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1、国美控股权之争反思,广东卓建律师事务所邱旭瑜律师,第一部分：国美控股权之争,一、黄光裕系列案件回顾,二、国美内部矛盾演化,三、双方关键人物：,四、大战之精彩回合,开幕黄光裕家族一封要求罢免陈晓的函件拉开了国美控制权之争的大幕 第1回合黄光裕二妹首次透露罢免陈晓原由国美五高管集体表态和董事局共进退 第2回合黄光裕表态反对国美增发国美不否认也不承认 第3回合黄光裕再发公开信指责陈晓野心国美发公开信回应 第4回合国美公布中期业绩黄光裕通过媒体质疑 第5回合黄光裕逼宫国美陈晓强硬回应（黄光裕连发两函，以上市和非上市公司采购管理协议威胁股东大会，并要求认购新股）第6回合黄光裕案二审维持原判杜鹃改判缓刑出
2、狱国美致函股东呼吁支持管理层 第7回合黄光裕四度增持国美达2%上限陈晓海外路演争取投资者支持 第8回合黄光裕透露期权激励计划欲策反管理层国美宣布最新战略 第9回合黄光裕狱中发道歉信打出感情牌 第10回合杜鹃开始拜访机构拉票国美高调宣布300亿采购大单再发公告呼吁股东支持 第11回合陈晓结束路演称或42%股份机构投资者支持邹晓春质疑 第12回合独立投资顾问建议支持国美管理层黄光裕家族回应表示遗憾 第13回合黄光裕发律师函称担心国美不当使用增发权国美强硬回应反对取消增发权 第14回合黄光裕向全体股东发函示好贝恩国美称反复无常 第15回合贝恩发布债转股公告成为国美第二大股东并明确表态支持陈晓反对黄光
3、裕 第16回合黄光裕方面发长文质疑陈晓在港言论国美向港证监会举报黄家“买票”第17回合决战前夕陈黄双方最后公开拉票,五、国美9.28临时股东大会选举结果,六、媒体和网络的舆论交锋,挺黄派，忠信仁义、职业道德、信托责任等；挺陈派，现代企业、职业经理、法律规则等。,七、本人参与挺黄论战,从2010年9月11日至2010年10月6共计发表文章55篇。其中：国美论战系列31篇 反思国美系列25篇,1、论战国美大选系列,2、反思国美系列,3、捆绑销售：,第二部分：国美控股权之争的反思,一、民营企业生存和发展基本的规律二、本土企业在资本的社会化和国际化过程中的风险三、家族企业、民营企业在向现代企业转变过程
4、中的风险四、创始股东和大股东权利的永久保护五、职业经理人的道德风险和职业风险的防范六、股权激励过程中的风险七、企业无形资产和关联资产的所有权的分配及保护八、企业家的政治风险,一、关于企业生存和发展的几个基本问题,1、企业从创立到“成人”需要多长时间？2、品牌的培养、成长、成熟、定型期？3、企业核心的决策团队打造要多长时间？4、企业执行团队的打造需要多长时间？5、企业进入资本市场的最佳时点？6、企业创始人什么时间放手对企业最安全？,二、本土企业在资本的社会化和国际化过程中的风险,1、对资本市场的陌生风险；2、对程序和规则驾驭能力不足的风险；3、实力、技能和经验积累不足的风险；4、对资本市场因贪婪
5、而丛生凶险抵抗能力不足的风险。,对策：,1、不要对国际资本及中小股东有任何幻想。2、企业长远的利益和发展，只能由创始股东和大股东来掌控。3、选择法律环境相对宽松的资本市场切入。4、从规则和制度上保证绝对的控股权和控制权。,三、家族企业、民营企业现代化的风险,1、信仰风险2、人才风险3、管理风险4、经营风险5、道德风险6、法律风险,对策,1、经营团队和核心团队成员必须以与企业共同成长起来的人为主。2、治理结构以人为本、在制度为表。3、保持企业决策团队核心的相对长期稳定，执行和监督权适当让度。4、制度和流程建设适当让外来的和尚念经，包括职业经理人和顾问机构。,四、创始股东和大股东权利的特别保护,1
6、、分清创始股东与普通股东的区别，并给予创始股东永久性的特别保护(百度牛卡计划)。2、通过章程规定持有公司一定比例的大股东对董事会的决议有一票否决权。3、限定董事会的最高人数（不要超过9人）。4、股东大会和董事会权力的合理分配。目的：保证创始人一旦不愿或不能控制企业时，企业的控制权交给大股东来掌控。,小知识（1）：牛卡计划,“牛卡计划”，是制定该计划者相对于“毒丸计划”提出的称谓。是百度特意针对本公司上市后可能发生的恶意收购等而特别设定的，这一股权设计计划称作“不同表决权股份结构”(DualClassStructure)，在赴美上市的中国公司中，采用这一股权设置计划的，百度是第一家，也是目前唯一
7、的一家。牛卡计划是指，公司在招股（IPO）中提供双重级别的普通股，这两种股具有两种级别完全不同的投票权，原始股东具有极大的投票权，包括董事选举和重要的公司交易如合并或出售公司及公司资产。这个大陆第一家推出牛卡计划的公司“集权控制”将能阻碍其他人把公司作为潜在的合并者、收购者，或者其他控制权转化的变化。百度在IPO中即采用此方式，将上市后的百度股份分为A类（ClassA）、B类(ClassB)股票。将在美国股市新发行股票称作A类股票，在表决权中，每股为1票，而创始人股份为B类股票，即原始股，其表决权为每1股为10票。所有在公司上市前股东们持有的股份均为原始股，一旦原始股出售，即从B类股转为A类股
8、，其表决权立即下降10倍。牛卡计划是一种反恶意收购的计划，是相对于“毒丸计划”而提出的。在二十世纪七八十年代在香港曾出现过，从90年代开始已经十多年没有出现过了，直到百度采取此计划。,小知识（2）：毒丸计划,毒丸（poisonpill）长期以来就是理想武器。毒丸计划是美国著名的并购律师马丁利普顿（MartinLipton）1982年发明的，正式名称为“股权摊薄反收购措施”，最初的形式很简单，就是目标公司向普通股股东发行优先股，一旦公司被收购，股东持有的优先股就可以转换为一定数额的收购方股票。毒丸计划于1985年在美国特拉华法院被判决合法化。在最常见的形式中，一旦未经认可的一方收购了目标公司一大
9、笔股份（一般是10%至20%的股份）时，毒丸计划就会启动，导致新股充斥市场。一旦毒丸计划被触发，其他所有的股东都有机会以低价买进新股。这样就大大地稀释了收购方的股权，继而使收购变得代价高昂，从而达到抵制收购的目的。美国有超过2000家公司拥有这种工具。“毒丸”计划一般分为“弹出”计划和“弹入”计划。“弹出”计划通常指履行购股权，购买优先股。譬如，以100元购买的优先股可以转换成目标公司200元的股票。“弹出”计划最初的影响是提高股东在收购中愿意接受的最低价格。如果目标公司的股价为50元，那么股东就不会接受所有低于150元的收购要约。因为150元是股东可以从购股权中得到的溢价，它等于50元的股价
10、加上200元的股票减去100元的购股成本。这时，股东可以获得的最低股票溢价是200。在“弹入”计划中，目标公司以很高的溢价购回其发行的购股权，通常溢价高达100，就是说，100元的优先股以200元的价格被购回。而敌意收购者或触发这一事件的大股东则不在回购之列。这样就稀释了收购者在目标公司的权益。“弹入”计划经常被包括在一个有效的“弹出”计划中。“毒丸”计划在美国是经过1985年德拉瓦斯切斯利(DelawanceChancery)法院的判决才被合法化的，由于它不需要股东的直接批准就可以实施，故在八十年代后期被广泛采用。毒丸计划一经采用，至少会产生两个效果：其一，对恶意收购方产生威慑作用；其二，对
11、采用该计划的公司有兴趣的收购方会减少。,小知识（3）：金色降落伞,金色降落伞（goldenparachute）“金色降落伞”指的是雇用合同中按照公司控制权变动条款，对失去工作中的管理人员进行补偿的分离规定。一般来说，员工被迫离职时（不是由于自身的工作原因）可得到一大笔离职金。它能够促使管理层接受可以为股东带来利益的公司控制权变动，从而减少管理层与股东之间因此产生的利益冲突，以及管理层为抵制这种变动造成的交易成本。“金色”意味着补偿是丰厚的，“降落伞”则意味着高管可以在并购的变动中平稳过渡。由于这种策略势必让收购者“大出血”，因此也被看作是反收购的利器之一。“金色降落伞”在西方国家主要应用在收购
12、兼并中对被解雇的高层管理人员的补偿，在我国则主要想让其在解决我国企业的元老历史贡献的历史遗留问题上发挥作用。“降落伞”通常分金、银、锡三种，对高级管理者为金色降落伞，对于中层管理者为银色降落伞，对于一般员工为锡色降落伞。例如山东阿胶集团就成功实行了“金色降落伞”计划，把部分参与创业但已不能适应企业发展要求的高层领导人进行了妥善的安排，达到了企业和个人的双赢。在美国，金色降落伞规定出现以前，许多公司被收购以后，其高管人员通常会在很短时间内被“踢”出公司，辛苦奋斗换来如此结果，让人于心难忍。于是一种旨在保护目标公司高管人员的规定，即“金色降落伞”应运而生。但是随着商业的发展，新增案例不断出现，金色
13、降落伞的弊端时有暴露。由于高管层得到的经济补偿有时可达到一个天文数字，因此这种补偿反而可能成为高管层急于出售公司的动机，甚至是以很低的价格出售。如果是这样，很显然，股东的利益就将遭受极大的损害。因此这一策略，也曾一度饱受争议。,小知识（4）：白衣骑士,白衣骑士（whiteknight）白衣骑士是企业为了避免被敌意并购者而自己寻找的并购企业。企业可以通反收购策略 白衣骑士策略，引进并购竞争者，使并购企业的并购成本增加。另外，还可以通过锁住选择权条款，给予白衣骑士优惠购买本企业的特权。得到管理层支持和鼓励的白衣骑士的收购成功可能性极大，当白衣骑士和攻击方属同一行业时，白衣骑士处于对自身利益的担忧，
14、比如害怕攻击方收购成功，壮大力量，成为强有力的竞争对手，往往也乐于参与竞价，发起溢价收购，但此时介入往往意味着出高价，需要花费较大的成本。,五、职业经理人的职业风险和道德风险的防范,1、异体风险2、技术风险3、道德风险4、鸠占鹊雀,对策：,1、经营权和管理权分离；2、忌带建制团队入驻，合理搭配，必要磨合；3、机制监督、流程控制、制度规范；4、激励中必须有制约、附条件；5、以效益检验经理人的实力，以时间检验经理人的品行。,六、股权激励过程中的风险,1、机制风险2、治理结构3、财务风险4、权利风险5、道德风险6、法律风险,对策,1、设置性质不同的股权（身股、银股，期权、分红股、无表决权股、限制表决
15、权股）2、对经营、管理、技术人员、优秀员工设置不同的条件，原则上五年以的员工才可以享受公司股权。3、创始股东一票否决权，董事会保留一定的名额。4、逐步规范公司治理和管理。5、循序渐进，对各种股权合理安排过渡期。,七、企业无形资产和关联资产的所有者权益的分配及保护,1、固定资产（房产、大型设备、生产工具、配套设施等）；2、无形资产（商标、专利、著作权、商业秘密等）；3、对外投资；4、个人或家庭资产等。,基本原则,1、有形资产看情况，2、无形资产以所有者为主，特殊是商标与品牌原则上以所有者控制为主。3、在实施股权激励或上市个人及家庭财产必须与公司切割开。4、对外投资视情况作技术切割。5、实行股权激
16、励最好成立新公司，或管理资产或股权激励之用。,八、企业家的政治风险,1、创业要懂江湖2、做实要懂规矩3、坐大要懂政治4、做久要懂文化,政治风险需要政治智慧来化解！,1、实力2、技巧3、品行4、智慧5、运气,让马云告诉国美,根据此前阿里巴巴与美国雅虎签订的5年协议，到2010年10月时间点，雅虎作为第一大股东，不仅将拥有与马云等管理层等数的董事席位，其所持投票权也将上升为集团第一位，更引发业界对“马云等管理团队是否会失去控制权”的猜想。对此，马云表达了“感恩但不放弃原则”的态度，“我要感恩。没有资本，可能阿里巴巴发展不会那么顺利，但是没有这个人的资本，还有他或他的资本。但是没有我们的价值体系，没有员工的点点滴滴，没有对未来的把握和社会的感恩，就不可能有我们的阿里巴巴。我们不会放弃原则。”马云表示：“我坚信不移的事情是：资本家永远是舅舅，你是这个企业的父母，你要掌握这个企业的未来。股东永远是第三位，永远是舅舅，买奶粉的钱不够就借一点。”在此之外，马云并没有透露公司董事会的更多情况，而在此之前，雅虎方面也曾明确过不会干预阿里巴巴运营的态度。甚至有观点认为，与阿里巴巴的控制权相比，雅虎现任CEO巴茨在雅虎能呆多久似乎更成疑问。（10月13日南方都市报）,谢谢大家！,
