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1、第二章 行政法的法源,主要内容,第一节 行政法法源概述第二节 行政法的制定法法源第三节 行政法的非制定法法源,重点与难点,行政法的一般法源我国行政法的法源,第一节 行政法法源概述一、法源的涵义,关于法源，学术界有各种不同的解释。主要观点有：1.法存在形式说(成文法、习惯、法理、惯例等）2.法源动力说（意志、需求、神等）3.法原因说（社会、经济、文化、政治）4.法制定机关说（不同立法机关）5.法前规范说（习惯、内部规则、判例等）6.法事实说（导致立法发生的事实）,我们采用第一种学说，即将“法源”定义为：各法律部门法律规范的载体形式。,二、行政法的一般法源,行政法的一般法源的法形式大致有：1.制定
2、法；2.判例法；3.习惯或惯例；4.行政法理；5.条约、协定。,制定法,制定法通常包括：宪法、法律、法规、行政规章等。宪法主要确立行政法的基本原则，规范行政权的范围和行政权行使的一般要求等重大问题。法律是行政法的最重要渊源。,返回,判例法,判例法是指“可作为先例据以决案的法院判决”。其所确立的一般规则不仅拘束法院本身，而且也拘束行政机关。判例法不仅在英美法系国家普遍是行政法的法源，在大部分大陆法系国家，如法国等，也是行政法的重要法源。,返回,习惯或惯例,习惯或惯例的词义本身并无大的区别，但在作为法源形式使用时，则指两种不同的法源形式：作为行政法法源的习惯主要指某种社会习惯，而惯例主要指行政主体
3、实施行政行为的某种习惯。,条约、协定,条约与协定主要是国际法的法源，但条约与协定有时也会涉及行政权的运作，从而成为行政法的法源。,如万国邮政条约以及国与国之间避免双重征税，双重国籍的协定等。,第二节 我国行政法的法源,我国是成文法国家，行政法法源一般只限于成文法。作为行政法的成文法法源，大体包括下述五类：1.宪法与法律2.行政法规、地方性法规 与自治条例、单行条例3.部门规章和地方政府规章4.条约与协定,宪法与法律,宪法是我国最高位阶的法源，但是在我国国家机关的法律适用中，很少直接适用宪法，法院在判决中也很少引用宪法，从而宪法在我国法源中没有发挥应有的作用。宪法只有实施，才有可能发挥他应有的作
4、用。法律是全国人大制定的基本法律以及全国人大常委会制定的法令，是行政法的主要渊源。,返回,行政法规、地方性法规自治条例、单行条例,这几种法源可以统称为“法规法源”。行政法规的效力要高于其他几种法规，但自治条例、单行条例为适应民族自治地区的特殊情况，可以变通为行政法规（甚至法律）的某些规定。行政法规是行政法的法源，并不等于说行政法是行政法规的总称，或行政法是行政法规和行政规章的总称。,返回,部门规章和地方政府规章,这两中规章可以统称为行政规章。部门规章指国务院各部委和某些其他工作部门发布的规则。它作为行政法的渊源，其数量比行政法规更多，调整着广泛的社会关系。地方政府规章也是一样，涉及各个行政管理
5、领域。,返回,条约与协定,在我国，条约与协定同样是行政法的法源。中国参加的国际条约和国际协定，如果规定了中国行政机关的权利义务，是否可以直接作为国内行政法的渊源，需要根据实际内容进行确定。,根据中国加入世界贸易组织文件的相关规定，WTO协定和中国“入世”文件关于我国行政机关和其他有关机构权利义务的规定，应当转化为中国的国内立法后才能作为行政法的法律渊源予以适用。,案例分析,1988年6月至1989年6月，航天工业部某省管理局所属某厂，以“经当地电力主管部门的授权，维护高压电线路”为由，未经当地林业主管部门的批准，在某县无证砍伐高压线路下林木达12.3亩。据此，某县林业局根据森林法之规定，对某厂
6、接到决定后，以“在其管辖的高压输电线路保护区范围内砍伐或修剪危及线路安全的林木、竹子属于正常的线路维修工作，对线路的管理经当地电力主管部门的授权，并按上级部门的指令进行。根据国务院电力设施保护条例，砍伐危及电力线路安全而不受法律保护的林木，是合法行为，不是滥伐森林的行为”为由向某县人民法院提起诉讼。问：本案中涉及哪些行政法法源，它们的效力位阶如何，当发生冲突时，该如何解决？,分析,在案中所涉及的法律森林法和行政法规电力设施保护条例有一定的冲突，在制定法法源序列中，宪法具有最高的法律地位，法律的位阶次之，法规的位阶又次之。据此，本案应适用森林法而不是电力设施保护条例。,小结：行政法渊源中效力冲突
7、的解决方式,宪法法律 行政法规 部门规章、地方性法规 地方性规章,（1）法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，由全国人大常委会裁决。（2）行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，由国务院裁决。（3）授权制定的法规与法律规定不一致，由全国人大常委会裁决。（4）国务院部门规章（国务院部委制定）与地方性法规（地方人大制定）之间对同一事项的规定不一致，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人大常委会裁决。（5）各部门规章之间、各部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，它们对同一事项的
8、规定不一致时，由国务院裁决。,第三节 行政法的非制定法法源,行政法的非制定法法源主要包括：一、法律解释二、行政判例三、行政习惯和惯例四、行政法理五、行政法的基本原则,一、法律解释,1、在我国，作为行政法渊源的解释一般仅指国家机关的规范性解释。它包括最高国家权力机关的解释，国家司法机关的解释，中央国家行政机关的解释，地方国家权力机关和行政机关的解释。立法解释司法解释行政解释学理解释,返回,2、我国法律解释的效力,（1）法律解释不应超出法律本身的范围，不能就法律本身没有规范的事项进行规范，不能设立法律本身没哟设立的权利、义务。（2）法律解释的机关应享有解释的权限，没有宪法、组织法或具体法律的授权，
9、任何机关所做的解释都不具有法律效力。（3）法律解释亦遵守法定程序，如经过一定的会议讨论、审议，或经过一定机关批准、备案等。（4）法律解释的效力位阶：立法解释司法解释行政解释,二、判例,判例是指“可作为先例据以决案的法院判决”在我国，判例不具有法律效力，但经最高人民法院审判委员会审定、登载于最高人民法院公报的案例最审判实践有重要的指导作用。,三、习惯和惯例,习惯主要是调整私法关系的法源，其作为行政法法源通常只作为实质法源，而不作为形式法源。惯例则主要为行政法的法源。,四、行政法理,在许多西方国家，权威法学著作、学说确立的行政法理，行政法基本原则也为法源。,例如，经常为西方国家法院司法审查引用的自然正义原则、不准翻供原则、越权无效原则、比例原则、穷尽行政救济原则等，均是通过学说确立的。,思考题,1.什么是法源？2.我国行政法的法源有哪些？,返回,
