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1、12种合作建房形式涉税疑难分析,主讲：张辉,合作开发司法基础,最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释20055号）第二十四条 合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。,12种合作建房形式涉税疑难分析,税法直通车,2,合作开发司法基础（续）,第二十五条 合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同 第二十六条 合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。第二十七条 合作开发房地产合同约定提
2、供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。,12种合作建房形式涉税疑难分析,税法直通车,3,转让在建工程取得固定货币,法释（2005）5号 第二十四条 合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同开发商将在建工程转让给投资商，取得固定货币，并允许投资商以开发商的名义对外建设和销售，贯彻实质重于形式原则，应推定为买卖在建工程,12种合作建房形式涉税疑难分析,税法直通车,4,转让在建工程取得固定货币,2007城市房地产管理法第三十九条 以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件
3、：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上,12种合作建房形式涉税疑难分析,税法直通车,5,转让在建工程取得固定货币（续1）,房地产项目转让合同注意事项1、转让方和受让方都必须是具备开发经营资质的主体，但如果受让方受让项目后自用的除外2、转让方已经取得建设工程规划许可证和施工许可证3、转让方已经完成一定的投资（25%）4、办理土地使用权转让批准、登记手续5、办理规划报建和施工许可的更名手续,12种合作建房形式涉税疑难分析,税法直通车,6,转让在建工程取得固定货币（续2）,
4、缺点：一般情况下，以转让方式取得的土地使用权的使用年限，应当是土地使用权出让合同约定的使用年限减去原土地使用者已经使用的年限后的剩余年限1994财农税2号关于对未建成房屋产权转让征收契税问题的复函2008国税函662号关于改变国有土地使用权出让方式征收契税的批复,12种合作建房形式涉税疑难分析,税法直通车,7,转让在建工程取得固定货币（续3）,2003财税16号关于营业税若干政策问题的通知（七）单位和个人转让在建项目时，不管是否办理立项人和土地使用人的更名手续，其实质是发生了转让不动产所有权或土地使用权的行为。对于转让在建项目行为应按以下办法征收营业税：2、转让已进入建筑物施工阶段的在建项目，
5、按“销售不动产”税目征收营业税,12种合作建房形式涉税疑难分析,税法直通车,8,转让在建工程取得固定货币（续4）,2007国税函645号关于未办理土地使用权证转让土地有关税收问题的批复占有、使用、收益、处分注：实务中一般匿名操作，回避了纳税义务，但开发商的法律风险较大，投资商的法律行为产生的法律后果应当由开发商承担，尽管可以要求事后的赔偿,12种合作建房形式涉税疑难分析,税法直通车,9,转让项目公司股权,项目公司的实质经营对象仅限于特定项目，开发经营完毕后，及时向工商部门办理注销登记手续缺点：难以取得较高的资质对于出让方来说，只需要完成建设项目的基础工作，其投资少、经营周期短、利润大，还可以分
6、散经营风险对于受让方来说，可以简化手续，避免前期征地、规划报建等大量繁琐事务,12种合作建房形式涉税疑难分析,税法直通车,10,转让项目公司股权（续）,2002财税191号关于股权转让有关营业税问题的通知2000国税函687号关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的批复注：一般按照不动产占总资产的比例判断，按照会计报表口径计算协定：在股份持有人转让中国公司股份之前三年内，中国公司财产至少百分之五十曾经为不动产，转让股权应当视为转让不动产,12种合作建房形式涉税疑难分析,税法直通车,11,投入货币返还开发产品,法释（2005）5号 第二十五条 合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不
7、承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。开发商引入投资商，约定未来分配开发商品并办理产权过户，按照预售房产处理房产由开发商过户给投资方，投资方的房产的入账价值和计税价值以投资款为基础确定，与过户时的公允价值无关，但一般不得低于开发成本,12种合作建房形式涉税疑难分析,税法直通车,12,12种合作建房形式涉税疑难分析,投入货币返还开发产品（续1）,2009房地产开发经营业务企业所得税处理办法第三十六条 企业以本企业为主体联合其他企业、单位、个人合作或合资开发房地产项目，且该项目未成立独立法人公司的，按下列规定进行处理：(一)凡开发合同或协议中约定向投资各方分配开发产品的，企业
8、在首次分配开发产品时，如未结算计税成本，则将投资方的投资额视同销售收入进行相关的税务处理。,税法直通车,13,投入货币返还开发产品（续2）,站在金融监管的角度，其实质是从非金融机构的间接融资，由于不具有公开性，并且仅用于自身生产经营，因此不属于非法集资目的 站在房地产管理的角度，其实质是不符合条件的提前预售，签订的合同在取得预售许可证之前属于可解除的合同,12种合作建房形式涉税疑难分析,税法直通车,14,团购整体楼盘,开发商拥有土地，按照购买方的要求设计或施工，购买方负责建筑安装等主要支出，购买价格按照成本加合理利润的方式定价，与市场销售价格没有直接联系1998国税函554号关于代建房屋行为应
9、如何征收营业税问题的批复注：存在合理理由，销售价格与公允价格无关，但利润率一般不得低于15%,12种合作建房形式涉税疑难分析,税法直通车,15,12种合作建房形式涉税疑难分析,投入货币返还开发产品变现收入,法释（2005）5号 第二十六条 合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。开发商引入投资商，约定未来分配开发商品对应的税后变现收入，按照资金拆借处理2005国税函1003号关于合作建房营业税问题的批复2002黑龙江关于销售不动产有关营业税问题的通知3,税法直通车,16,投入货币返还开发产品变现收入（续1）,1995国税函156号营业税问
10、题解答（之一）10开发商支付的利息对应的利率一般高于税法的限定利率，不允许全部扣除。中华人民共和国企业所得税法实施条例第三十八条企业在生产经营活动中发生的下列利息支出，准予扣除：（二）非金融企业向非金融企业借款的利息支出，不超过按照金融企业同期同类贷款利率计算的数额的部分。,12种合作建房形式涉税疑难分析,税法直通车,17,投入货币返还开发产品变现收入（续2）,中华人民共和国企业所得税法实施条例第十八条利息收入，是指企业将资金提供他人使用但不构成权益性投资，或者因他人占用本企业资金取得的收入，包括存款利息、贷款利息、债券利息、欠款利息等收入。利息收入，按照合同约定的债务人应付利息的日期确认收入
11、的实现。注：投资商收到的返还款扣除本金后全部全部视为利息收入处理,12种合作建房形式涉税疑难分析,税法直通车,18,投入货币返还开发产品变现收入（续3）,京地税营1995319号 北京转发国家税务总局关于印发营业税问题解答（之一）的通知五、双方分别以提供土地使用权和提供货币资金方式，合股成立合营企业后合作建房。凡提供货币资金的一方采取按合股成立的合营企业销售收入的一定比例提成的方式参与分配或提取固定利润的，对其取得的固定利润或从销售收入中按比例提取的收入，应按照金融保险业税目依5%的税率征收营业税。,12种合作建房形式涉税疑难分析,税法直通车,19,投入货币返还开发产品变现收入（续4）,200
12、4关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。注：施工方垫资的，合理的利息作为开发成本,12种合作建房形式涉税疑难分析,税法直通车,20,投入货币返还项目利润,2009房地产开发经营业务企业所得税处理办法第三十六条 企业以本企业为主体联合其他企业、单位、个人合作或合资开发房地产项目，且该项目未成立独立法人公司的，按下列规定进行处理：(二
13、)凡开发合同或协议中约定分配项目利润的，应按以下规定进行处理：,12种合作建房形式涉税疑难分析,税法直通车,21,投入货币返还项目利润（续1）,1.企业应将该项目形成的营业利润额并入当期应纳税所得额统一申报缴纳企业所得税，不得在税前分配该项目的利润。同时不能因接受投资方投资额而在成本中摊销或在税前扣除相关的利息支出。2.投资方取得该项目的营业利润应视同股息红利进行相关的税务处理1997国税函387号关于以不动产作为股利进行分配征收营业税问题的批复,12种合作建房形式涉税疑难分析,税法直通车,22,投入货币返还项目利润（续2）,企业所得税法第二十六条 企业的下列收入为免税收入（二）符合条件的居民
14、企业之间的股息、红利等权益性投资收益；企业所得税法实施条例 第八十三条符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益，是指居民企业直接投资于其他居民企业取得的投资收益,12种合作建房形式涉税疑难分析,税法直通车,23,以土地换取开发产品,1990国务院城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第19条土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转让的行为，包括出售、交换和赠与。未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。,12种合作建房形式涉税疑难分析,税法直通车,24,以土地换取开发产品（续1）,由于需要将工业用地改变为居住用地，改变了原先的土地使用权出让合同
15、约定的使用条件，因此工业企业不得直接向开发商转让土地，一般采取协议出让的方式实现土地使用权的转移1、工业企业向土地部门提出申请2、土地部门和开发商互相协商3、土地部门和工业企业终止土地出让合同4、土地部门和开发商签订土地出让合同,12种合作建房形式涉税疑难分析,税法直通车,25,以土地换取开发产品（续2）,分析：工业企业从土地部门取得搬迁补助收入（货币），确认为当期的营业外收入，计算企业所得税，符合一定条件可以免征营业税从开发商取得的搬迁补助收入（实物），应当计算缴纳营业税、土地增值税和企业所得税。但由于相关的金额无法可靠核算，原则上可以递延到实际取得开发商品时再予以确认，但各地普遍要求预征，
16、之后多退少补,12种合作建房形式涉税疑难分析,税法直通车,26,以土地换取开发产品（续3）,在这个业务中，开发商需要向土地部门支付土地出让金，同时向工业企业补偿搬迁或拆迁费用，共同形成土地成本工业企业从形式是将土地归还给土地部门，同时从开发商取得搬迁收入。由于不属于政策性搬迁，必须计算缴纳营业税、土地增值税和企业所得税,12种合作建房形式涉税疑难分析,税法直通车,27,以土地换取开发产品（续4）,2008国税函277号关于土地使用者将土地使用权归还给土地所有者行为营业税问题的通知2009国税函520号关于政府收回土地使用权及纳税人代垫拆迁补偿费有关营业税问题的通知土地增值税暂行条例第八条第二项
17、“因国家建设需要依法征用、收回的房地产”，“免征土地增值税”,税法直通车,12种合作建房形式涉税疑难分析,28,以土地换取开发产品（续5）,中华人民共和国土地增值税暂行条例实施细则第十一条第二款 因国家建设需要依法征用、收回的房地产，是指因城市实施规划、国家建设的需要而被政府批准征用的房产或收回的土地使用权。因城市实施规划、国家建设的需要而搬迁，由纳税人自行转让原房地产的，比照本规定免征土地增值税。2006财税21号关于土地增值税若干问题的通知4,12种合作建房形式涉税疑难分析,税法直通车,29,以土地换取开发产品（续6）,1995国税函156号营业税问题解答（之一）17(一)土地使用权和房屋
18、所有权相互交换，双方都取得了拥有部分房屋的所有权。在这一合作过程中，甲方以转让部分土地使用权为代价，换取部分房屋的所有权，发生了转让土地使用权的行为；乙方则以转让部分房屋的所有权为代价，换取部分土地的使用权，发生了销售不动产的行为。因而合作建房的双方都发生了营业税的应税行为。对甲方应按“转让无形资产”税目中的“转让土地使用权”子目征税；对乙方应按“销售不动产”税目征税。,12种合作建房形式涉税疑难分析,税法直通车,30,以土地换取开发产品（续7）,由于双方没有进行货币结算，因此应当按照中华人民共和国营业税暂行条例实施细则第十五条的规定分别核定双方各自的营业额。注：强调公允价值或同期售价1999
19、国税函737号关于以补偿征地款方式取得的房产征收契税的批复,12种合作建房形式涉税疑难分析,税法直通车,31,以土地换取开发产品（续8）,2009房地产开发经营业务企业所得税处理办法 第三十七条 企业以换取开发产品为目的，将土地使用权投资其他企业房地产开发项目的，企业应在首次取得开发产品时，将其分解为转让土地使用权和购入开发产品两项经济业务进行所得税处理，并按应从该项目取得的开发产品(包括首次取得的和以后应取得的)的市场公允价值计算确认土地使用权转让所得或损失。,12种合作建房形式涉税疑难分析,税法直通车,32,以土地换取开发产品（续9）,分析：房地产企业接受土地时暂不确认其成本，待实际分出开
20、发产品时，再按照其公允价格和补价以及应支付的相关税费确认土地成本，同时计算缴纳契税2004财税134号关于国有土地使用权出让等有关契税问题的通知2009国税函603号关于明确国有土地使用权出让契税计税依据的批复,12种合作建房形式涉税疑难分析,税法直通车,33,联合建设承担特定项目,工业企业将拥有的土地通过土地部门协议转让给开发商，约定完成另一宗土地的特定项目建设。注：特定项目不涉及土地使用权的转移，单独办理报建手续，属于开发商的代建项目，不涉及转让不动产的营业税1995云南关于营业税若干征税问题的通知72004浙江关于营业税若干政策业务问题的通知,12种合作建房形式涉税疑难分析,税法直通车,
21、34,联合建设承担特定项目（续）,1998国税函554号关于代建房屋行为应如何征收营业税问题的批复 开发商应将特定项目对应的建设成本作为土地成本的组成部分，付款人为开发商，但发票抬头应当填写工业企业2002国税函1094号关于以项目换土地等方式承受土地使用权有关契税问题的批复,12种合作建房形式涉税疑难分析,税法直通车,35,以土地换取开发企业股权,2007中华人民共和国城市房地产管理法第二十八条 依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。1995财税48号关于土地增值税些具体问题规定的通知2006财税21号关于土地增值税若干问题的通知2
22、002财税191号关于股权转让有关营业税问题的通知,12种合作建房形式涉税疑难分析,税法直通车,36,以土地换取开发企业股权（续1）,2009房地产开发经营业务企业所得税处理办法第三十一条第二款 企业、单位以股权的形式，将土地使用权投资企业的，接受投资的企业应在投资交易发生时，按该项土地使用权的市场公允价值和土地使用权转移过程中应支付的相关税费计算确认该项土地使用权的取得成本。1991财农税38号关于以房产作投资作股转让契税问题的复函2008国税函662号关于改变国有土地使用权出让方式征收契税的批复,12种合作建房形式涉税疑难分析,税法直通车,37,以土地换取开发企业股权（续2）,1995国税
23、函156号营业税问题解答（之一）（一）房屋建成后如果双方采取风险共担、利润共享的分配方式，按照营业税“以无形资产投资入股，参与接受投资方的利润分配、共同承担投资风险的行为，不征营业税”的规定，对甲方向合营企业提供的土地使用权，视为投资入股，对其不征营业税；只对合营企业销售房屋取得的收入按销售不动产征税；对双方分得的利润不征营业税。,12种合作建房形式涉税疑难分析,税法直通车,38,以土地换取开发企业股权（续3）,(二)房屋建成后甲方如果采取按销售收入的一定比例提成的方式参与分配，或提取固定利润，则不属营业税所称的投资入股不征营业税的行为，而属于甲方将土地使用权转让给合营企业的行为，那么，对甲方
24、取得的固定利润或从销售收入按比例提取的收入按“转让无形资产”征税；对合营企业则按全部房屋的销售收入依“销售不动产”税目征收营业税。1994国税函644号关于中外合作开发房地产征收营业税问题的批复,12种合作建房形式涉税疑难分析,税法直通车,39,以土地换取开发企业股权（续4）,(三)如果房屋建成后双方按一定比例分配房屋，则此种经营行为，也未构成营业税所称的以无形资产投资入股，共同承担风险的不征营业税的行为。因此，首先对甲方向合营企业转让的土地，按“转让无形资产”征税，其营业额按实施细则第十五条的规定核定。因此，对合营企业的房屋，在分配给甲乙方后，如果各自销售，则再按“销售不动产”征税。1998
25、国税函413号关于广州海粤房地产发展有限公司开发经营广州“东山广场”征收营业税问题的批复,12种合作建房形式涉税疑难分析,税法直通车,40,开发项目封闭运作,工业企业拥有土地，联合乙方组建合资的房地产公司，双方按照约定的比例出资和分配房产（不对外销售），项目结束后解散合资的房地产公司。1、工业企业没有承担经营风险，应当视为转让土地使用权，按照未来返还房屋的公允价值确定转让收入，计算缴纳营业税、土地增值税和企业所得税等2、不动产以合资公司的名义对内销售，缴纳营业税（转让不动产）,12种合作建房形式涉税疑难分析,税法直通车,41,开发项目封闭运作（续1）,2009特别纳税调整实施办法（试行）第三十
26、九条 按照关联方订单从事加工制造，不承担经营决策、产品研发、销售等功能的企业，不应承担由于决策失误、开工不足、产品滞销等原因带来的风险和损失，通常应保持一定的利润率水平。对出现亏损的企业，税务机关应在经济分析的基础上，选择适当的可比价格或可比企业，确定企业的利润水平。,12种合作建房形式涉税疑难分析,税法直通车,42,开发项目封闭运作（续2）,销售收入=（实收资本基准利率期间费用+开发成本）（1 5.5%）适用情形：销售给关联方的面积超过总销售面积的80%及以上2001财政部关于关联方之间出售资产等有关会计处理问题暂行规定,12种合作建房形式涉税疑难分析,税法直通车,43,单位集资建房,200
27、5国税函334号关于呼和浩特市铁路局向职工销售住房征免营业税问题的批复纳税人自建住房销售给本单位职工，属于销售不动产行为，应照章征收营业税。2007关于单位低价向职工售房有关个人所得税问题的通知2003辽宁关于集资建房征收营业税有关问题的通知2006河北关于营业税若干政策问题的通知12007哈尔滨关于对单位职工集资建房征免税问题的通知,12种合作建房形式涉税疑难分析,税法直通车,44,土地使用权置换房屋所有权,法释（2005）5号 第二十七条 合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。事业单位将土地使用权出租给开发商若干年，开
28、发商投资在该土地上建造建筑物并使用，租赁期满后，开发商将土地使用权连同所建的建筑物归还事业单位。,12种合作建房形式涉税疑难分析,税法直通车,45,使用权置换房屋所有权（续1）,1995国税函156号营业税问题解答（之一）(二)以出租土地使用权为代价换取房屋所有权。例如，甲方将土地使用权出租给乙方若干年，乙方投资在该土地上建造建筑物并使用，租赁期满后，乙方将土地使用权连同所建的建筑物归还甲方。在这一经营过程中，乙方是以建筑物为代价换得若干年的土地使用权，甲方是以出租土地使用权为代价换取建筑物。甲方发生了出租土地使用权的行为，对其按“服务业租赁业”征营业税；,12种合作建房形式涉税疑难分析,税法
29、直通车,46,使用权置换房屋所有权（续2）,1999中华人民共和国合同法第二百一十四条租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。1990国务院城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第二十九条土地使用权出租，出租人与承租人应当签订租赁合同。租赁合同不得违背国家法律、法规和土地使用权出让合同的规定。2008国税函662号关于改变国有土地使用权出让方式征收契税的批复,12种合作建房形式涉税疑难分析,税法直通车,47,使用权置换房屋所有权（续3）,乙方发生了销售不动产的行为，对其按“销售不动产”税目征营业税。?对双方分别征税时，其营业额也按中华人民共和国营业税暂行条例实施细则第十五条的规定核定
30、。1998国税函554号关于代建房屋行为应如何征收营业税问题的批复2004浙江关于营业税若干政策业务问题的通知2003云南关于营业税若干政策问题的通知3,12种合作建房形式涉税疑难分析,税法直通车,48,使用权置换房屋所有权（续4）,1995国税发76号关于营业税若干问题的通知单位和个人将承租的场地、物品、设备等再转租给他人的行为也属于租赁行为，应按“服务业”税目中“租赁业”项目征收营业税。多数省份明确按照全额征收营业税，部分省份明确按照差额征收营业税,12种合作建房形式涉税疑难分析,税法直通车,49,使用权置换房屋所有权（续5）,2003财税16号关于营业税若干政策问题的通知三（十九）从事物
31、业管理的单位，以与物业管理有关的全部收入减去代业主支付的水、电、燃气以及代承租者支付的水、电、燃气、房屋租金的价款后的余额为营业额。注：物业公司从事的是代理业务，不承担房屋闲置的风险，不能比照执行,12种合作建房形式涉税疑难分析,税法直通车,50,转租的房产税,1986中华人民共和国房产税暂行条例第二条房产税由产权所有人缴纳1995湖南 1996成都 2003陕西2006辽宁/海南/江苏/大连2008江西/湖北转租收入不征收房产税,12种合作建房形式涉税疑难分析,税法直通车,51,转租的法律事项,1、转租合同的租赁期限不得超过原租赁合同2、转租合同中对于使用用途等重要事项的约定应当符合原租赁合
32、同3、如果原租赁合同的解除和终止是由承租人过失所致，次承租人可以要求其承担违约责任，但不得以转租合同对抗出租人4、次承租人对租赁物造成损失的，由承租人向出租人承担责任5、如果没有约定，出租人不得要求分享转租收益,12种合作建房形式涉税疑难分析,税法直通车,52,售后回租/回购,2007国税函603号关于从事房地产开发的外商投资企业售后回租业务所得税处理问题的批复注：一般情况下由第三方回租，与开发商无关，回避非法集资嫌疑2006国税函478号关于酒店产权式经营业主税收问题的批复1999国税函144号关于房地产开发企业从事“购房回购”等经营活动征收营业税问题的批复,12种合作建房形式涉税疑难分析,税法直通车,53,
