担保有关法律问题讲解.ppt

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1、担保有关法律问题讲解,二OO八年五月十五日,担保有关法律问题目录,基础知识点介绍保证担保相关问题抵押和最高额抵押相关问题浮动抵押相关问题质押相关问题其他有关重要问题,第一部分 基础知识点介绍,一、担保的基本类型（一）保证担保（二）抵押担保 1一般保证 1抵押 2连带责任保证 2最高额抵押 3最高额保证（三）质押担保（四）留置 1动产质押 2权利质押 3最高额质权,第一部分 基础知识点介绍,二、合同法关于合同效力的介绍（一）合同成立与合同生效的区别1合同的成立 2合同生效（1）当事人具有相应订立合同的能力（2）意思表示真实（3）不违反法律和社会公共利益 3合同成立但未生效的法律效果,二、合同法关

2、于合同效力的介绍,（二）合同生效和担保物权形成的区别 担保法：合同生效和物权设立同步 物权法：合同生效和物权设立分离*案例:A公司与银行签订了一份借款合同，A公司向银行借款100万元，借款期限为1年。银行要求A公司为该笔借款提供担保，A公司找到B公司，B公司遂与银行签订一份抵押合同，约定B公司以其所有房屋为A公司向银行提供担保。抵押合同签订后，银行向A公司发放100万元的贷款，但B公司不同意办理抵押登记。借款到期后A公司未能偿还借款本息，银行要求A公司、B公司承担还款责任。问：B公司应承担何种责任？,二、合同法关于合同效力的介绍,（三）物权、担保物权及债权的含义 1物权 2担保物权 3债权,第

3、一部分 基础知识点介绍,三、公司对外提供担保的特殊规定（一）公司对股东或自然人提供担保的规定 商业银行在实务操作中应当注意：1.公司对外投资或担保的决议机构，由法律或章程来规定。2.公司章程可对公司对外投资和担保的限额作出规定。3.公司为公司股东或实际控制人提供担保应经股东会或者股东大会决议。,第一部分 基础知识点介绍,4.公司法第122条规定，上市公司在一年内担保金额超过公司资产总额30%的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。5.董事、高管人员不得违反公司章程规定，未经股东会、股东大会或董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。6.股东

4、享有撤销权。股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以请求人民法院撤销。,第一部分 基础知识点介绍,案例：甲公司、乙公司和自然人张某成立了有限责任公司丙，现在乙公司准备向丁银行贷款100万元，银行要求乙公司提供担保。丙公司法定代表人代表丙公司为乙公司向银行提供了担保。贷款到期，乙公司无力偿还贷款，银行要求乙公司与丙公司承担还款责任。问：丙公司应否承担连带保证责任？,第一部分 基础知识点介绍,（二）上市公司对外担保的规定 上市公司对外担保应当遵守以下规定：（核心：保护上市公司资产安全）第一，上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审

5、议。上市公司的公司章程应当明确股东大会、董事会审批对外担保的审批权限。,第一部分 基础知识点介绍,第二，以下情形的对外担保必须经股东大会审批：上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50以后提供的任何担保；为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保；对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。,第一部分 基础知识点介绍,第三，应由董事会审批的对外担保，必须经出席

6、董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议。第四，上市公司董事会或股东大会审议批准的对外担保，必须在中国证监会指定信息披露报刊上及时披露。第五，上市公司在办理贷款担保业务时，应向银行业金融机构提交公司章程、有关该担保事项董事会决议或股东大会决议原件、刊登该担保事项信息的指定报刊等材料。第六，上市公司控股子公司的对外担保，比照上述规定执行。,第二部分 保证担保,一、保证人资格（一）适格保证人的范围 1自然人 2法人 3企业法人的分支机构 4国家机关 5其他组织,第二部分 保证担保,（二）不能作为保证人的情况 1无民事行为能力和限制民事行为能力的自然人 2公司为个人债务提供保证必须遵守公司法的规定

7、 3国家机关 4公益事业单位、社会团体 5企业法人的分支机构、职能部门,第二部分 保证担保,二、保证担保的效力（一）一般生效条件（二）保证担保效力的注意事项 1主合同必须有效 1公司对股东或个人提供担保 2保证人须适格 2上市公司对外担保 3保证人的意思表示真实 3自然人作为保证人的情况 4保证合同的签订要求,第二部分 保证担保,（三）债权变更时，保证合同的效力问题 1还旧借新 延续授信情况下应重新签订全套文本。该种情况属于一笔新的业务，需要根据授信流程重新签署相关协议文本。2借新还旧 借新还旧的情况，除应重新签订全套文本外，还应在新签署的借款合同中明确借款用途为偿还旧贷款，并且需要确保在合同

8、盖章签署之前，借款用途已经填注。尤其是增加新保证人的情况下。,第二部分 保证担保,*案例：A公司与B银行签订借款合同，本金人民币1000万元，同时C公司在借款合同的“保证人”处加盖了单位公章，B银行依约放款。上述贷款到期A公司未能还款，A公司与B银行又签署一份借款合同，约定贷款本金人民币1000万元，借款用途为“购买材料等”，由D公司在借款合同的“担保人”处又加盖公章并由法定代表人签字。当日，B银行向A公司发放人民币1000万元贷款，并立即又将该款项扣收以偿还前述欠款。新贷款到期后，A公司仍未能偿还本息，B银行将A公司及保证人D公司诉至法院，要求偿还贷款本息。问：D公司会否被免责?,第二部分

9、保证担保,注：根据最高人民法院关于适用若干问题的解释第39条第2款规定，“主合同当事人双方协议以新贷款偿还旧贷款，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任”，因此，D公司会被免责。如果保证人C、D为一个公司，且是为同一笔贷款（指新贷旧贷为同一笔）提供了连带保证责任；或者第二份合同明确注明用途为借新还旧，其保证责任均不能被免除。,第二部分 保证担保,3贷款展期 贷款展期的情况，可以以签订三方展期协议的方式处理，务必取得保证人明确同意。授信展期是在债务的履行时间上做了变更，延长了承担担保责任的期间，加重了保证人承担保证责任，如果未经保证人同意，保证期间为原合同约定期间，在原合同到期后，保证

10、人将不再承担保证责任。因此在实践操作中，办理展期的情况下，必须取得保证人的书面同意，可以采取由保证人与债务人、债权人共同签署展期协议的方式处理，避免保证人脱保。,第二部分 保证担保,（四）特殊格式保证效力问题 1保证人单方出具担保函的情况 实践中可以采用由保证人单方面出具担保函或承诺函的方式提供担保，银行在审核同意担保函内容后，可以作为保证合同使用。该担保函对保证人有约束力。国内银行保函也属于适用担保法的单方出具的担保函的一种形式。2主合同中约定担保条款，由保证人盖章确认的情况 担保法司法解释第22条，主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。

11、,第二部分 保证担保,*案例：李某向张某借款30万元，用于其个体摊位的经营活动，期限为6个月。签署借款合同时，高某在合同中写下“我本人担保李某能够按时偿还借款，否则后果有我承担”的内容，并签了字。6个月后，李某表示目前资金较为紧张，无法偿还。后张某将李某和高某一同告到法院，高某表示自己只是借款的见证人，不应当承担责任。问：应如何认定高某在借款合同中的身份？,第二部分 保证担保,3综合授信中，总公司或公司授权下属分公司或子公司使用额度并提供保证的情况 总公司或母公司授权下属公司使用其授信额度，通过最高保证合同提供连带保证。需要注意公司章程的约定，总公司或母公司对下属公司提供担保是否必须经公司股东

12、会决议，如公司章程中有明确规定，必须由股东会出具决议。在综合授信额度协议中，通过总公司或母公司授权的方式，在协议中列明可以使用额度的下属公司，在下属公司使用额度时，签署额度类协议或单笔业务协议，并在协议中注明占用综合授信额度协议的额度。在总公司或母公司提供担保的情况下，给予下属公司的额度授信，实际上都为对总公司或母公司的授信。,第二部分 保证担保,（五）关于特殊情况的处理 1无效担保的情况 银行可以接受的无效担保是指担保人需要最终承担1/2或1/3未受清偿债务赔偿责任的情况。此种无效担保可以在一定程度上降低授信的资金风险，较之信用授信更有利于风险控制。建议以客户综合资信为基础，加一个无效担保也

13、可接受。2额外追加担保的情况 在主债权合同签署之后，追加债务人或第三方提供担保，应当签署书面的协议，同时在书面协议中明确被担保债权的合同编号，需要办理登记的还应当做好变更登记或重新登记。,第二部分 保证担保,三、最高额保证的特殊要求 1适用情况 债权在签署最高额保证合同时不确定，是在最高额度内、在一定期间内发生的一系列债权。最高额保证合同一般应与额度类授信协议配套，用于担保额度类协议项下在额度内、一定期间内连续发生的融资授信业务。在合同的使用上需要注意在额度类主协议上标注最高额保证合同的名称及编号、在最高额保证合同中表明所担保的额度类协议的名称及编号。最高额保证与保证的区别在于：对应债权的确定

14、性。,第二部分 保证担保,*案例：银行授予甲企业3000万元授信额度，同时与乙公司签署了最高额保证合同。之后，银行按照上述合同约定陆续发放2笔贷款。此后，甲企业的法定代表人发生了变更，与乙公司的关系出现不和，甲企业向银行发函声明停止为乙公司提供担保。收函后银行停止为甲企业继续办理业务。上述两笔贷款到期后，甲企业仅偿还了一笔，另外一笔贷款无力偿还，银行遂将甲企业与乙公司一同诉至法院，要求甲企业偿还贷款并由乙公司承担连带保证责任。乙公司提出免责抗辩。问：如何认定乙公司的责任？,第二部分 保证担保,2最高额保证担保上限问题及处理建议 根据担保法第21条的规定：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、

15、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。最高额保证合同对保证担保的金额如果约定为债权本金，则属于此条规定的“合同另有约定”情形，会出现以债权本金为担保的上限，从而导致担保无法涵盖债务利息的情况发生。在操作上，关于最高额保证合同担保的债权金额，应当注意在合同中表述为担保的主债权的本金数额及相应的利息、罚息和实现债权的费用等。,第二部分 保证担保,四、保证期间 1保证期间概念 2法律相关规定及内涵 3主债权及保证时效的维护手段,第二部分 保证担保,五、主合同转让时保证担保的处理（一）债权转让时，保证担保的相应问题 1保证 操作中需要注意审核保证合同中是否有对债权转让的限制性约定，

16、如果把握不准，可以通过由保证人对债权转让进行书面确认的方式处理，确保保证担保的有效性。,第二部分 保证担保,*案例：A公司向B公司出租纺织生产设备，而形成的5年期应收租金债权，A、B两家公司为此签署了租赁合同，同时约定由B公司的上级母公司C集团提供保证担保，A公司同时与C集团签订了保证合同，由于A公司与C集团之间存在着贸易合作关系，所以A与C双方在保证合同里约定，C集团仅对A公司作为债权人提供担保。此后，为提高资金的利用效率，A公司将该笔租金债权转让给银行，同时又不希望承租人B公司和C集团知晓，因此在A公司提供给银行的债权转让材料中未提供保证合同。,第二部分 保证担保,案例：银行在审核债权转让

17、材料后，同意办理，并同意继续由A公司直接从B公司处收取租金，再划转给银行，且在未收到B公司的债权转让通知回执前即支付了对价款，其后银行一直未收到回执。在租赁期间，B公司未能按期支付租金，经A公司的催收后仍无效果，于是银行将B公司诉至法院，要求B公司支付租金款，同时根据A公司的提示，将租金债权的保证人C集团也一同起诉。诉讼中，C集团提供了保证合同，在合同中约定了C集团仅对A公司作为债权人提供担保。问：C集团是否应承担保证责任？该案例中银行的正确操作方式是什么？,第二部分 保证担保,2最高额保证 担保法及其司法解释对最高额保证涉及的主合同转让问题并没有明确规定，一般认为最高额保证适用于保证的规定，

18、即最高额保证的主合同可以转让。在实际操作中，在最高额保证担保的不特定债权确定前，主合同债权全部转让的，最高额保证合同也应随同转让；主合同债权部分转让的，由于担保的债权尚未确定，因此难以操作，最高额保证合同不能随同转让。在最高额保证担保的不特定债权确定后，主合同的债权全部或部分转让的，最高额保证合同可以随同转让。,第二部分 保证担保,（二）债务转让时，转让担保效力 1债务转让的情形 担保法第23条及其司法解释第29条规定：保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务

19、，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。2法律风险及操作建议 转让债务，首先应当取得债权人的书面同意；对于银行债权人来说，许可债务人转让债务的条件是担保人的同意，应此债务转让应当通知担保人并取得担保人的书面确认。,第三部分 抵押和最高额抵押,一、抵押物的范围（一）物权法新规定及与原担保法及司法解释的重大变化 1存货抵押 2正在建造的建筑物、船舶、航空器 3法律、行政法规未禁止抵押的其他财产（二）抵押权生效的条件,第三部分 抵押和最高额抵押,二、房地产抵押的效力问题（一）房产抵押权的设立 1房产抵押合同生效 物权法已经摒弃了将债权行为与物权变动的效力混为一谈的观念，

20、明确区分债权行为与物权变动的效力。就抵押而言不经登记，不发生抵押权的效力，而不是抵押合同无效。以往一般约定抵押合同自抵押登记办妥之日起生效、借款合同自抵押合同生效日生效，但业务操作中会有先放款、后办抵押的情况，在该等约定下难以解决违约责任问题。物权法颁布后，为保护我行权益，应将抵押合同、借款合同有关条款变更为自合同签订双方签字并盖章之日起生效。,第三部分 抵押和最高额抵押,2房地产抵押权的设立 物权法187条规定，以建筑物和其他土地附着物，建设用地使用权，招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权，或正在建造的建筑物抵押的，应办理抵押登记，抵押权自登记时设立。*案例：我行2006年在

21、呼和浩特市办理一笔自来水厂土地使用权及附着物（附着物为地上设备及地下管线，价值颇高）的抵押登记。但是呼和浩特市土地局坚持不在土地使用权他项权利证书中将地上地下附着物进行备注，这就有可能造成抵押权益的部分丧失。问：此种情况应如何处理？,第三部分 抵押和最高额抵押,3房地产抵押登记的手续、要求（二）房地产抵押的几种情况 1房开发贷（以土地+在建工程抵押）2一般授信之抵押担保（房、地两证齐全之房地产抵押）3零售按揭贷款业务之抵押 4关于无法办理抵押登记时的办法,第三部分 抵押和最高额抵押,（三）抵押登记的特别规定 1“房地一体”的法律原则 我国房地产法律重要的原则之一即为：房地一体原则，“地随房走，

22、房随地走”。在物权法中体现为第182条“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”第183条“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。”,第三部分 抵押和最高额抵押,2抵押登记办理的注意事项（1）初始抵押（2）追加新增在建工程抵押登记（3）房屋符合销售条件时的风险提示 出具同意销售函的法律意义（实际放弃优先权）银行向建委出具“同意预售证明”对银行抵押权益的实现有不利影响。,资金安全回笼的控制措

23、施：销售回款控制方案设计；贷后管理措施 A.对于资金回笼的控制，我们一般都要求开发商在银行开立专门的销售汇款帐户，并且该帐户由银行进行看管，没有银行的许可，开发商不得擅自动用该帐户内的资金。B.关于贷后管理，银行应做到按时定期查询客户的会计帐目，监控客户的资金流向；同时，密切监督工程的进展，把握项目的进度。,第三部分 抵押和最高额抵押,第三部分 抵押和最高额抵押,抵押物在建工程中途发生转让的情况处理,物权法第191条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。若不能提前清偿债务的，则银行应要求抵押物的受让方出具愿继续承担抵押担保责任的

24、确认函。并且，如果银行同意抵押物转让，则还应对丧失抵押物的借款人的还款能力与还款来源进行客观评估。当然，在一般情况下，抵押物转让的同时，债务亦一并转让，银行对抵押物的受让方亦应有客观的偿债能力的评估，对项目工程的继续开发进行评估。,第三部分 抵押和最高额抵押,3抵押登记变更事项（1）应作变更登记的事项（2）变更手续（3）重点提示：由于他项权利证书上不记载主债权的履行期限，因此，各地抵押登记机关往往不受理此类抵押登记变更。而贷款展期等行为若未经变更登记，则有可能被司法机关认定为担保人就延期部分可不履行担保责任。,第三部分 抵押和最高额抵押,*案例：银行于2006年为某企业贷款人民币2亿元，后还款

25、5000万，之后企业又申请续借5000万，银行同意并签署补充合同，依此申请办理抵押登记变更手续。但建委认为债权总额未变，应不属于办理变更登记范畴，不予受理。问:银行应如何处理？,第三部分 抵押和最高额抵押,4按揭贷款之房屋抵押权（1）期房抵押：关于预抵押制度（预告登记制度）（2）现房抵押：期房抵押向现房抵押的转换问题 三、航空器、船舶、车辆抵押问题 1物权法的规定 2登记机关,第三部分 抵押和最高额抵押,四、最高额抵押的特殊要求（一）可设立最高额抵押的财产范围及抵押范围的区别（二）抵押权主债权的转让问题,一、浮动抵押的含义 二、可提供主体、财产范围及浮动抵押的设立 三、浮动抵押的登记 四、浮动

26、抵押特点和风险 五、风险控制措施,第四部分 浮动抵押,第五部分 质押相关问题,一、动产质押（一）动产质押的财产范围（二）动产质押的生效条件（三）保证金帐户质押问题,第五部分 质押相关问题,（四）定金担保的相关问题 1定金担保概述 2定金和违约金的相互关系问题 3适用定金责任的同时能否请求损害赔偿的问题 4适用定金责任的同时非违约方可否请求违约方实际履行合同的问题,第五部分 质押相关问题,（五）汽车合格证收押与动产质押区别和意义 二、权利质押（一）权利质押范围（二）权利质押生效条件,第五部分 质押相关问题,（三）应收帐款质押相关问题 1应收帐款质押的范围 2应收帐款出质的特点 3应收帐款质押的登

27、记机关 4应收帐款质押风险提示 5应收帐款质押操作建议,第五部分 质押相关问题,（四）股权质押相关问题 1股权质押的限制性规定 2证券公司自营股票质押 3外商投资企业（不含上市公司）的股权质押 4国有股权质押,第五部分 质押相关问题,（五）其他权利质押 1基金份额质押风险提示 2票据质押风险提示（1）应注意质押票据的限制条件（2）应注意质押票据的真伪（3）应注意质押票据的信用程度（4）应注意票据质押担保的手续,第六部分 其他相关问题,一、物保和人保并存的实现顺序 物权法分三种情况厘清了物保与人保的关系，根据第176条的规定：（1）在当事人对物的担保和人的担保的关系有约定的情况下，应当尊重当事人

28、的意思，按照约定顺序实现。（2）在没有约定或约定不明确，债务人自己提供物的担保的情况下，应当先就物的担保实现担保权。（3）在没有约定或者约定不明确，第三人提供物保，又同时有人保的情况下，应当允许当事人进行选择。,第六部分 其他相关问题,*案例：2001年，A企业向B银行申请贷款人民币3亿元，A企业以其持有的C公司上市流通股股票为贷款提供质押担保，同时由D公司提供连带保证担保。贷款到期后A企业未按期偿还全部贷款，其间A企业持有的C公司上市流通股股票因为另一起遗产继承争议纠纷被法院查封，B银行将借款人A企业和保证人D公司同时作为被告向法院提起诉讼。在该案的担保责任承担上，根据担保法的规定，在有借款

29、人提供质押担保（物保）的情况下，司法实践中一般都要求先执行质押物，在执行质押物后仍无法偿还债权的情况下，才由保证人承担保证责任。,第六部分 其他相关问题,二、担保物权竞合时的实现顺序 1.抵押权竞合 2.抵押权与质权竞合 3.抵押权、质权和留置权竞合,第六部分 其他相关问题,三、银行风险的防范措施 1严格落实抵押权的登记手续 2根据物权法第199条的规定，以同一财产向同一债权人或不同债权人多次抵押的，抵押人所担保的债权可以超出抵押物财产的价值，数个抵押权按照物权法的该条规定的顺序受偿。是否在同一财产上设定数个抵押权，由当事人根据实际情况来判断和确定。银行在今后的抵押担保信贷业务中，应当注意物权法的这一规定，关注抵押物的担保价值功能，审查是否存在重复抵押，严格防范操作风险。,第六部分 其他相关问题,3根据物权法第194条和第218条的规定，债务人以自己的财产设定抵押、质押的，如债权人放弃物保，其他担保人在债权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。因此为了保障债权，不能随性放弃债务人自己提供的物保。4根据物权法第176条的规定，在由第三人提供物的担保时，银行应根据实际情况选择及时选择最有利于债权清偿的担保方式。在保证合同中应明确约定债权人有权任意选择就人保或物保实现担保权益。,谢谢大家！,