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1、1,合 同 法讲课提纲,工商闵行分局 闵行区工商学会,合同的历史,在古代，由于生产力发展的落后，经济自给尚且不足，所以也没有多余商品交换，随着生产力的发展，逐渐能自给自足，直到有了剩余产品，出现了交换,有了交易。这种通过交换才产生的实际关系，获得了契约这样的法律形式。公元前十八世纪古巴比伦王朝颁布的汉穆拉比法典中有许多关于契约的判例，在西方，合同制度始于公元前7到公元前5世纪的罗马法，资产阶级革命后提出并推行契约自由的原则，这些都是现代合同法律的雏形。,2,合同的历史,在中国，合同制度也有悠久的历史，周礼.秋官司寇.朝士中就有记载的契约判例。自汉代发明纸张后，契约改在纸上书写，一式两份，有契约
2、双方分别收执。清末大清民律草案中单设了债权篇，其中就包括了合同。1929年1930年由国民党政府制定的民法典，也单设了含合同内容的债篇。新中国成立后，国家在经济领域中广泛推行合同制度，在1950年9月27日，政务院财政经济委员会颁布了我国第一个合同规章机关、国营企业、合作社签订合同契约暂行办法。,3,合同的历史,随后，中央各部委相继制定了一大批规章，对一系列合同加以规定。到1978年中央出台文件规定企业“协作双方必须签订经济合同，稳定协作关系，要逐步向签订长期合同的方向发展。”1979年7月，随着改革开放的逐步开展，经济合同纠纷增多，最高人民法院设立经济审批庭，开始受理经济合同纠纷等案件。,4
3、,5,一个好的合同，能够使合同当事人双方或某一方受益；一个缺陷的合同，会导致合同当事人无所适从；一个无效的合同，有可能为我们留下无法挽回的祸根。在现实的生活中，合同广泛的、普遍存在的，我们工作实践中遇到的有些合同没有加盖骑缝章，使对方偷梁换柱；有些合同没有填写签订日期，使合同生效日期处于不确定状态；有些合同没有认真核对单价和数量，使合同总价与合计总价不一致。为此，签订一个好的合同是十分重要的。而好的合同必然源于订立合同的当事人了解和熟悉合同内容和掌握合同法律。,6,主要内容,一般规定合同的订立 合同的效力合同的履行合同的变更和转让合同的权力义务终止合同的违约责任合同争议解决的途径,7,第一章
4、一般规定,合同法立法背景及结构一般规定,合同法的立法背景,1999年3月15日，九届全国人大第二次会议通过，并于1999年10月1日起开始实施的中华人民共和国合同法。在这部法律实施之前，我国存在着三部关于合同的法律，一是1981年的经济合同法，二是1985年的涉外经济合同法，三是1987年的技术合同法。三部合同法均是在我国处于计划经济或有计划的商品经济时期颁布实施的，经济的飞速发展，市场化程度的提高，经济基础决定上层建筑，这是合同法产生的根本原因，为此，经过长达6年多时间的酝酿，人大三次审议，我国终于于1999年3月15日将三部合同法合而为一。,8,合同法的立法背景,合同法是在我国逐步建立社会
5、主义市场经济秩序的过程中产生的。因此有许多立法条文与国际上的通行做法接轨，很多方面也与过去在计划经济体制下制订的经济合同法大不相同。比如：合同法第一条规定：“为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制订本法。”这一条写的是合同法的立法目的。因为我们过去一直强调个人服从集体，集体服从国家。即使诉讼中，往往提出要特别保护国家的利益。在市场经济条件下，都应当平等的得到保护，只有保护了当事人的合法权益，才能维护经济秩序，才能促进现代化建设。,9,合同法的立法背景,合同法共分总则、分则和附则，一共有二十三章四百二十八条，条款之多仅次于刑法，这四百二十八条条款都是操作性或者
6、倡导性条款，合同法没有实施细则，所有问题全部在这一部合同法中予以明确，实施到现在只有一次由最高法院出过司法解释。该法在报纸上公开草案广泛征求意见，这在基本法的立法上是第一次，而且立法内容很丰富，广泛采用了两大法系立法经验（不安抗辩权：债务保全-大陆法系；预期违约-英美法系），大量借鉴国际货物买卖公约中国际通行做法，以适应国际贸易的规则，特别是其中对电子商务部分的内容就超前予以规定和规范，显示了这部合同法在立法内容方面的前瞻性。,10,合同法的立法背景,虽然说这部合同法总的制定的不错，但在实际的运用中也存在着一些不足，法律工作就是文字工作，我们知道母法里多一个字，改一个标点符合，他们的意义就会完
7、全不同，美国的宪法200多年来基本不动，而我国的宪法自建国以来已改动了多次。（目前如果要对合同法进行修改，必须要有三个因为没有更改而造成显失公平或判决无依据的案例，而且必须有10个人大代表联名上书提案，才有提上更改合同法条款议事日程的可能。）,11,合同法的立法背景,合同法是在我国逐步建立社会主义市场经济秩序的过程中产生的。因此有许多立法条文与国际上的通行做法接轨，很多方面也与过去在计划经济体制下制订的经济合同法大不相同。比如：合同法第一条规定：“为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制订本法。”这一条写的是合同法的立法目的。因为我们过去一直强调个人服从集体，
8、集体服从国家。即使诉讼中，往往提出要特别保护国家的利益。在市场经济条件下，都应当平等的得到保护，只有保护了当事人的合法权益，才能维护经济秩序，才能促进现代化建设。,12,13,(一)、合同的定义：合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。1、合同是平等主体之间订立的民事权利义务关系的协议，属于民事法律关系。不属于民事法律关系的其他活动，不适用合同法。政府对经济的管理活动，属于行政管理关系，不适用合同法。财政拨款、征用、征购等，是政府行使行政管理职权，属于行政关系，适用有关行政法，不适用合同法。贷款、租赁、买卖等民事合同关系，适用合同法；企业、单位内部的管
9、理关系，是管理与被管理的关系，不是平等主体之间的关系，也不适用合同法。例如，而工厂车间内的生产责任制，是企业的一种管理措施，不适用合同法。加工承揽是民事关系，适用合同法；,合同的定义：,2、主体是自然人、法人、其它组织，即那些单位和个人能订立合同。自然人比较好理解，它是指有生命的个人，包括国内公民、外国公民和无国籍人。法人是依法成立，有财产、名称、机构、场所、具有权利能力和行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事责任的组织。目前，有些人难以分清法人、法定代表人、法人代表的区别所在。法定代表人即法律规定的不经授权就可以代表单位的人，法人代表既包含法定代表人，又包含委托代理人。其他组织。主要是指个
10、人独资企业、合伙企业、法人的分支机构等。他们不具备法人资格，但必须依法成立。,14,合同的定义：,3以设立、变更、终止民事权利义务为目的，故是债权合同。而一些身份合同，如婚姻、收养、监护不属此范围。婚姻依国外一些法律也是一种契约，在财产方面有债权关系，但在本法中不属调整范围，还有就是劳动合同关系，现在有专门的劳动合同法进行规范。,15,16,(二)、合同特征:,1、合同是双方或多方自愿达成的民事法律行为；2、合同以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的；3、合同是一种民事法律关系；4、合同当事人的法律地位是平等的。,17,(三)、合同法的基本原则:合同法的基本原则是合同当事人在合同活动中应当遵
11、守的基本准则，也是人民法院、仲裁机构在审理、仲裁合同纠纷时应当遵循的原则。合同法关于合同的订立、效力、履行、违约责任等等以及各个分则的内容，都是根据这些基本原则规定的。1、平等原则；2、自愿原则；3、公平原则；4、诚实信用原则；5、合法原则,18,1、平等原则合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。当事人是平等的，合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。讲的是合同关系上当事人之间的关系。在一个合同当中，当事人之间关系要求平等。不是讲的合同当事人与其他人的关系或者当事人在社会上生活中平等不平等，这里的平等是指合同关系中当事人之间的法律地位平等。法律地位平等表
12、现出来是什么呢？就是说在谈判的时候、签定合同、履行合同时候你应该和对方平起平坐，共同地协商，你不能够把自己的意志强加给对方。,19,2、自愿原则当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。这里所说的自愿订立合同的权利就是合同自由。什么叫合同自由呢？一个当事人订不订合同，与谁订合同，以什么形式订合同，合同规定一些什么样的内容都取决于他的自愿。这与市场经济有密切的关系，它是市场经济决定了的。在市场经济条件下，没有那些严格的国家计划，每一个商店，每一个企业，它完全按照自己目的去寻找对方，签订合同，消费者也是一样。在这种情况下，合同自由直接反映了市场经济的本质，如果说没有合同自由，就
13、没有市场经济。市场经济决定了平等的、自由的、独立的当事人经过平等协商，然后达成一个协议，来安排双方的权利和义务关系，这就叫合同。,20,3、公平原则第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”。两个要点。一个是公平原则适用范围。公平原则的适用范围是在合同的当事人之间，是在一个合同关系上。公平原则适用范围很窄，限于同一个合同关系上当事人之间的关系。这是明确表述公平原则适用的范围。公平原则的第二个要点讲公平原则的作用是用来衡量当事人之间的权利义务关系的，当事人之间确定的权利与义务要符合公平。公平就是说双方当事人在利害关系上大体平衡。如果说一方当事人只享受权利，不承担风险、亏损，而让另
14、一方当事人去承担损失、亏损，却不享有权利，这就叫作当事人的权利义务关系严重不平衡。,21,4、诚实信用原则第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”什么叫诚实信用？诚实信用是一个道德要求，一个道德规则。它是市场经济社会中的道德规则。市场经济条件下，整个市场的生产、流通、分配、消费都没有严格的指令性计划，都靠当事人签订合同。市场经济社会就是合同社会，在签订合同、履行合同当中最重要的一个道德标准就叫作诚实信用。法律绝不允许你通过损害他人、损害社会公共利益来谋取利益。任何人通过损害他人、损害社会公共利益来谋取自己的利益，这就叫作违背诚实信用。因此，诚实信用原则为我们树立了一个评价
15、了每一个人、每一个企业的非常清楚的标准。我们必须按照这个标准，去签订合同、履行合同。诚实信用原则是指导当事人签订合同、履行合同的一个行为准则。,22,5、合法原则合同法第七条规定：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。这个条文在法律上的意思是授权法院去裁判法律没有规定的案件。从这一点来说，和诚实信用原则是一样的。因为前面讲到诚实信用是市场经济的道德规则，与市场交换密切有关的关系当然可以用诚实信用原则来裁判它。如果案件事实、当事人的行为和市场交易离得比较远，你就很难用诚实信用去裁判它。当事人在参加市场交易的时候要遵守诚实信用的原则，可
16、是当事人的行为发生在市场之外，你怎么讲诚实信用呢？这和诚实信用没有直接关系，这类案件就要用合法规则去裁判它。这是交给法院一个授权条款，与市场交易没有直接关系、不能适用诚实信用原则的，就适用这个条款。,23,第二章 合同的订立,订立合同的主体资格合同的形式合同的内容要约承诺采用格式合同（条款）订立合同,24,一、订立合同的主体资格：（一）、自然人（二）、法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法享有民事权利和承担民事义务的组织。法人只要一成立，就具有订立合同的主体资格。（三）、其他组织。是指上述自然人、法人以外，具有订立合同主体资格的单位或者机构当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行
17、为能力。公民的民事权利能力自出生时享有，至死亡后而终止。法人的民事权利能力从法人成立时产生，到法人终止时消亡。自然人的民事行为能力可以分为完全民事行为能力、无民事 行为能力和限制民事行为能力等三种情况。,25,二、合同的形式：合同法第10条规定，订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式三种形式。根据法律规定，当事人可以自愿选择合同的形式。（一）口头形式：口头形式就是以谈话的方式订立合同,如当面交谈,电话联系等.以口头形式订立合同,简单,方便,迅速,在日常生活中经常被采用,如集市上的现货交易,商店里的零售买卖等.但口头形式的缺点也是明显的,即不能复制,容易发生争议.发生争议后不易举证.所以,对于
18、非即时清结的和标的额较大的合同,还是用书面形式为好。在本法的制定过程当中，要不要承认口头形式有过激烈的争论，在当时李鹏委员长主持召开的调研会，在这个会上丰台法院的院长发言说，1998年丰台法院受理的民事案件三分之一是口头合同，可见口头合同在人民群众日常生活中被大量运用。李鹏委员长后来作小结的时候说口头合同看来不能够不承认。,26,二、合同的形式：（二）书面形式：书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电话、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。它一般适用于标的数额比较大、内容较复杂、不能立即履行的合同。,27,二、合同的形式：（三）其他形式：一般是指推定形式和默示
19、形式.推定形式是指当事人不直接用书面方式或者口头方式进行意思表示,而是通过某种行为来进行意思表示.例如,在房屋租赁合同中,期满后,双方都未提出终止合同,而且承租人继续支付租金,出租人继续收取租金.这就是双方以行为延长了房屋租赁期(但租赁期限成为不定期的).(再如,双方约定经公证后生效,但未经公证就开始履行,等于双方以实际履行行为废除了经公证后生效条款.)默示形式是指当事人用沉默不语的方式进行意思表示(即有时候沉默也是一种意思表示).如在试用买卖合同中,试用人可以在试用期限内购买标的物,也可以拒绝购买,但是在试用期满时,不表示是否购买的,视为购买.还有,收到标的物,不在约定的期间提出数量或者质量
20、异议,视为数量或质量符合合同约定。,28,合同的内容就是合同的所有条款。合同法第十二条规定合同的共同的内容条款有8个方面：（一）、当事人的名称或姓名和住所；（二）、标的；（三）、数量；（四）、质量；（五）、价款或报酬；(六）、履行期限、地点和方式；(七）、违约责任；(八）、解决争议的方法。,三、合同的内容：,29,一、当事人的名称或者姓名和住所。名称，是指法人或者其他组织在登记机关登记的正式称谓；姓名是指公民在身份证或者户籍登记表上的正式称谓。住所对公民个人而言、是指其长久居住的场所；对法人和其他组织而言，是指其主要办事机构所在地。个人姓名应与身份证一致，不能用绰号；单位要写全称，不能用简称，
21、要注意其前面所写的名称与其公章是否一致，是行政章还是是合同专用章，是否法定代表人签字，是否有明确授权的代理人签字。单位内部章和无明确授权的代理人签字无效。,三、合同的内容：,30,二、标的条款。标的，是指合同当事人之间权利义务所指向的对象，也就是合同法律关系的客体。合同的标的必须明确、具体、肯定。合同的标的可以是物，也可以是劳务、技术成果等，只要不是法律禁止的，都可以成为合同标的。如货物、货币、劳务活动、工程项目、智力成果等。合同中的标的必须明确具体，以使标的特定化。标的体现订立合同的目的，没有标的或标的不明确的，合同不能成立。比如买卖合同标的是货物，在起草标的条款时，不仅要有货物名称，必要时
22、还须加上货物牌号、商标、型号、规格、品种、等级、花色、生产厂家等。,三、合同的内容：,31,（三）数量：数量，是指以数字方式和计量单位方式对合同标的进行具体的确定，也就是衡量标的轻重、多少、大小、面积及容量的尺度。由于数量是确定合同当事人之间权利义务范围、大小的标准，如果当事人在合同中没有约定标的数量，也就无法确定双方的权利义务。有关产品的计量方法，国家有规定的，应执行国家的规定；国家没有规定的，由当事人协商确定。合同中数量要清楚，计量单位要明确，不可含混不清，切忌使用含糊不清的计算方法。要使用标的物的正式名称，即标准学名，而且要用全称。文字表述必须明确具体。尽可能使用符合国际标准或国际行业习
23、惯的商品名称。如果使用地方名称要加以说明，如果标的是商品，必须要写明商品商标。一定的商标，标志着一定商品的性能、质量种类。只有写明商标才能使商品特定化。“天堂牌”雨伞案例。还要注意品名与关税的关系，给巴拿马销售佛像，如写成弥勒佛认为属迷信品、要收很高的进口关税，如写成东方艺术品则进出口关税很低。,三、合同的内容：,32,四、质量条款。质量，是指以成分、含量、纯度、尺寸、精密度、性能等来表示合 同标的内在素质和外观形象的优劣状态。如产品的品种、型号、规格和工程项目的标准等。质量条款由当事人约定，应符合国家有关规定和标准化要求。在签订合同时，标的质量要订得详细具体，写明国家标准、部颁标准、省级标准
24、、专业标准、厂级标准等，必要时应具体规定是什么年代的质量标准。如果是双方协商的标准。在合同中应具体写明技术指标和质量要求，但如果有国家强制性标准或者行业性标准的，双方协商的标准不得低于此标准，因为许多产品的质量涉及到人身和财产的安全问题。本条款是最复杂、最易产生争议的条款之一。,三、合同的内容：,33,(五)价款或者报酬 价款或者报酬，又称价金，是指当事人一方履行义务时，另一方当事人以货币形式支付的代价。在合同标的为物或智力成果时，取得标的物所应支付的代价为价款；在合同标的物为行为时，获得劳务所应支付的代价为报酬。价款或者报酬是有偿合同的主要条款。价款或者报酬一般由当事人在订立合同时自由约定、
25、但是如果属于政府定价的，必须执行政府定价。如果有政府指导价的，当事人必须在政府指导价规定的幅度范围内确定价格,三、合同的内容：,34,六、合同履行期限条款。、不同的合同对履行期限有不同的规定，因而履行期限有不同的具体含义。、期限条款应明确、具体。、交（提）日期的计算方法因交（提）货方式的不同而不同。、履行期限可能需顺延的，要明确规定可以顺延的条件及通知义务和费用承担。履行地点条款。履行地点是合同当事人实现权利和履行义务的地点。履行的地点涉及三个问题:一是在履行合同义务时,谁的义务多,谁的义务少.如是送货上门,还是买方自提.二是涉及风险承担.假如济南与青岛签合同,约定青岛为地点,则交运后,风险转
26、移至济南方.如约定济南为地点,则到济南买方后风险才转移至济南方,在途中风险归青岛方.三是涉及发生纠纷后的诉讼管辖问题。履行方式条款。按合同性质不同可分为时间方式和行为方式两种。时间方式指合同履行时是一次履行完毕还是分期履行。行为方式指当事人交付标的物的方式、劳务提供方式和结算方式。,三、合同的内容：,35,七、违约责任条款。违约责任有支付违约金、赔偿金等形式。违约责任条款能促使当事人自觉、全面履行合同。合同中必须有违约责任条款。条款内容不能太笼统，一条义务，就要对应一条违约责任。重要义务，违约责任应较重；次要义务，违约责任应较轻。法律法规对违约责任有规定的，按规定执行。无规定的，双方协商承担责
27、任方式和比例。法律法规中对违约责任比例幅度或限额有规定的，则约定的违约金或赔偿金数额不得高于或低于规定。,三、合同的内容：,36,八、解决争议的方法。一般有四个途径：协商、调解、仲裁、诉讼。专业性比较强、双方合作关系一直较好、涉及商业秘密、希望尽快解决争议的合同纠纷可以选择仲裁。但注意，选择了仲裁就不能选择诉讼，选择了诉讼就不能选择仲裁。王老吉商标就是由中国国际经济贸易仲裁委员会最终裁定的。,三、合同的内容：,37,当事人订立合同，采取要约、承诺方式即要约和承诺是合同订立的两个必经阶段，如买卖合同客户提出买汽车30万一辆。对方同意，即合同成立，如果要改变数量或单价，则为新要约。一、要约，又称发
28、价、发盘、报价等，是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。一项要约必须具备下列几个要件：1、要约必须是特定的合同当事人所作的意思表示；2、要约必须具有订立合同的主观目的；3、要约必须表明一经承诺，要约人即受该意思的约束；（房产广告中又本广告内容可作为合同内容订入房产销售合同）4、要约的内容必须具体确定；（至少是主要条件，要约的内容必须明确）5、要约必须向要约人希望与之缔结合同的相对人发出。要约的相对人一般为特定的人，但在特殊情况下，也可以向不特定的人作出，如悬赏广告、自动售货机等。,四、要约：,38,要约和要约邀请的区别要约是旨在订立合同的具有法律
29、意义的意思表示行为，行为人在法律上必须承担责任；而要约邀请则是当事人订立合同的预备行为，行为人在法律上无须承担责任。合同法规定：价目表的寄送、拍卖公告、招股说明书、商品广告等为要约邀请。但商品广告的内容符合要约规定的，视为要约。比如悬赏广告，应视为是要约，如遗失了重要文件、财物、拾到者送来给予重奖的广告为要约。最高人民法院有一个司法解释，商品广告的内容对合同的成立有重大影响的，为要约。此司法解释一出台，就出现了一个官司。一家房地产开发商打出一个广告，说每栋房屋的间隔为50米。绿化面积为土地开发面积的一半。后来没有达到此要求。购房者要求赔偿40万元，法院支持了其要求。,四、要约：,39,如果不想
30、订立合同，可以撤回，但撤回的通知应先于要约到达受要约人或同时到达。如果要约已先期到达，则要约已生效，不能再撤回，此时要约人如果要废除要约，在受要约人尚未承诺的情况下，可行使撤销权，但撤销要约有条件限制：（1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销，过去见的较多的是不可撤销的担保书。（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的。并已经为履行合同作了准备工作。如单位进行装修，去函给装修公司要求其支付保证金，同时，装修公司为此购进了材料，该要约应是有理由认为不能撤销的。,要约撤回和撤销,40,（一）、概念：是受要约人向要约人作出接受要约的内容、同意订立合同的意思表示。承诺必须具备如下要件，才
31、能产生法律效力：1、承诺必须由受要约人作出；2、承诺必须向要约人作出；3、承诺的内容必须与要约的内容一致；4、承诺应在要约的有效期内作出。（二）、承诺的生效时间：承诺通知到达要约人时生效（三）、承诺的撤回：是指承诺人阻止承诺发生法律效力的一种意思表示。,五、承诺：,41,概念：是受要约人向要约人作出接受要约的内容、同意订立合同的意思表示。我国合同法规定，承诺应当以通知的方式作出，但根据要约表明或者交易习惯可以通过行为作出承诺的除外。（1）、要约表明可以通过行为作出承诺，如某客户向公司发函要求购买一辆汽车起重机，价格为30万，并声称如在一个月内将汽车起重机送至该客户所在地，则无需公司再回函确认。
32、（2）、按交易习惯确定。如旅客运输合同，公共汽车行驶在固定的线路上，在停车站停车时即为要约，旅客上车时即为承诺，合同即告成立。案例：有一老年人乘公共汽车，下车时老人的一只脚尚未下车，车就开动了。致使老人摔倒而粉碎性骨折。此属公交公司违约，故可要求赔偿。承诺也可以撤回。但承诺撤回的通知应先于承诺通知到达或同时到达。,五、承诺：,42,六、采用格式合同（条款）订立合同：,（一）、所谓格式条款，是指由一方当事人为了反复使用而预先制订的、并由不特定的第三人所接受的，在订立合同时无须与对方协商的条款。格式条款具有降低交易成本的功效，因此在现代社会得到普遍的适用由于现代化的许多物品生产采取的是大量制造和大
33、宗交易的方式，许多交易活动是不断重复进行的，许多公用事业服务具有既定的要求，所以通过格式条款方式可以使订约基础明确、从而大大降低了交易费用，生活当中的格式合同非常多，举例来说，我们去买飞机票、火车票，我们与供电公司订立的供电合同，我们去投保保险，去发电报，去装电话，这些合同都有一个共同的特征，就是合同的内容是企业方面预先拟定，签定合同的时候不可以要求修改，还有如店堂告示“货物售出，概不退换”；公交车上的“自备零钱，恕不找零”等。,43,六、采用格式合同（条款）订立合同：,格式合同剥夺了对方的合同自由，不允许对方讨价还价，不允许对方改变，因此就隐藏着一个危险，可能损害对方的利益。一旦企业能够单方
34、面决定合同内容的时候，按照人之本性，他当然是着重考虑自己的利益。过分考虑了自己的利益，结果就会产生显失公平的内容、损害对方的内容。像那个入网费、初装费不就是没有什么合理性。这就说明格式合同必然包含着损害消费者的内容。在这种情况下，这就需要国家出面给予特殊的保护。因此在本法上就设置了管制格式合同的制度。第39条第1款规定采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，这个规定把第一章关于公平原则的规定在这里强调，这是因为格式合同是当事人一方决定的，因此法律告诉他，你自己在决定合同的时候一定要遵循公平的原则，如果违背了公平原则就要发生第3章第54条关于显失公平
35、规定的适用。就是受损害方可以起诉，要求变更合同的内容或者撤销合同。,44,六、采用格式合同（条款）订立合同：,第二个管制的手段也规定在39条的第1款。接下来条文说：并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。叫作提示义务和说明义务。提示义务就是要提请对方注意你合同上的这个免责条款。考虑到合同的性质、交易的习惯等各种情况来判断。如果免责条款用黑体字，用大号字体，印在合同书上比较醒目的位置，比如说吃饭、或者娱乐的最低消费等。,45,六、采用格式合同（条款）订立合同：,12年4月为贯彻落实国家工商行政管理总局关于开展整治利用合同格式条款侵害消费者合法权益专
36、项行动的通知精神，坚决遏制和严厉整治消费领域“霸王条款”现象，切实维护消费者合法权益，上海市工商行政管理局对商业购物、旅游、衣物清洗、预付卡消费等四个行业的合同格式条款开展了专项检查和清理。经审查，以下20个合同格式条款违反了合同法、消费者权益保护法、合同违法行为监督处理办法及上海市合同格式条款监督条例等规定，构成免除经营者自身责任、加重消费者责任和排除消费者权利等侵害消费者合法权益行为，现作为首批消费领域“霸王条款”予以公布。,46,六、采用格式合同（条款）订立合同：,1“本寄物柜仅作物品保管，如有遗失概不负责”2“持本超市收银条在超市自有停车场停车免费，车辆盗损责任自负3“特价商品，概不退
37、换”4“促销商品，售出不退”5“打折商品，不退不换”6“超市购物付款后，出门须验票盖章，否则不予放行”7“退、换商品包装或外观必须完好，否则收取相关费用”8“游客在游玩过程中造成个人伤亡的，自行承担相应责任”9“(游玩者）违反操作程序而造成伤害的，本俱乐部不负责任”10“旅游行程仅供参考，变更恕不通知”11“在不减少景点的前提下，旅行社保留对行程进行调整的权利”,47,六、采用格式合同（条款）订立合同：,12“因报名人数不足无法成团，旅行社在出发7天前通知旅游者延期或取消旅游，旅行社不承担违约责任”13“旅行社由于第三方（例如：航空公司、火车、轮船等客运公司）的原因造成本次出游行程变更或取消的
38、，不承担责任”14“本店承接一切送洗衣物，但对洗熨结果，如褪色、缩小，本店不负赔偿责任15“请客人在本单开出之日起一个月内来本店提取衣物，逾期本店有权自行处理”16“超期一个月，衣服损坏丢失概不负”17“本卡最终解释权归公司所有”18“在法律许可范围内保留对本卡消费细则作最终修改之决定权”19“本公司有权随时修改使用须知或终止本卡效力”20“此卡务必在有效期内使用，卡内金额过期作废”,48,第三章 合同的效力,合同的成立与生效效力待定的合同表见代理合同无效合同可撤消合同,49,合同的成立与生效,合同属于双方的民事法律行为，双方的民事法律行为是否具有法律效力，这要看是否符合“民法通则”第55条规
39、定的三个条件：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或者社会公共利益。合同法第25条规定，承诺生效时合同成立。合同法第44条又规定，依法成立的合同，自成立时生效。这是合同法将合同成立和合同生效区别开来，改变了过去经济合同法等法律所规定的合同成立即合同生效。因为有些合同不一定是成立时即生效，有的还需要一定的时间，也有的成立后不一定生效。比如，根据合同法第44条第2款规定，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续后才生效的，则合同自批准、登记手续办理完毕之后生效。,50,合同的成立与生效,一般的合同依法成立就生效，但是有一些重要的合同、一些例外的情况是法律、行政法规特别要求办理某
40、种手续的。这里所说的批准、登记等手续是法律规定的合同生效的一个特殊的要件。例如中外合资、合作的合同应该经过主管部门批准才生效。例如凯雷收购徐工机械的案例，05年10月25日，美国知名投资基金凯雷拟以3.7亿美元收购徐工机械82的股权，双方签订了并购协议，在06年6月份遭到三一重工总裁向文波在自己的博客上撰文炮轰，三一重工总裁向文波认为，徐工被凯雷收购不仅是贱卖，还可能让中国失去战略产业的主导权，他还表示愿意接受凯雷的收购方案，以加价30甚至更高的价格收购徐工机械，由于三一重工的搅局，使国务院有关部门迟迟未能批复这个并购协议，到2006年10月16日凯雷和徐工机械重新签订并购协议，凯雷将以2.2
41、5亿美元收购徐工机械50的股权，国务院有关部门最终批复，为了保证控制权，批复凯雷收购45%的股权。,51,效力待定的合同,一、效力待定合同的概念：二、合同法第47、48、51条规定了以下三种情况为效力待定合同：一是限制行为能力人订立的合同，必须经过其法定代理人追认才有效；两种情况下的合同不需要追认。一是纯粹使限制行为能力人获得利益的合同不需要追认。例如一个10岁的孩子是限制行为能力人，他的一个远房的亲戚发了财，送他一套房子，不需要孩子的父母去追认。因为这是纯粹使限制行为能力人获得利益的。还有是与他年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同。孩子已经上四年级，要买学习用品、生活用品，上学要坐公共
42、汽车，有的时候要打的，这种情况下都让他的父母跟在屁股后面去追认，实际上做不到，也不合情理。这类合同不需要追认。,52,效力待定的合同,二是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，必须经过被代理人的追认才能对被代理人产生法律约束力，否则，后果由行为人承担；三是无财产处分权人处分他人财产权利而订立的合同，经财产权利人追认才有效。甲出国留学，将家里的名人字画委托好友乙保管，在此期间，乙一直将字画挂在自己家中欣赏，来他家的人都以为字画是乙的，后乙因做生意急需钱，便将该字画以3万元价格卖给不知情的丙，甲回国后，发现自己的画在丙家中，后起纠纷，那么乙、丙之间的买卖合同就是属于
43、效力待定的合同。如果甲认可了这件买卖或者乙向甲买下了这副画的话，该合同继续有效。,53,表见代理合同,一、概念：无论是公民、法人还是其他组织，在进行的民事交往活动中不可能都亲自实施，都需要通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人名义实施法律行为。被代理人对代理人的代理行为承担民事责任，这就是代理。表见代理是指代理人虽然没有代理权，但由于存在足以使订立合同的另一方相信该人具有代理权的特定事由，并因此与代理人为民事行为的，被代理人也应承担民事责任的法律制度。行为人没有代理权、超越代理权，代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理人行为有效，从字面
44、上看，即表面可以看见的代理。,54,表见代理合同,例如：甲公司与另一个公司谈一笔业务，与甲方联系的，是一位副总经理，合同谈了近半年，最后才谈成，对方的副总经理签了名，后来合同没有履行。甲公司去找对方，对方说合同没有签订，签名的副总经理在签合同前已调走。但甲公司认为：甲公司一直是与这位副总经理谈，对方又没有通知我方他已调走。故甲公司有理由相信该副总经理有代理权。为什么设立这一制度呢？因为很多合同都是代理人去签的。如果大家都不同代理人签合同，市场经济就受到阻碍。当然，如果当时对方盖了章，也就不存在代理问题。（饭店吃饭，供销科长离职）。,55,无效合同,一、无效合同的概念：无效合同是指没有法律效力的
45、合同，合同无效与合同没有生效是两个不同的概念。二、无效合同的分类：第一、欺诈、胁迫且损害国家利益的合同。第二、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同。如甲将土地转让给乙，乙又将土地转让给丙，为少交契税。甲与丙签订一份假的土地转让合同，将土地使用权直接过户至丙名下。,56,无效合同,第三、以合法形式掩盖非法目的的合同。有些效益不好的企业，为躲避债务，将优良资产低价卖给有利益关系的个人与单位，然后破产。又如现在越来越多的洗钱，好多都是通过签订咨询、顾问合同等名义来进行的，这样的合同，当然是无效的合同。第四、损害社会公共利益的合同。即有损社会公共秩序和善良风俗的合同，如牟取暴利、滥用权力、不正
46、当竞争。如前段非典时期高价药品的买卖、欠赌债的协议等。第五、违反法律、行政法规的强制性规定的合同。,57,无效合同,合同法 第53条合同中的下列免责条款无效：免责条款是指当事人以协议排除或限制其未来责任的合同条款。但在二种条件下，免责条款也无效:1、造成对方人身伤害的；2、因故意或者重大过失造成对方财产损失。如：产品使用不当造成的的人身伤害的不承担赔偿责任，超市的保管箱上有保管物品，如有遗失责任自负。包工头签订的生死合同这样的条款明显是无效的。商场保管箱案例，南汇野生动物园案,58,无效合同,三、无效合同的法律后果：1、返还财产，2、折价补偿。3、赔偿损失。4、收归国有。,59,可撤销合同,可
47、撤销合同的范围：1、因重大误解订立的合同：是指一方因自己的过错而对合同的内容等发生误解订立的合同。误解一般是基于当事人缺乏必要的知识、技术、信息或经验而造成的，如他人送一只金牛给你，你误认为是镀金的，将其按废铜低价卖给他人。曾经有一个集邮爱好者有一枚五十年代的邮票，他买了一专家著作的邮票评论书，按该书的介绍，该枚邮票的市场价应为30万元，然而该老人由于年迈眼花把30万元看成了3万元。一日，老人到市场准备把该邮票出售，遇到一熟人，熟人问，你的邮票买多少钱，老人指着书说，就按照这个标价卖。那个人说，那到底卖多少，老人说3万。那人二话没说，成交了。回到家里，老伴拿出书一看，市场价为30万，老人傻了眼
48、。后经法院诉前财产保全并开庭审理，认定老人签订合同时存在重大误解，撤消了该合同，老人才取回了该邮票。,60,可撤销合同,2、在订立合同时显失公平的。是指一方在紧迫或缺乏经验的情况下而订立的明显对自己有重大不利的合同。显示公平的合同一般是在一方缺乏经验或紧迫的情况下订立的，如某家第一次装修，缺乏经验也没多问，去买一批装饰板，说要400多元，还价为380元，后来发现100元就能买到。问题是如果合同订立的时候是公平的，在合同生效后由于社会环境发生重大变化，使一方当事人遭受重大的损害，造成双方当事人显失公平，这种情况按照原来条文的设计，应该适用情事变更。情事变更原则就是借助法院来变更合同的内容或者解除
49、合同，以此来平衡由于社会的异常变动所引起的当事人双方的利益失衡，实质上就是由双方当事人来分担由于异常损害所造成的风险。,61,可撤销合同,3、欺诈、胁迫或乘人之危，是指行为人利用他人的危难处境或紧迫需要，强迫对方接受某种明显不公平的条件并作出违背其真实意思的表示。欺诈、胁迫前面已讲。这里与无效合同的区别就在于是否损害国家利益。乘人之危是指行为人利用他人的危难处境或紧迫需要，使他人违背其真实意思而作出的行为。如某处遭水灾，一些人趁机高价售矿泉水。上述撤销权的行使人为重大误解合同中的误解人，显示公平合同中的受害人、欺诈、胁迫、乘人之危行为的受害人。撤销权应当自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行
50、使。即须在一年内向人民法院起诉或申请仲裁。,62,撤销权的行使限制 1、行使撤销权的一方要在规定期限内行使撤销权，受损害的一方当事人应自知道或应当知道之日起1年内行使撤销权，过期撤销权灭失。2、具有撤销权的当事人知道撤销事由后可以明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。四、可撤销合同的法律后果：一旦合同被撤销后发生溯及力，当事人已履行的应当返回财产或折价补偿，恢复原状，有过错一方应赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。,63,第四章 合同的履行,合同履行的原则双务合同履行中的抗辩权合同保全,64,合同履行的原则,合同履行：是指债务人全面地、适当地完成其合同约定的义务，债权
