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1、第九章 争议的预防与处理,9.1 异议与索赔,一、约定异议与索赔条款的意义二、异议与索赔条款的内容（一）索赔的时限（Period of Claim）1、约定索赔期限 2、法定索赔期限（二）索赔的依据（Claim Foundation）1、法律依据：合同和适用的法律、惯例 2、事实依据：违约事实的书面文件，指有资格的机构出具的书面证明，当事人的陈述和其他旁证。（三）索赔金额（四）索赔的处理办法如：退货并负担一切直接损失和费用；按次劣程度、买方损失等，将货物贬值；换货并承担产生的费用和损失等。,9.1 异议与索赔,（五）索赔对象1、买、卖方：付款延迟、品质不符，数量不足，以次充好，包装不良等。2、
2、承运人：短少、遗失、损毁、不适航等。3、保险人：保险范围内的损失。三、约定异议与索赔条款的注意事项（一）合理约定索赔的期限（二）索赔期的约定应明确具体（三）应注意索赔条款与检验条款之间的联系,9.1 异议与索赔,（二）索赔期的约定应明确具体(1)货到目的港后XX天起算；(2)货到目的港卸离海轮后XX天起算(3)货到买方营业处所或用户所在地后XX 天起算；(4)货物检验后XX天起算。（三）注意索赔条款与检验条款之间的联系 四、进出口买卖合同中索赔条款实例 买方对装运货物的任何索赔，必须凭卖方同意的公证机构出具的检验报告，在货物到达目的港之日起45天内提出。属于保险公司、船公司等责任范围内的索赔，
3、卖方不予受理。,9.2 违约金与定金,一、违约金或罚金条款（Penalty Clause or Liquidated Damage Clause)（一）违约金的含义及其性质 1、含义。指在合同中规定如一方当事人未按合同履行义务，应向对方支付一定数额的金钱。一般适用于卖方延期交货，买方延迟开立信用证或延期接货等。违约方不仅要交付违约金，还要继续履行合同规定的义务。2、违约金的性质 补偿性违约金&惩罚性违约金（二）约定违约金条款的意义（三）违约金条款的内容及约定此条款的注意事项,9.2 违约金与定金,我国 合同法 对违约金的规定 我国合同法114条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对
4、方支付一定数额的违约金。只要一方违约，不论是否给守约方造成损失，违约方都应支付约定的违约金。我国合同法规定，如约定的违约金过分低于或高于实际损失，有关当事人可请求法院或仲裁庭酌情予以适当增加或减少。如约定的违约金不是过分高于实际损失，则不能请求减少。合同法对违约金的规定既有补偿性，也具有惩罚性。,9.2 违约金与定金,二、定金（一）定金的含义定金是指合同一方当事人根据合同的约定预先付给另一方当事人一定数额的金额，以保证合同的履行，它是作为债权的担保而存在的。定金作为合同担保的一种形式，首要作用是担保合同的履行；定金还有证明合同成立的作用。注意定金不同于预付款预付款是合同当事人预先付给对方一定数
5、额的价款，即对合同义务的预先履行，其本身就是预付的价款或价款的一部分，而不是对合同履行的担保。,9.2 违约金与定金,（二）定金条款的内容1、定金的数量及支付定金的时间和方式。合同法规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十；定金应当以书面形式约定；当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限；定金合同从实际交付定金之日起生效。2、合同义务履行后，定金的处理方式3、定金罚则。如支付定金的一方违约，即丧失定金的所有权，定金由另一方当事人所有；如收取定金的一方违约，则除返还定金外，还需付给对方同定金数额相等的款额。这种规定和做法，就称为定金罚则。,9.2 违约金与定金,（三）运用
6、定金条款的注意事项1、合同当事人自愿订立定金条款。2、定金条款应当明确具体。3、在合同中，要注意定金条款内容与预付款条款内容的区别，二者不能混同使用。4、合同中同时约定违约金和定金时，受损方只能择其一适用。（合同法第116条）,（四）进出口买卖合同中定金条款实例 买方在月日前向卖方电汇合同总金额%的定金，如果买方履行了合同的各项义务，则定金在付款行议付的货款中扣减；否则，定金不予返还。如果卖方未能履行合同义务，则应当将定金双倍返还给买方。,9.2 违约金与定金,9.3 不可抗力,一、含义及约定不可抗力条款的意义不可抗力(Force Majeure)是指买卖合同签订后，不是由于合同当事人的过失或
7、疏忽，而是由于发生了合同当事人无法预见、无法预防、无法避免和无法控制的事件，以致不能履行或不能如期履行合同，发生意外事件的一方可以免除履行合同的责任或推迟履行合同。,9.3 不可抗力,2.构成条件（1）意外事件必须发生在合同签订以后（2）不是由于任何一方当事人的故意或过失 所造成的，而是偶发的和异常的事件；（3）意外事件的发生是当事人无法预见、无 法控制、无法避免和无能为力的。,9.3 不可抗力,1、某公司10月与外商签订了一份农产品出口合同，交货期为当年10月12月。签约后派人去产区收货，但由于该年7月8月该产区遭受旱灾，产品无收。请问：出口人能否以不可抗力为由撤销合同？2、日本商人在广交会
8、上向天津某公司以CIF条件出口仪器一批，合同中未规定任何日方履行合同义务的先决条件。中方5月开出L/C后被日方告知该仪器为出口管制产品。日方因无法获得许可证，要求解除合同，按不可抗力条件请中方免责。请问中方应如何处理？为什么？,小思考：,9.3 不可抗力,二、不可抗力条款的主要内容1、不可抗力事件的性质与范围自然力量火灾、水灾、旱灾、冰灾、雪灾、雷电、暴雨、地震、海啸等。社会原因政府行为：如政府禁令、调整政策制度。社会异常事故：如骚动、罢工、暴动、战争。注意：市场风险、商品价格波动、汇率变化、船期变更等均不构成不可抗力,2、不可抗力事件的通知与证明通知期限和通知方式不可抗力事件的证据。在国外，
9、一般是由当地商会或法定公证机构出具。在我国，中国国际贸易促进委员会出具。3、不可抗力事件的处理原则与办法法律后果：解除合同&延期履行合同,9.3 不可抗力,三、约定不可抗力条款的注意事项1、不可抗力事件性质与范围的约定办法要合理不可抗力事件的规定通常有下列几种规定办法：（1）概括式（2）列举式（3）综合式：列明经常可能发生的不可抗力事件的同时，再加上“以及双方同意其他不可抗力事件”的文句。2、约定不可抗力条款应体现公平合理原则3、不可抗力条款的内容应当完备,9.3 不可抗力,四、不可抗力条款实例 由于水灾、火灾、地震、暴风雨、干旱、冰雹、飓风或其他任何卖方无法控制的事故，使卖方不能在本合同规定
10、期限内交货或不能交货，卖方不负责任。但卖方需立即以电报通知买方并于事故发生后15天之内以挂号信向买方提供由中国国际贸易促进委员会或有关机构出具的事故证明。,9.3 不可抗力,9.3 不可抗力,国内某研究所与某日商签订一项进口合同,欲引进一台精密仪表.合同规定9月份交货,但到9月15日日本政府宣布该仪表属高科技产品,禁止出口,自宣布日起15天后生效.后日方来电以不可抗力要求解除合同。请问日方的要求是否合理？我方应如何处理较为妥当？,小思考：,9.4 仲裁(Arbitration),争议或纠纷,友好协商,调 解（第三方）,仲裁,诉讼,一、仲裁是解决合同争议的重要方式,争议或纠纷,友好协商,调 解（
11、第三方）,争议或纠纷,友好协商,诉讼,调 解（第三方）,争议或纠纷,友好协商,仲裁,诉讼,调 解（第三方）,争议或纠纷,友好协商,9.4 仲裁(Arbitration),仲裁与诉讼的区别1、仲裁：双方自愿选定仲裁员，灵活性。诉讼：强制性，无权选择法官。2、仲裁：程序简单，解决较快。诉讼：程序复杂，一般较慢。3、仲裁费用较诉讼低。4、仲裁：对争议双方继续发展贸易关系影响小。诉讼：有伤和气，不利关系。5、仲裁：裁决是终局性的，败诉方不得上诉，必须执行裁决。,9.4 仲裁(Arbitration),仲裁的含义仲裁又称公断，是指买卖双方在执行合同发生争议时，交易双方达成书面协议，自愿将他们之间的纠纷提
12、交仲裁机构裁决。由于仲裁是依据法律所允许的仲裁程序裁定争议，所以仲裁的决定是最终裁决，对双方均有法律约束力。,9.4 仲裁(Arbitration),二、仲裁协议的形式（一）仲裁协议的形式仲裁协议：指有关当事人根据意思自治和协商一致的原则，自愿将他们之间已经发生或将来可能发生的争议提交仲裁解决的一种表示。1、合同中的仲裁条款(Arbitration Clause)2、提交仲裁的协议(Arbitration Agreement)3、援引式仲裁协议（二）仲裁协议的法律效力法律效力相同，均具有独立性。我国法律规定，有效的仲裁协议必须载有请求仲裁的意思表示、选定的仲裁委员会、约定仲裁事项、必须是书面的
13、、当事人有签订协议的能力、形式和内容合法。,9.4 仲裁(Arbitration),三、仲裁协议的作用 1、约束双方当事人只能以仲裁方式解决争议，不得向法院起诉。2、排除法院对有关案件的管辖权。如果一方违背仲裁协议，自行向法院起诉，另一方可根据仲裁协议要求法院不予受理，并将争议案件退交仲裁庭裁断。3、仲裁机构取得对争议案件的管辖权。,9.4 仲裁(Arbitration),四、仲裁条款的规定（一）仲裁地点无仲裁条款或协议规定的，一般适用审判地法律。1、多数合同规定在中国仲裁。2、有时规定在被申请人所在国仲裁。3、规定在双方同意的第三国仲裁。（二）仲裁机构,机构,临时仲裁机构,常设仲裁机构,中国
14、国际经济贸易仲裁委员会,中国海事仲裁委员会,9.4 仲裁(Arbitration),国际贸易仲裁机构有两种：常设仲裁机构，临时仲裁机构。国际上常设商事仲裁机构有三类：1、国际性的或区域性的仲裁机构，如国际商会仲裁院（Arbitration Court of International Chamber of Commerce);2、全国性的仲裁机构，如中国国际经济贸易仲裁委员会、瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院、瑞士苏黎世商会仲裁院、日本国际商事仲裁协会等3、专业性的仲裁机构，如伦敦油籽协会、伦敦谷物商业协会等。,9.4 仲裁(Arbitration),（三）仲裁规则一般采用仲裁所在地的仲裁规则，法律上
15、也允许双方约定的仲裁机构。（四）裁决的效力即指由仲裁庭作出的裁决，对双方当事人是否具有约束力，是否为终局性的，能否向法院起诉要求变更裁决。通常都规定裁决是终局的，不服提起诉讼也只能审查程序，不审查实体。（五）仲裁费用明确规定由谁承担。一般由败诉方承担。仲裁费用一般按争议价值的0.1%1%收取,9.4 仲裁(Arbitration),五、我国通常采用的仲裁条款格式 P234六、约定仲裁条款的注意事项1、选择合适的仲裁地点2、择优选择适当的仲裁机构3、合理约定仲裁费的负担4、仲裁条款的规定应当明确具体,9.4 仲裁(Arbitration),七、仲裁裁决的承认与执行仲裁裁决的承认是指法院根据当事人的申请，依法确认裁决具有可予执行的法律效力。仲裁裁决的执行是指当事人自动履行裁决事项，或法院根据一方当事人的申请依法强制另一方当事人执行裁决事项。1958年纽约公约即承认和执行外国仲裁裁决公约强调：一是承认双方当事人所签订的仲裁协议有效；二是根据仲裁协议所作出的仲裁裁决，缔约国应承认其效力并有义务执行。我国于1987年1月22日被批准加入该公约，1987年4月22日该公约正式对我国生效。但我国提出两项保留：一是仅适用两个缔约国之间作出的裁决；二是只适用于商事法律关系所引起的争议。,
