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1、企业用工风险及防范策略,2010,湖南全胜律师事务所,劳动合同法给企业HR带来的风险,企业用工成本增加风险；事实劳动关系存续风险；无固定期限合同订立风险；试用期运用不当风险；员工流动便利风险；不当裁员风险；劳务派遣运用风险；核心员工跳槽风险；规章制度制定、公示风险。,中国的HR法律体系,劳动合同法给企业带来的变化,突出书面劳动合同，解决了事实劳动关系普遍化问题；完善了无固定期限劳动合同制度，解决劳动合同短期化的问题；强化企业规章制度制定的民主程序；规范了试用期制度；规范了劳动合同的解除和终止；限制了违约金的适用；调整了经济补偿金的适用；规范了劳务派遣；规范了全日制用工。,招聘中的法律风险及预防
2、（一）,招聘广告的法律性质为邀约邀请，在通常情况下，不具有法律约束力；因此当招聘广告的内容未列入劳动合同时，用人单位并没用履行招聘广告中相关内容的义务。,招聘中的法律风险及预防（二）,招聘过程中，用人单位的告知义务是积极主动的，而劳动者的告知义务则是被动消极的；用人单位的告知义务除了受到商业秘密保护的限制外，原则上应该不受限制。,招聘中的法律风险及预防（三）,避免就业歧视！,保护求职者的个人隐私！,招聘中的法律风险及预防（四）,用人单位对收取的求职者的简历负有保管和保密的义务，不得随意丢弃。用人单位应该讲录用者的简历作为其档案的第一份材料，并且简历上要有被录用者的签名。,招聘中的法律风险及预防
3、（五）,用人单位应该主动地核实应聘者的相关信息，不能完全被动地依赖应聘者提供的信息。对于相关的证明材料，可以要求提供复印件作为员工档案管理的材料；对于非应届毕业的应聘者，用人单位应该审核应聘者的离职证明。,案例：小宋能出国接收培训吗？,2008年，小宋偶然看到某外资企业等出了一则招聘广告，广告中写道：“本单位录用的员工将送到国外培训半年至一年。”小宋依然辞去原来工作，顺利通过面试进入了新单位。可是一年过去了，出国培训的事情没有动静，也没听说哪个同事出国培训了。小宋找到单位负责人理论，单位负责人当面说会考虑的。过了两个月，依然没动静。小宋觉得自己被欺骗了，用人单位欺人太甚，侵犯了自己的合法权益,
4、劳动合同的订立（一）,录用通知的法律性质为要约，一般不可撤销。投递简历属于要约邀请。大学应届毕业生签订的三方协议，原则上是民事合同，应该按照民法相关规定处理。用人单位要避免“先用工后签约”的用工方式，“用工”是指劳动者在用人单位的指示命令下劳动。劳动合同要明确约定劳动合同开始履行的时间。,劳动合同的订立（二）,立即发出劳动合同限期签订通知书，由员工签收等(形成可以作为证据的纪录。,根据法律规定，解除目前的事实劳动关系。,完善规章制度处理不愿意签订劳动合同的情况。以避免有不良目的的员工钻空子，造成企业的损失。,对不签订劳动合同员工应对策略,试用期制度（一）,培训型实习生,勤工助学型实习,就业型实
5、习生,与相关高校明确责任,商业保险,商业保险,试用期制度（二）,试用期制度（三）,试用期必须以书面形式明确约定，超长约定的试用期应该部分无效。,试用期制度（四）,通过中长期合同解决试用期过短问题同岗位工资要设立职级,试用期法定期限过短解决方案,试用期制度（五）,试用期不等于“可以随意炒鱿鱼”；“业绩考核”不能作为录用条件；在招聘广告中确定录用条件时，可以采取列举加概括的方式，如明确学历、工作经历等可以事先确认的条件外，还可以就忠诚义务、团队精神等方面进行适当规定。,试用期制度（六）,见习期、学徒期、实习期与试用期的关系表,案例：企业这么做合法吗？,赵文从某重点大学毕业后，经过招聘考核静如某大型
6、企业从事人事管理工作，双方签订了为期3年的劳动合同，试用期为2个月。该企业对于新招录员工有轮岗培训的惯例，赵文在人事管理岗位工作两个月后，企业领导将他轮换到企业办公室从事行政管理事务，并要求在试用1个月。,劳动合同的期限制度（一）,固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限的劳动合同期限制度在劳动合同的解除、相应的法律责任方面都是相同的。三者的主要区别主要在于终止的方式。以完成一定工作任务为期限的劳动合同不得续订，应在工作任务完成后即告终止。,劳动合同的期限制度（二）,不得以订立完成一定工作任务为期限的劳动合同为由，避免签订无固定期限劳动合同。如果劳动者提出订立固定期限劳动合同，用人单位最
7、好要求以书面形式提出。,对于技术含量高、有竞争力的核心员工，可以适当地签长期劳动合同或无固定期限劳动合同。,对于那些技术含量低的临时性、辅助性和可替代性岗位的非核心员工，为避免因签订长期劳动合同所带来的风险，可以考虑周期性替换的策略。,什么人可以签订无固定期限劳动合同？,劳动合同的期限制度（三）,工作岗位与工作地点,用人单位原则上不享有单方变更工作岗位和工作地点的权利。用人单位仅有在与劳动者协商一致或者劳动者不能从事原工作、不能胜任的情形下，可以变更劳动者的工作岗位和工作地点。工作岗位的确定应该由当事人双方协商一致，而职务的确定则主要由用人单位根据劳动者工作表现等情况单方决定，二者考核标准和要
8、求不尽相同。因此，原则上用人单位可以基于合理的职务设置，就职务的确定劳动者单独签订聘用协议。用人单位解除劳动者的职务聘用，必须基于职务的考核不合格或者聘用协议的约定，而且原则上不能因此而解除劳动合同。,工作时间和休息休假（一）,我国的工作时间制度是以标准工时为原则，以非标准工时为例外。因此，对于适用非标准工时都明确限定了条件。其中，缩短工时主要是企业自主决定，综合工时和不定时工时制度应该依法履行审批手续，非经审批不得适用。,工作时间和休息休假（二）,出差在途的时间属于工作时间，如果安排周末休息日或者法定节假日出差，则应该支付相应的加班工资。午休时间原则上不属于工作时间，但是用人单位有权自主决定
9、是否将午休时间纳入到工作时间内。,工作时间和休息休假（三）,根据国务院关于职工探亲待遇的规定，原则上非公有制企业无须为职工提供探亲假，但是，如果当地的地方性法规等有规定的，应该按照其规定。职工带薪年休假条例中“职工连续工作”和“累计工作”都是指职工累计工作的年限，不仅仅包括本单位工作年限，还包括在其他用人单位的工作年限。,案例：这属于加班吗？,某公司因为业务需要，采取每天4班轮换的工作制度，每一班的工作人员工作6小时，每周工作6天。现在，有一名员工决定辞职，同时他向公司提出要求支付每周加班的工资。但公司认为其工时制度并没有违反“每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过40小时”的规定，
10、而且还保证了员工每周休息1天。因此，这些员工周六上班不属于加班。,劳动报酬（一）,用人单位可以与劳动者在劳动合同中明确约定基本工资的组成或者具体数额，但是，不得低于最低工资标准。低于最低工资标准的工资待遇约定无效。,无效后，工资待遇的给付应该由当事人双方协商确定；协商不成，适用集体合同规定；无集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬。,关于最低工资的处理,关于最低工资的处理,劳动报酬（二）,低于最低工资标准支付工资的可能需要同时承担给付经济补偿金和赔偿金的责任。但是，在法律、法规等明确规定的情形下，以及由于劳动者本人的原因造成在法定工作时间内或依法签订的劳动合同约定的工作时间内未能提
11、供正常劳动的，可以低于最低工资标准支付工资。,劳动报酬（三）,实行提成工资的，实际支付的工资不得低于最低工资标准。计件工资同样需要遵守标准工时，因此，其加班工资的计算也区分为延长工作时间加班、周末休息日加班和法定节假日加班。实施不定时工时制度的单位，只存在法定节假日加班工资支付问题。,劳动报酬（四）,职工在探亲假、婚嫁、丧假期间，用人单位应按照劳动合同规定的标准支付劳动者工资。职工在事假期间，用人单位可以不支付其工资。,劳动报酬（五）,产假期间的工资应该按照正常劳动的工资支付。生育津贴与产假期间的工资是补充关系，原则上生育妇女领取生育津贴后，用人单位无须再支付产假工资。但如果生育津贴低于本人工
12、资标准的，则由用人单位补足。,劳动报酬（六）,用人单位安排职工休年假，职工因本人原因且书面提出不休年假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。对于患病或者非因工负伤期间的工资支付，可以由当事人双方在劳动合同中约定，但是不得低于本人工资的60%，最低不得低于当地最低工资的80%。,案例：黄某能领多少钱？,黄某大学毕业后，被一家化妆品公司招录为业务员，并与公司签订了为期3年的劳动合同。合同中约定：黄某每月必须完成基本销售额3000元方可领取基本工资800元，若当月未完成销售任务，则不发工资，销售额累计到下月直至达到基本销售额为止；若每月销售额超过3000元，按照超过部分销售额15%的比例提
13、取奖金。由于黄某出来乍到，缺乏经验，从7月到9月三个月中仅仅完成销售额600元，领取工资1600元，而当地月最低工资800元,培训协议和服务期（一）,培训协议或者培训条款是劳动合同的任意性条款。“专业技术培训”的目的在于提高工作技能，其培训对象具有特定性，不同于具有普及性的企业日常培训。,培训协议和服务期（二）,培训期间公司给付的工资和福利待遇不属于培训费用，当事人可以就培训期间的工资和福利待遇的给付进行约定，但不得低于最低工资标准。用人单位出资对员工进行培训所获得的资格或专业证书，公司不得扣押。多次专业技术培训的服务期约定可以采取“累加的方式”予以约定，即约定前一次服务期满之日起，后一次服务
14、期开始计算。,培训协议和服务期（三）,服务期违约金原则上应与培训费用相一致，并且应该按照服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用确定。如果劳动合同约定有违约金，由于用人单位的违约或者违法行为，劳动者根据劳动合同法第38条规定解除劳动合同的，劳动者不用给付违约金。,案例：杨某用支付违约金吗？,杨某为某著名高校信息技术专业博士研究生，毕业后成为A软件公司高级软件工程师，双方签订了为期5年的劳动合同。A公司基于业务发展需要，选派杨某去美国进行为期3个月的技术培训。A公司与杨某签订“培训协议”，约定“A公司支付所有培训费及交通费，培训期间杨某工资、福利照发；培训完成后，杨某应该在A公司服务5年，如果违反该
15、服务期约定，须支付相当于公司所支付培训费用的违约金”。3月后，杨某返回公司上班，可A公司不久即陷入经营困境，开始拖欠工资。杨某书面通知要求解除劳动合同。A公司认为双方有约定，杨某应该支付违约金。,企业商业秘密保护（一）,违反商业秘密保护条款要赔偿！,企业商业秘密保护（二）,用人单位在保守商业秘密方面应综合利用以下措施：制定内部保密规章制度；与相关人员签订保密协议。保密费的给付并非法定的强制性义务，双方自主协商确定。用人单位原则上应该在员工接触到用人单位的商业秘密之前签订保密协议。对于涉及商业秘密岗位，都应签订保密协议或者在劳动合同中约定保密条款。即使不签订保密协议，知悉商业秘密的员工同样要负保
16、密义务。,防范核心员工跳槽！,案例：这份保密协议有效吗？,张某为某公司的技术人员。由于工作原因，张某提前30天书面通知公司辞职。公司的负责人要求其签署一份保密协议：规定张某不能够外泄公司的销售、进货渠道，否则，公司不为其办理相应的离职手续，并且扣发张某上月的工资。,竞业禁止,针对高级管理人员、合伙人及核心员工。约定竞业禁止期间不得违反法律规定。必须支付竞业禁止补偿费，否则无效。具体数额双方约定，但不得低于当地规定标准。竞业禁止的违约金不得超过用人单位提供的经济补偿费用。违约金和补偿金只能适用其一，具体数额以实际损失确定。,案例：“创业”也难啊！,张某是某公司经理，李某是该公司研发人员，李某正在
17、公司研发一种新型产品，尚未公开：（1）张某与公司签订的劳动合同期限为5年，张某在这5年期间是否可以自营或者为他人经营与公司相同的业务？（2）李某在劳动合同期内，是否可以自营或者为他人经营与公司相同的业务？（3）张某和李某在劳动合同到期后，能否利用公司的新型产品自营谋利？,社会保障与住房公积金,劳动者主动提出不办理社会保险，并不能免除用人单位办理社会保险的法定义务。根据住房公积金管理条例的规定，用人单位不办理住房公积金引发的争议应不属于劳动争议。但是，如果将“住房公积金”写入劳动合同的，用人单位未办理住房公积金，则可以认定为用人单位违反了劳动合同的约定。,劳动合同的效力（一）,劳动合同应该建立在
18、平等、自愿、公平的基础上。欺诈、胁迫、乘人之危将导致劳动合同无效。劳动合同无效必须由劳动争议仲裁机构或者人民法院认定。劳动合同无效并不必然导致劳动关系无效。劳动合同无效后，对已付出的劳动，用人单位应参照单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬支付报酬；对劳动合同无效存在过错的一方，应该向对方承担赔偿责任。,劳动合同的效力（二）,双倍工资（1年内）,无固定期限合同（超过1年）,增加企业用工成本！,事实劳动关系存续风险,案例：“工伤概不负责”是否有效？,陈某是一家汽车维修公司的农民工，与汽修公司订立了为期3年的劳动合同。劳动合同约定，陈某应该认真遵守操作规程和劳动纪律，如果违反操作规程和劳动纪律受伤的
19、，公司概不负责。2009年7月，在维修车门时，由于陈某没戴防护罩，导致铁屑刺入眼睛，经鉴定为4级伤残。陈某向公司申请工伤待遇，公司认为，双方存在劳动合同，按照劳动合同不必负责。,劳动合同的履行与变更（一）,劳动合同任何一方不得单方变更劳动合同的约定。用人单位和劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同应当采用书面形式。,劳动合同的履行与变更（二）,劳动合同主体的变更原则上只能是用人单位发生变更，而劳动者不能变更，其原因在于劳动的给付具有人身属性，通常不可替代履行。用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。用人单位发生合并、分立等情况，原劳动合
20、同继续有效，由继承企业权利、义务的用人单位继续履行。,劳动合同的履行与变更（三）,劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥，强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。,劳动合同的终止与解除（一）,劳动合同终止与解除的主要区别在于原因不同。解除主要是因违法或违约行为，而终止主要是由于法律规定的事项。,劳动合同的终止与解除（二）,劳动合同终止的情形:劳动合同期满的；劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；用人单位被依法宣告破产的；用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；法律、行政法规规定的其他情形。,劳动合同的终止与解除（三）,劳动者的
21、解除权法定解除权试用期的解除权推定辞职的解除权,用人单位的解除权法定解除权推定解雇的解除权（含试用期）经济性裁员,注意：违约金仅限于限制劳动者的法定解除权，而不限制试用期解除权和推定解雇解除权。,劳动合同的终止与解除（四）,如果违法解除、终止劳动合同，被判决无效，则应该从用人单位决定解除和终止之日起，向劳动者补发工资。用人单位应该慎重对待劳动合同的解除，如果无法合法地单方解除劳动合同，尽量协商解除劳动合同。用人单位从规范管理的角度，解除劳动合同最好采用书面通知的方式。,劳动合同的终止与解除（五）,确实因为员工工作能力等正当理由需要解除劳动合同的，用人单位应该首先选择在试用期内解除劳动合同；如果
22、试用期内没解除，则应该选择根据劳动合同法第39条的规定，以推定辞职解除权解除劳动合同；如果无法根据推定辞职解除权解除合同，则应选择根据劳动合同法第40条的规定，以法定解除权解除劳动合同；最后才选择根据劳动合同法第41条，以经济性裁员解除权解除劳动合同。,劳动合同的终止与解除（六）,非法解除、终止后果：A、劳动者要求恢复工作；B、经济补偿金双倍支付赔偿金。违法支付经济补偿金后果：支付额外补偿金或赔偿金。限制性解除要提前30日通知，否则要赔偿相应工资。,不当“裁员”风险,劳动合同的终止与解除（七）,员工流动便利风险提前30日通知是辞职的唯一法律要求着手建立履约奖励制度对离职手续的办理作出限制,案例
23、：这份劳动合同可以延续吗？,何某与某科技公司订立了为期2年的劳动合同，时间是2007年4月1日至2009年3月31日，但是公司人力资源部根据相关规定，与2009年3月10日份书面通知何某将在合同到期后不予续签。何某于2009年3月25日告知公司她本人已经怀孕，要求续签劳动合同。,劳动派遣（一）,用人单位对于企业内高流动性、高替代性、低技术含量的非核心的岗位可以选择适用劳务派遣的方式用工。逆向派遣应属无效，由用工单位承担用人单位的法律责任。劳务派遣的前提：派遣劳动者与派遣机构之间存在劳动合同关系。劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同，符合劳动合同法第46条规定的，应给付经济补偿金。
24、,劳动派遣风险防范（二）,劳务派遣不应作为用工首选；业务外包比劳务派遣、完成任务合同更具风险低的优势使用派遣必须解决协议签署和“同工同酬”,非全日制用工（一）,非全日制劳动者建立多重劳动关系，必须遵守标准工时制度和特殊的劳动保护制度规定。非全日制劳动者建立多重劳动关系不包括同时从事非全日制劳动和全日制劳动的情形。,非全日制用工（二）,非全日制劳动者每周也应至少休息一日。非全日制劳动合同不得约定试用期，可以随时通知终止，且无须支付经济补偿金。非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最常不得超过15日。,规章制度与劳动纪律（一）
25、,企业的规章制度是把“双刃剑”。如果规章制度科学合理，则基于此实施的管理行为也合法有效；如果规章制度违法，劳动者可以据此解除劳动合同，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。,规章制度与劳动纪律（二）,规章制度的制定违反民主程序或者未经公式的，原则上无效。,规章制度与劳动纪律（三）,规章制度与劳动纪律（四）,劳动合同附件法员工手册发放法会议宣传法考试法职工入职声明法意见征集法,推荐公示方法,规章制度与劳动纪律（五）,“末位淘汰”依据劳动合同法第40条和企业内部规章制度，实现企业岗位轮换和激励。,规章制度与劳动纪律（六）,企业员工违反劳动纪律制度主要责任调整工作岗位扣发工资解除劳动关系,案例：可以不为离职员工办理离职手续吗？,某市一纺织厂通过民主程序制定了一份规章制度，并且向全厂职工公示了该规章制度。该制度规定：凡本单位职工辞职的应该提前60日书面通知单位，违者不办理离职手续。王某为寻求更好发展，按照劳动合同法规定提前30天书面通知了用人单位。30日期满后，该纺织厂人力资源部门拒绝出具离职证明。,Thank You!,刘杰律师电话：0731-82186722,电子邮箱：,
