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1、第二十三章债的保全与担保,债的保全,债的保全概念；债的保全为债的相对性的突破（为什么？）债的保全为责任财产的保全，属债的一般担保，其与物的担保（抵押权、质权、留置权）、定金等特定物担保有何不同？为什么不将债的保全列入债的担保中来？债的担保有几种？,债权人的代位权,债权人的代位权是指债权人为保全其债权，于债务人怠于行使其对第三人的权利而害及债权人债权实现时，得以自己的名义代位行使属于债务人的权利的权利。其要义有：1、代位权是债权人行使债务人对第三人（次债务人）的权利；2、代位权行使的前提是债务人怠于行使自己对次债务人的权利；3、代位权的行使须为债权人以自己的名义行使。（能否以债务人的名义行使该权
2、利？）,债权人代位权的成立要件,1、债权人对债务人享有到期债权；2、债务人怠于行使其对第三人的到期债权；3、债务人怠于行使其对第三人的到期债权的行为已对债权人的债权实现造成损害（即债务人已对债权人构成迟延履行）；4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。,债权人代位权的成立要件,专属于债务人的权利有：基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤费、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）第12条。,代位权的行使,1、债权人以自己的名义行使；2、代位权行使的范围以保全债权为必要限度；3、代位权的行使应依诉讼
3、方式为之（为什么？）,代位权行使的效力,1、对债务人的效力：代位权行使的效果直接归属于债务人；2、对第三人的效力：第三人不得拒绝，但债权人不得享有优于债务人的地位，第三人享有的对债务人的抗辩均可对抗债权人；3、对债权人的效力：行使代位权所得的财产为债务人的一般财产，即责任财产，对债务人的全体债务承担担保，债权人对该部分财产无优先受偿的权利。但对行使代位权的费用可以优先受偿。,债权人的撤销权,债权人的撤销权,是指当债务人所为的减少其财产的行为危害债权实现时,债权人为保全债权得请求法院予以撤销该行为的权利。撤销权的行使要件：客观要件：1、须有债务人在债权成立后的行为，其行为主要以下三类：放弃到期债
4、权的行为；无偿转让财产的行为；以明显不合理低价转让财产才行为。,撤销权行使的客观要件,2、债务人的行为须以财产为标的。下列非以财产为标的的行为不得撤销：事实行为，如债务人将标的物毁损灭失的行为，由于该行为不属于法律上的处分行为，且不涉及到第三人；财产上利益的拒绝行为，如拒绝别人的赠与行为；身份行为，如结婚、离婚、收养子女、终止收养、继承的放弃或承认等；以提供劳务为目的的法律行为；债务人在财产上设立负担的某些行为，如债务人将其财产出租给别人或在财产上为他人设立用益物权。,撤销权行使的客观要件,3、须债务人的行为有害债权。所谓“有害”，是指债务人在实施处分财产行为后，已不具有足够的财产清偿对债权人
5、的债务。该有害行为有下列两种情况：减少积极财产，如让与所有权、设定他物权、免除债务等；增加消极财产，如债务承担，为他人提供担保等。,债权人撤销权的主观要件,撤销权的主观要件，是指债务人实施处分行为或与第三人实施法律行为时具有主观恶意。撤销权的行使分有偿行为和无偿行为而有所不同。在有偿行为场合，撤销权的成立以债务人有主观恶意为条件；在无偿行为情况下，撤销权的成立不要求具备主观要件。因为无偿行为的撤销仅仅时受益人失去无偿所得的利益，并未损害他的已有利益，因而在此情况下，法律优先保护债权受到或即将受到损害的债权人的利益。,债权人撤销权的主观要件,对债务人主观恶意的判断：对债务人的主观恶意应采观念主义
6、（与此相对应的为意思主义，即有明确的损害债权人债权的意思）为标准，即只要债务人知道其财产处分行为有可能导致其无资力清偿债务，从而有害于债权人债权的实现，却仍然实施该行为，就足以认定债务人具有主观恶意，债权人即可行使撤销权。,债权人撤销权的行使,其要点有：须由债权人以自己的名义以诉讼的方式为之；债权人行使撤销权的范围以保全债权人的债权额为必要限度；债权人的撤销权有除斥期间限制，即自债权人知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使，自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。,债权人撤销权行使的效力,其要点有：1、债务人的行为一经撤销，视为自始无效，受益人应当返还所取得的利益；2、因
7、撤销权的行使所取得的利益，应归入债务人的财产，作为责任财产对其全体债权人为担保，撤销权就因撤销权的行使所取得的财产无优先受偿权；撤销权人行使撤销权所支出的必要费用由债务人或债务人与第三人共同承担。,债的担保,债的担保是指法律为确保特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或以特定的财产保障债务人履行债务的制度。其含义有：1、债的担保是保障特定债权人的利益；2、债的担保是以第三人的信用或以债务人的特定财产来保障债权人债权的实现制度；3、债的担保是对债的效力的一种加强和补充。,债的担保的特征,债的担保具有下列特征平等性，即债的担保关系的双方当事人的法律单位平等；自愿性，指债的担保一般是由当事人
8、自愿设定的；从属性，是指担保之债与其所担保的债为主从关系，被担保的债务一般被称之为主债务，而因担保而形成的担保之债一般被称之为从债务。其从属性体现为：主债不成立或无效，担保之债不发生担保效力；主债转移一般担保之债随之转移；主债消灭，担保之债也随之消灭。,债的担保形式,人的担保，是指以特定第三人的信用保证债的履行的担保方式。此处的信用是指第三人的一般责任财产，而非特定财产，因一般财产具有浮动性，故其担保效果具有较强的不确定性。物的担保，是指直接以一定的财物来做债权担保的担保方式。其由可以分为转移物的所有权或其他权利的权利转移型物的担保和不,债的担保形式,转移物的所有权或其他权利的限定物权的物的担
9、保两种形态。不转移物的所有权或其他权利的物的担保是指在第三人或债务人的一定财产上设定一定权利的物的担保。我国规定了三种这样的权利，即：抵押权、质权和留置权。权利转移型的物的担保是指以移转标的物的所有权或其他权利来担保债权实现的担保方式。,权利转移型的物的担保,权利转移型的物的担保有：让与担保广义的让与担保包括买卖式担保和让与担保，买卖式担保是指债权人通过买卖的形式授予债务人信用，此时，授予信用者（债权人、贷款者）没有请求返还贷款的权利；而只能由被授予信用者（债务人）返还贷款从而取回自己的标的物。此种担保方式在日本称之为“卖渡担保”。狭义上的让与担保是指，债务人或第三人为担保债,权利转移型的物的
10、担保,务人的债务，将担保标的物的权利事先移转给担保权人，在债务清偿后，标的物的权利应返还给债务人或第三人；当债务不履行时，债权人可以就该标的物受偿的担保方式。卖渡担保与让与担保的区别在于：前者的信用授予与债权没有任何关系，而后者则以债权为基础的。,权利转移型的物的担保,代物清偿预约债权人和债务人约定当发生债务不履行时转移事先指定的某个特定财产来进行清偿。其与让与担保的区别在于：在让与担保的情形下，标的物在被担保债权成立时，至少是发生债务不履行之前，就已转让给了担保债权人。而在代物清偿的情形下，标的物直到发生债务不履行并且需要清偿时，才转移给担保债权人。,权利转移型的物的担保,所有权保留所有权保
11、留是买卖契约的当事人约定在买受人将全部价金清偿前，买卖标的物虽已交付并由买受人占有使用，出卖人仍保留其所有权，买受人仅享有指向标的物所有权的期待权。只有在买受人清偿全部价金后才取得所有权，如买受人不依约偿还价款，导致妨碍出卖人权益时，出卖人即得取回标的物的担保制度。,保证,保证的概念是指债务人以外的第三人作为保证人担保债务人履行债的制度。保证的特征：1、从属性：发生上的从属性；效力及强度上的从属性；转移上的从属性；存在期限上的从属性；消灭上的从属性。2、保证具有独立性。指保证债务不是主债的一部分，而是独立于主债务的一个独立的债务，其成立也要符合有关法律规定。,保证的特点,3、保证具有无偿性；4
12、、保证具有补充性；5、保证具有单务性。,保证合同,要点：1、保证合同为要式合同，须以书面方式进行，对合同的补充和变更也必须以书面的方式为之，否则不生效力。合同的签订方式可以在主合同中约定保证条款，也可以单独单独另行约定。2、保证人的资格：需为完全行为能力人，且具有独立清偿债务能力。下列机构不得成为,保证合同,保证人：国家机关，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体；企业法人的分之机构、职能部门，但上述机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。3、保证合同的内容。见教材,保证方式,我国担保法只规定了两种保证方式：
13、即一般保证和连带责任保证。1、一般保证，指当事人在保证合同中约定，只有在债务人不能履行债务时，保证人才代为履行的保证方式。在一般保证中，保证人享有先诉抗辩权。先诉抗辩权又称检索抗辩权，是法律基于保证的从属性和补充性而设立的专属于保证人的一种抗辩权。（属于补充责任）,先诉抗辩权,即当债权人向保证人请求履行保证债务时，保证人有权要求债权人先就债务人的财产申请强制执行。只有在法院对债务人的财产强制执行后仍不能使债权人的债权得到满足时，保证人才履行保证债务。依我国担保法的规定，在下列情形，保证人不得行使先诉抗辩权：A、债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；B、法院受理债务人破产案件，
14、,先诉抗辩权,终止执行程序的；C、保证人明示放弃先诉抗辩权的。2、连带责任保证，指债务人在债务履行期届至时未履行债务的，债权人既可请求债务人履行债务，也可以请求保证人履行保证债务的保证方式。在连带保证，保证人不享有先诉抗辩权。,保证担保的效力,1、保证债务的范围有限保证 是指保证人与债权人在保证合同中明确约定保证债务范围的保证。无限保证 是指当事人未明确约定保证债务范围的保证。当事人未明确约定保证范围的，则应对全部债务承担保证责任，其范围包括：被保证的主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用。,保证担保的效力,保证人与主债权人的关系 债权人的权利 当债务人不履行义务时，要求保证人承担保
15、证责任的权利，该权利因一般保证与连带责任保证而有所不同。保证人的权利 A主债务人的抗辩权。主债务人放弃的，保证人仍得行使；B一般债务人享有的抗辩权，这些抗辩包括同时履行,保证担保的效力,抗辩权和不安抗辩、时效抗辩、期限抗辩、抵消抗辩、无效抗辩等；C保证人特有的权利，如先诉抗辩权。保证人与主债务人的关系 保证人与主债务人的关系主要是保证人对主债务人的追偿权。追偿权又称为求偿权，是指保证人在履行保证债务后，请求主债务人偿还的权利。,保证担保的效力,追偿权行使的条件：保证人向债权人履行了保证义务；因保证人的履行而时主债务人免责；保证人履行保证债务无过错。保证人追偿权的范围：保证人为主债务人向债权人清
16、偿，并使债务人因此而免责的部分；如清偿数额大于债权范围的，债务人只在主债权范围内承担责任；保证人在履行保证债务时所支出的必要费用。,保证担保的效力,原则上保证人的追偿权只能在保证人承担保证责任后，才能行使，但债务人申请破产的除外。此外还有两个问题值得注意：债务人破产的，债权人申报债权后仍未得到清偿部分，保证人仍应承担保证责任；债权人既未申报债权，也未通知保证人，致使保证人无法行使追偿权的，保证人应在该破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。,共同保证,共同保证有下列问题需要注意：1、共同保证是数个人共同保证同一个债务人的同一个债务履行而为的保证；2、共同保证可分为按份保证和连带保证。确定是按份
17、保证还是连带保证的依据是保证人与债权人就各保证人承担的保证责任是否有明确的约定，如有，则为按份保证；若无，则为连带保证。,共同保证,3、连带保证与连带责任保证的区别 连带保证是保证人之间的连带；而连带责任保证是保证人与债务人之间的连带。,保证责任的免除与消灭,1、保证期间届满而债权人未为请求时，保证责任免除；2、债权人放弃物的担保，在放弃权利的范围内，保证责任免除；3、主债务转让给第三人而未经保证人同意的，保证责任免除；4、债权人与债务人未经保证人书面同意而,保证责任的免除与消灭,协议变更主合同的，保证责任免除；5、保证合同解除或终止的，保证人的保证责任消灭；6、主债务消灭，保证债务消灭。,定
18、金,1、定金的概念和特点 定金，是指合同当事人约定的，为确保合同的履行，由一方当事人在合同未履行前，在应给付数额内预先支付另一方一定数额金钱的担保形式。2、其特点有：定金具有从属性；定金具有实践性；定金具有预先交付性；定金具有双重担保性，即对双方都起担保作用。,定金的种类,（1）立约定金，是为保证合同的订立而设定担保的定金，其目的在于确保合同的订立；（2）成约定金，交付定金是合同成立的条件；（3）证约定金，是指交付定金作为合同成立证据的定金；（4）违约定金。以定金作为违约赔偿的替代；（5）解约定金，以丧失定金或双倍返还定金为代价换取解除合同的权利。,定金与预付款的区别,（1）作用不同，定金是为
19、了担保主合同的成立和履行，是担保方式之一，预付款是为了履行合同的义务，不具有担保的作用；（2）成立条件不同，定金只有在交付后才能成立，而交付预付款的协议只要双方意思表示一致即可成立。（3）效力不同，定金适用定金罚则，而预付款不支付只构成违约；（4）交付定金的协议是从协议，未依约交付定金,定金与预付款的区别,不构成对主合同的违反；而交付预付款的协议一般为主合同内容的一部分，若对交付预付款约定的违反，则可构成对主合同义务的违反。（5）交付方式不同，定金一般应一次性交付，而预付款可以分期交付。,定金成立的条件,1、一方须向对方交付定金；2、须主合同有效；3、定金数额须在法定的数额内，法律规定不得超过主合同标的额的20%。,定金的效力,1、定金具有证约的效力；2、预付和抵消的效力；3、担保的效力，体现在“定金罚则”作用的发挥上。,
