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1、阮在毅,劳动合同法是我国新时期调整劳动关系的一部重要法律，其实施涉及政府职能的转变，涉及用人单位和劳动者的思想观念、行为方式和利益格局的调整。(2007年底城镇劳动力资源29350万人，其中企业 8939万，事业2954万，机关1163万，私营、个体就业人员7891万，其他8403万)。劳动合同法中有的规定比较原则，有的规定理解不一，有的规定衔接不明。,劳动合同法及其实施条例的关系一致性 实施条例不突破劳动合同法的规定，与劳动合同法的制度相一致。实施条例作为劳动合同法的下位法，必须坚持劳动合同法确立的立法宗旨和基本制度，不与劳动合同法相抵触。协调性 实施条例根据劳动合同法的规定，妥善处理好经济
2、发展和社会就业的关系、企业发展和维护劳动者合法权益的关系、保护劳动者利益的长远目标和现阶段目标的关系，准确体现劳动合同法的立法宗旨，维护劳动者的根本利益，努力实现用人单位和劳动者双方权利、义务关系的协调。可操作性 对劳动合同法中比较原则的规定和社会上容易产生误解的条款，作出具体、细化的规定和必要的衔接，增强劳动合同制度的可操作性。,劳动合同法规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。也就是说，引起劳动关系产生的基本法律事实是用工，而不是订立劳动合同。订立劳动合同是建立劳动关系
3、的用人单位与劳动者的义务，也是证明劳动关系的重要证据之一。即使用人单位没有与劳动者订立劳动合同，只要存在用工行为，该用人单位与劳动者之间的劳动关系即建立，与用人单位存在事实劳动关系的劳动者即享有劳动法律规定的权利。,什么是劳动关系？草案：劳动合同法所称劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付的劳动报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动保障部200512号文规定：用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；用人单位依法制定劳动规章制度适用劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。,案例
4、：某单位使用数名劳动者，多数是在2006年前后进入该单位的，由于用人单位内部改革等原因，到2008年5月仍未订立劳动合同，劳动者到劳动保障部门投诉要求追究从进入该单位以来未订立劳动合同的责任，给予二倍的工资赔偿。如何处理？,（一）用人单位不签订书面劳动合同 实施条例在劳动合同法的基础上，明确了用人单位超过法定时限不订立书面劳动合同的责任:一是规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同“。二是规定“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的自用工之日起满一个月的次日
5、至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日己经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同“。,（二）劳动者不签订书面劳动合同 在实践中，有的劳动者与用人单位建立劳动关系后拒绝订立书面劳动合同，使劳动关系处于不稳定状态，易产生劳动争议。条例也提出了相应的要求:一是规定“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬“。二是规定“自用工之日起超过一个月不满一年，劳
6、动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿“。,。,(三)用人单位的用工主体资格一是规定用人单位设立的分支机构，“依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同“。也就是说，这类分支机构可以作为用工主体直接用工，以分支机构的名义依法订立、履行、变更、解除、终止劳动合同，在劳动保障监察、劳动争议处理中以分支机构的名义作为行政相对人、当事人。同时，根据民法通则、公司法等法律规定，分支机构不能独立承担全部法律责任的，由设立的用人单位承担。二是规定用人单位设立的分支机构，“未依法取得营业执照或者登记证书
7、的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同“。也就是说，这类分支机构不能作为用工主体直接用工，只能受用人单位委托，以用人单位的名义依法订立、履行、变更、解除、终止劳动合同，在劳动保障监察、劳动争议处理中，以用人单位作为行政相对人、当事人，由此产生的法律责任，由设立的用人单位承担。,为了较好地处理劳动者就业稳定性与人力资源市场流动性之间的关系，劳动合同法第十四条强化了用人单位应当订立无固定期限劳动合同的义务。同时，第三十九条至第四十一条规定了用人单位解除劳动合同的条件，使用人单位自主用工权与劳动者稳定就业权之间实现平衡规定在法定情形下，如果劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同，除劳动者提出订立固
8、定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。法定情形包括：（1）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（3）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。,案例：某劳动者1998年进入该单位工作，2008年12月劳动合同到期，如何处理？（1）该劳动者没有提出或者同意续订劳动合同；（2）劳动者选择有期限的劳动合同（3）单位想续订有期限劳动合同，劳动者要订立无固定期限劳动合同；（4）劳动合同的内容(劳动报酬、
9、工作条件)的确定；,对实施中的有关情形进行了细化规定 一是规定“劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限”。二是规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”。,根据劳动合同法立法原意并结合实际情况作出操作性规定 一是规定“除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出
10、订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定;对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行“。也就是说，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同;双方在约定除劳动合同期限以外的其他劳动合同内容（如劳动报酬）时，应在法律法规、集体合同规定的制度框架内，遵循法律规定的原则协商确定。,二是规定地方各级人民政府以及有关部门为安置困难人员就业而提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关
11、无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。三是明确劳动合同履行地与用人单位注册地不一致时应当执行的地区劳动标准。规定“劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行;用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定”。四是明确试用期工资的下限。规定“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准”。,用人单
12、位和劳动者双方均可以依法解除包括无固定期限劳动合同在内的各类劳动合同实施条例第十八条规定，符合劳动合同法规定情形的，劳动者可以依照劳动合同法规定的条件、程序，与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同。（1）劳动者与用人单位协商一致；（2）劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的；（3）劳动者在试用期内可以提前3日通知用人单位的；（4）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护的；,；,（5）用人单位未及时足额支付劳动报酬；（6）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（7）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（8）用人单位以欺诈
13、、威胁的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（9）用人单位在劳动合同中免除自己的法定、排除劳动者权利的；（10）用人单位违反法律、行政法规强制性规定的；（11）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；（12）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的；（13）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形,实施条例第十九条规定，符合劳动合同法规定情形的，用人单位可以依照劳动合同法规定的条件、程序，与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同。（1）用人单位与劳动者协商一致；（2）劳
14、动者在试用期间被证明不符合录用条件的；（3）劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（4）劳动者严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；,（5）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（6）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同；（7）劳动者被依法追究刑事责任的；（8）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（9）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；,（10）劳动合同订立时所依据的客观
15、情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的；（11）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；（12）用人单位生产经营状况发生严重困难；（13）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（14）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。,明确规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。明确代通知金支付标准。规定“用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定”。明确解除、终止劳动合同证明的内容：劳动
16、合同的期限、解除或者终止的日期、工作岗位、在本单位的工作年限,案例1：某单位在2008年5月终止一名劳动者的劳动合同，该劳动者在该企业工作六年，其经济补偿如何计发？若单位违规终止，其赔偿金如何计发？案例2：某单位在2008年5月解除一名劳动者的劳动合同，该劳动者是2007年12月与单位订立的劳动合同，其经济补偿如何计发？,条例明确经济补偿与用人单位违法解除或终止劳动合同的赔偿金的关系。劳动合同法第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规
17、定支付赔偿金”。第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。实施条例对此补充规定“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算”。,条例明确经济补偿与工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的关系规定“用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金”。即经济补偿与工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残
18、就业补助金不能相互抵扣，应当分别按照劳动合同法及工伤保险条例等规定执行。,条例明确计算经济补偿的工资基数。规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按实际工作的月数计算平均工资”。,条例明确终止以完成一定工作任务为期限的劳动合同的经济补偿支付。规定“以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿”。,为了保护用人单位对
19、本单位劳动者进行专业技术培训的积极性，劳动合同法第二十二条规定用人单位可以依法与劳动者约定服务期。为更好地实施劳动合同法有关服务期的规定，实施条例对一些问题进一步予以明确:一是规定“劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用“。二是规定“劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满;双方另有约定的，从其约定“。三是规定“用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，
20、不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金“。,根据劳动合同法的宗旨和实际情况，实施条例对劳务派遣做出了进一步明确的规范:一是为了规范用人单位在系统内自我派遣的违法行为，明确了劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位，规定“用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位”。二是条例进一步强调了“用工单位应当履行劳动合同法第六十二条规定的义务，维护被派遣劳动者的合法权益”。劳动合同法第六十二条明确规定了用工单位在劳务派遣中应当履行的义务，如执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动
21、保护;告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;连续用工的，实行正常的工资调整机制；用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位等等，此外，劳动合同法还规定了用工单位的其他义务，用工单位均应当严格履行各项法定义务，维护被派遣劳动者的合法权益。,三是为了防止劳务派遣单位利用非全日制用工形式规定规避法律，损害被派遣劳动者合法权益，规定劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。四是进一步明确规定了劳务派遣单位应当承担的法律责任，规定“劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依
22、照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行”，“劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十八条的规定执行”。五是进一步明确规定了用工单位一方的法律责任。规定“用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任”。,劳动合同法规定用人单位必须建立职工名册备查。条例进一步明确提出职工名册的内容：劳动者的姓名、性别、公民身份证号码、户籍地址、现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等。规定“用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，由劳动行政部门处2000元以上2万元以下的罚款”。,谢谢！,
