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1、周 茂 生,劳动合同法解读及应对,2007年8月,一、立 法 宗 旨（第一条）,完善劳动合同制度，明确劳动合 同双方当事人的权利义务；保护劳动者的合法权益；构建和发展和谐稳定的劳动关系。,二、适用范围（第二条、第九十六条）,适用本法：企业、个体经济组织、民办非企业与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同。,依照本法执行：国家机关、事业单位、社会团体与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同。,法律、行政法规或者国务院另有规定，依照其规定；未做规定的，依照本法有关规定执行：事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同。,三、规章制
2、度（第四条、第三十八条、第八十条）,（1）、规章制度的制定程序（第四条第二款）用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工代表讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。,（2）、规章制度实施的监督（第四条第三款）在规章制度或者重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。,（3）、规章制度的公示方式（第四条第四款）用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者
3、告知劳动者,（4）、规章制度违法的后果（第三十八条第一款、第八十条）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。同时还均规定，劳动者因此解除劳动合同 的，用人单位应当支付经济补偿金。用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。,四、合 同 的 订 立,订立原则（第三条）：合法公平平等自愿协商一致诚实信用,工会（职代会）作用：协商修改不适当的规章制度。（第四条第三款)帮助、指导劳动者订立。（第六条）三方协调机制。（第五条）用人单位单方解除合同，应当事先将
4、理由通知工会。（第四十三条）订立集体劳动合同工会的作用。（第五十一条、第五十六条）工会对合同执行、监督、争议仲裁、诉讼的支持和帮助作用。（第七十三条、第七十八条）,告知义务（第八条）用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。,订立形式书面订立。（第十条第一款）订立时间自用工之日起一个月内。（第十条第二款）超时不订的法律责任二倍工作。（第八十二条第二款）尚未订立一个月内的劳动报酬按集体合同；同工同酬。（第十一条）合同的生效签字或盖章，
5、文本各执一份。（第十六条）,合同期限固定期限（第十三条）固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。,合同期限无固定期限（第十四条）无固定期限是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。三必签：1、劳动者在该用人单位连续工作满十年的；2、初订、重订的双十年（连续工作满十年，距退休年龄不足十年的）；3、二次固定合同后的续订。一视同：用工满一年不订书面合同的。,合同期限以完成一定工作任务为期限（第十五条）以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定一某项工作的完成为合同期限的劳动合同。用人单位与劳动者协
6、商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。,必备条款（第十七条）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；劳动合同期限；工作内容和工作地点；工作时间和休息休假；劳动报酬；社会保险；劳动保护、劳动条件和职业危害保护；法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项,必备条款缺失的法律后果（第八十一条）用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。,约定条款试用期（一）试用期的期限（第十九条）劳动合同期限三个月以上不满一
7、年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三的，试用期不得超过二个月；三年以上的固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。,约定条款试用期（二）试用期工资（第二十条）劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。,约定条款试用期（三）试用期中解除合同的规定（第二十一条、第三十七条、第三十九
8、条）用人单位解除条件：1、劳动者过失。2、证明不符合录用条件。劳动者提前解除合同通知期三日。,约定条款试用期（四）违法约定试用期的法律后果（第八十三条）。用人单位违法本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。,约定条款服务期（第二十二条）约定服务期的条件用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。违约赔偿的法定标准劳动者违法服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用
9、人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用较长服务期的风险用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。,约定条款商业秘密（第二十三条）用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。,约定条款竞业限制（第二十四条）竞业限制的范围：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人
10、员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。竞业限制的期限：在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过两年。,违约金设置的严格限制（第二十五条）除劳动者违法服务期约定的劳动者违反竞业限制约定的用人单位不得与劳动者约定劳动者承担违约金。,无效劳动合同的规定（一）（第二十六条）认定事由（1）、“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同
11、的”；（2）、“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”；（3）、“违反法律、行政法规强制性规定的”。确认主体：“对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。”,无效劳动合同的规定（二）（第二十八条、第三十九条、第八十六条）劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。劳动者以欺诈手段订立劳动合同致使劳动合同无效的，用人单位可以随时解除劳动合同。劳动合同被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。,违法订立的法律责任（第九十一条、第九十三条）用人单位招
12、用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。,五、劳动合同的履行和变更,按约全面履行（第二十九条）用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。劳动报酬的规定（第三十条）用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当
13、依法发出支付令。,劳动定额及加班规定（第三十一条）用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。劳动安全卫生规定（第三十二条）劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的、不视为违反劳动合同。劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。,用人单位名称等变更（第三十三条、第三十四条）用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。,双方协商合同变更的
14、规定（第三十五条）用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。,六、劳动合同的解除和终止,合同解除,双方协商,劳动者单方提出,单位单方提出,单位提出，劳动者同意,劳动者提出，单位同意,应提前30日书面通知,可随时通知,应提前30日书面通知,可随时通知,不得解除,双方协商解除（第三十六条、第四十六条第二款）用人单位与劳动者协商一致，可以解除合同。用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。,劳动者提出解除合同（第三十七条）劳动者提前三十日以书面形式通知
15、用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者违约解除合同的法律责任（第九十条）劳动者违反本发规定解除劳动合同，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。,劳动者可随时解除合同的规定（第三十八条）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；用人单位未及时足额支付劳动报酬的；用人单位未依法为劳动者交纳社会保险费的；用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人
16、单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。,用人单位随时解除合同的规定（第三十九条）在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；被依法追究刑事责任的。,用人单位提前三十日书面通知解除合同的规定（第四十条）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜
17、任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。,用人单位不得解除合同的规定（第四十二条）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；女职工在孕期、产期、哺乳期的；在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；法律、行政法规规定的其他情形。,经济性裁员的原因（第四十一条）依照企业破产法规定进行重整的；生产
18、经营发生严重困难的；企业转产、重大技术革新或者经营方式调整、经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。,经济性裁员特定人群的保护（第四十一条）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；与本单位订立无固定期限劳动合同的；家庭无其他就业人员，有需要抚养的老人或者未成年人的。用人单位依照规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。,劳动合同终止的条件（第四十五条）劳动合同期满的；劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；用人单位被依
19、法宣告破产的；用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤消或者用人单位决定提前解散的；法律、行政法规规定的其他情形。,劳动合同期满不得终止的规定（第四十五条）劳动合同期满，有本法地四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。,违法解除、终止合同的法律后果（第四十八条、第八十七条、第八十九条）用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照本法第八十七条
20、规定支付赔偿金。用人单位违法本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法地四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。,解除、终止合同后的双方义务（第五十条）用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。,解除、终止
21、合同后的违法后果（第八十四条、第八十五条）劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。解除或者终止劳动合同，用人单位未按规定向劳动者支付经济补偿的，劳动行政部门责令限期支付，逾越不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。,七、支付经济补偿的规定,经济补偿的范围（第四十六条）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
22、用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情况外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的。；依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；法律、行政法规规定的其他情形。,经济补偿的计算（第四十七条）经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工作的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工作的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资的三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资的三倍的数
23、额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。,案例分析（1）,张某为上海A公司的高级技术人员，月工资8000元。合期为2008年1月1日到2022年12月31日止(共15年)。因与领导关系不好(原领导调离)，于2021年12月31日被解除劳动合同。周某不同意解除，认为公司如要坚持解除，则应承担违法经济责任，公司不同意，双方产生争执。张某向劳动仲裁委员会提起仲裁申请。你认为应怎么处理此事件?,处理结果：1：经济补偿金（按四十七条标准）最高标准职工月 平均工资3倍，最高年限12年。（2500*3）*12=90000元2：提前一
24、个月通知的替代金（第四十条）8000元3：违法解除的赔偿金（第八十七条）按经济补偿金 的2倍支付。90000*2=180000元共计：90000+8000+180000=278000元,案例分析（2）,王某与B公司的合同期是2005年2月20日至2006年1月31日，试用期为2005年2月20日至2005年5月19日（三个月）。试用期工资为1500元，转正后工资为2500元。王某工作至2005年5月19日，单位认为王某不符合录用条件，与王某解除合同。王某不服，到劳动仲裁委员会申请仲裁。你认为此事应如何处理。如王某与B公司的合同期是2008年2月20日至2009年月日，试用期为年月日至年月日，此
25、案件有应如何处理。,劳动合同法实施前的处理结果：一、单位试用期设定超过时限，只能设一个月，故应补第二、第三个月的工资差价：（）元二、补提前一个月通知的替代金：元单位共应给予支付：元,劳动合同法实施后的处理结果：一、补第二、三个月的正式工和试用期的差价（试用期设置超时限）：（）元二、提前一个月通知的替代金（第四十条）：元三、补第一个月的工资差价（第二十条）：元四、补违法使用二个月试用期的赔偿费（第八十三条）：元,五、经济补偿金（第四十六条二款、第四十七条）：不满个月的，支付半个月工资的经济补偿元共计：元附：如未按法支付经济补偿的，根据第八十五条一款、四款，还要加的赔偿金。如果是违法解除，根据第八
26、十七条，还要加付经济补偿标准的二倍支付赔偿金（）元。,八、劳 务 派 遣,含义：劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同，由被派遣劳动者向用工单位提供劳务，其报酬由用工单位向劳务派遣机构支付并代发的一种用工方式。特征：劳动力雇佣和使用相分离。,用工单位,受派遣人,派遣单位,劳动合同（劳动关系）,用工合同（特殊劳动关系）,劳务派遣协议（民事关系）,劳务派遣机构设立的规定（第五十七条）劳务派遣单位应当按照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。,派遣单位的权利义务（第五十八条、第五十九条、第六十条）与被派遣劳动者订立劳动合同；合同期限为二年以上固定期限；合同期内无工作期间按月支付报酬；与用工
27、单位订立劳务派遣协议；劳务协议内容告知被派遣劳动者。,用工单位的权利义务（第六十二条、第六十七条）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；连续用工的，实行正常的工资调整机制；用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用工单位；用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。,受派遣劳动者权利义务（第六十三条、第六十四条、第六十五条、第六十六条）享受同工同酬权利；依法参加或组织工会；可按规定解除合同；一般在临时性、辅助性、替代性岗位上工作。,九、非
28、 全 日 制 用 工,非全日制用工形式及工作时间（第六十八条、第六十九条）非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式；非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。,非全日制用工的试用期、劳动报酬及经济补偿（第七十条、第七十一条、第七十二条）非全日制用工双方当事人不得约定试用期；非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿；非全日制用工小时
29、计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。,劳动合同法出台后，单位应做的工作,一、学习劳动合同法，尤其是对合同中试用期、服务期、保密、竞业限制、违约金等的设定，合同的订立、履行变更、解除、终止的条件，用、人单位违法后果的有关赔偿数据，要牢记。二、清理岗位职责，同时建立职工名册备案，名册后要附有关个人简历等材料。三、清理规章制度。（做到内容合法，程序合法，告知公示。）四、清理劳动合同。（注意有否过期的，如有过期速办手续。）,五、提供培训的，要签定培训协议，约定服务期，明确违约金数额。六、负有保密义务的，签定保密和竟业限制协议。七、详细分析各职工情况，考虑是否续订、续订时间的长短。八、派遣协议交职工一份。（可附在劳动合同中。）,谢谢！以上课程由上海市人事局 世纪金才网 提供专业技术支持。,
