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1、企业劳动用工法律风险与防范,海宁市劳动保障监察大队 胡云峰,新时代文明传习活动,分享目的：对劳动用工及法律法规心中有数防范或减少企业劳动用工风险,劳动用工风险防范六个方面的问题：,第一个问题：企业是否可以按制定的规章制度处理员工？,合法有效的规章制度,内容合法,向劳动者公示,程序民主,6/18/2023,规章制度在劳动争议案件中的作用,根据最高人民法院相关司法解释规定，用人单位根据劳动法第4条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。,02,程序合法,根据劳动合同法第4条规定，规章制度制定制定的程序为：起
2、草、讨论、通过和公示四个步骤。,起草草案,1,职工讨论,2,协商 通过,3,制度公示,4,规章制度制定修改时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协调确定。,向劳动者公示,制度送达的有效方式：一是在职工入职时向职工宣讲企业制度，并且在入职审批表中注明职工已经知悉单位规章制度，并签字确认。二是在劳动合同中明确注明，职工已经知悉单位规章制度，并自愿遵守单位规章制度的要求。三是向职工发放员工手册，并让职工在领取表上签字确认。四是在办公场所张贴告示，并且将公告的现场进行拍照、录像。五是网站公示，用人单位可以将劳动规章制度在其内部网站上公布。,6/18/2023,【
3、场景回放】周女士是某皮件厂的人力资源经理，她负责与员工签订劳动合同，经过一个月的说服仍然有十几名员工不愿意与企业签订合同。对此周经理感到十分苦恼。针对此种情况，用人单位该如何处理呢？（一）法律规定,劳动合同法实施条例规定，“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”,第二个问题：员工不愿意签订劳动合同如何避免支付双倍工资？,01,02,（二）法律规定,中华人民共和国劳动合同法侧重点在于保护劳动者的合法权益第十条：建立劳动关系，应当订立书面
4、劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”第八十二条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”,03,（三）法律规定分析,用工之日,1个月之内，按第10条第2款规定补签书面合同。,超过1个月不足一年的，按照第82条第1款之规定，向劳动者支付2倍的工资。,超过一年的，按照第14条第3款规定法律推定已与劳动者订立无固定期限劳动合同；但不免除按第10条第1款规定订立书面劳动合同的义务；若仍不订立无固定期限劳动合同，可按第
5、24、30条规定处2000元以上2万元以下罚款。,一个 月,一年,合法,支付二倍工资,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同,（四）企业不需支付双倍工资的情形,如果劳动者不愿意签订合同的一定要保留相关的证据，否则在劳动者主张双倍工资时候，单位负有举证责任的，在单位无法提供相关证据证明是单位已经有积极主动行为要求劳动者签订合同，如果无法举证证明，则要承担支付二倍工资的责任。,04,广东省高级人民法院、广东省仲裁委在2008年7月7日公布关于适用劳动争议仲裁调解法、劳动合同法若干问题的指导意见第21条规定，员工入职后超过1个月不足一年的，用人单位有足够证据证明其与员工没有签订书面劳动合同的原
6、因完全在劳动者，用人单位没有过错的，用人单位不需要支付双倍工资。,05,可按以下处理：（1）尽量向职工说明签订劳动合同是对其本人有保障，及可以缩短劳动合同的期限，令其先签订合同，再尽快招聘替代的人员；（2）如员工一定不肯签订劳动合同，那用人企业就必须要求员工签订不愿意签订劳动合同的声明书，并证明不签劳动合同是员工自己的意愿，同时放弃双倍工资的赔款及签订无固定劳动合同的权利，并承担因此造成的法律责任；（3）在企业公布栏，发布公告书证明企业已通知了劳动者签订劳动合同，但是劳动者个人要求不签订劳动合同的公告；（4）同时要求工会出具相关的证明书证明劳动者个人要求不签订劳动合同。,（五）企业人事部门的应
7、对办法：,06,01,第三个问题：企业招用员工时应注意的问题,1、招用与其它单位存在劳动关系的劳动者劳动合同法第九十一条：“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”解除劳动关系证明2、如实填写员工入职登记表入职登记表包括以下内容：姓名、身份证号码、现住址、学历状况、身本健康状况、有无重大疾病、是否与其他单位存在劳动关系、本人已知悉单位规章制度，愿意接受单位的规章制度的管理等。（案例）（内容涵盖，本人签字）3、单位不得泄露员工信息用人单位应当对劳动者的个人信息予以保密，除依法应当公开的内容外，未经劳动者同意，不得公开或者利用其
8、个人信息。,02,企业招用员工时应注意的问题,4、招录时不得扣证件或要求劳动者提供担保，不得收取劳动者财物。5、关于试用期问题：劳动合同法第十九条：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过两个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。试用期包含在劳动期限内。第二十条：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”,03,企业招用员工时应注意的问题,6、依法为职工缴纳社会保险社会保
9、险法第五十八条：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社保保险登记。未办理社保保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”第八十六条：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社保机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。”滞纳金，缴纳时间 员工不愿参加社会保险，以现金方式将社会保险发放给个人，如何操作？风险多大？如何固定证据？1、发放通知；2、书面约定；3、明确金额；4、在工资中体现。提示：期限、工资表签字。（证明履行了书面的约定）,6/18/2023,案例5
10、：公司有权辞退依凭虚假材料入职的员工,案情简介：2017年5月，某公司招聘一个保全工，要求有同行业工作三年以上的工作经验，能熟练修理某类型机器。小张曾经从事过半年保全工，有些工作经验。为尽快解决工作问题，小张谎称自己会修理机器，已经有5年工作经验。入职后，公司发现小张尽管会修理，但离公司要求太远，无法修理好机器设备，经公司调查，发现小张的工作经历系欺骗公司，公司与小张解除了劳动合同，小张不服，提起仲裁，要求撤销公司解除劳动合同的决定，继续履行劳动合同。,04,简析：在劳动合同订立过程中，用人单位和劳动者都应当遵循诚实信用原则。对于劳动者的知情权而言，主要是指用人单位应当告知劳动者工作内容、工作
11、条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及劳动者要求了解的其他情况；对于企业的知情权而言，主要是指企业有权了解劳动者与劳动合同直接有关的基本情况。按照劳动合同法的规定，如果企业要求劳动者提供年龄、学历、外语水平、工作经历等于劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。如果应聘者提供虚假信息或隐瞒真实情况而导致企业违背真实意思而招用其入职，此种劳动合同应当被认定为无效。,05,（一）劳动法关于工作时间的规定 第三十六条 国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时，平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。第三十八条 用人单位应当保证劳动者每周至少休息一次。第三十九条 企业因生产经营特
12、点不能实行本办法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。第四十一条 用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长劳动者工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。注意：用人单位不得强迫劳动者加班；用人单位延长劳动者工作时间，应当支付加班工资；,第四个问题：员工自已加班要求企业支付加班工资怎么办？,（二）加班审批制度,员工自己加班，双方发生争议，只要考勤记录中显示劳动者的劳动者离开单位与达到单位之间的时间差超过法定工作时间，则超出部分即可以
13、认定为加班。,加班加点,设立加班审批制度,未设立加班审批制度,员工没有经过相关的审批程序进行自愿加班的，即使考勤记录显示出在劳动者离开单位与达到单位之间的时间差超过法定工作时间，只能够认定劳动者在这段时间内是在公司内，而无法表明超过法定标准的这段时间是在加班，因此，不能认定为加班。,根据劳动争议调解仲裁法第六条之规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。因此，在一般情况下，发生加班争议的，劳动争议仲裁委员会用人单位需要提提供考勤记录，如果用人单位拒不提供将承担不利后果。加班审批制
14、度其实用的是一种举证责任转移的方式，通过加大劳动者的申请义务，将加班的举证责任转嫁给劳动者，让劳动者举证来证明其在超出法定标准的时间是在加班，从而降低企业自身风险。,（三）加班审批制度的设计原理,02,企业职工患病或非因工负伤医疗期的相关规定：一、根据职工的工作年限，职工享有3-24个月的医疗期，在医疗期内企业不能解除劳动合同。二、职工医疗期的具体规定,第五个问题：职工患病或非因工 负伤不能上班怎么办？,05,三、职工患病期间企业应当支付病假工资、疾病救济费，职工医疗待遇按规定执行。1、病假在6个月以内的，发给病假工资，其连续工龄不满10年的，为本人工资的50%（不包含加班工资、奖金、津贴等）
15、，最低不得低于海宁市最低工资1800*80%=1440元。2、病假在6个月以上的，改发疾病救济费其连续工龄不满10年的，为本人工资的40%（不包含加班工资、奖金、津贴等），原则上按不低于最低工资标准的80%发放）,职工患病或非因工负伤不能上班怎么办？,04,（四）企业人事部门具体操作办法,职工患病或非因工负伤不能上班怎么办？,不低于六个月工资的医疗补助费,经济补偿金,提前送达返岗通知并另行安排工作,没有规章制度规定为旷工的,企业可以职工旷工为由解除劳动合同，不需支付经济补偿金。,职工未继续提交病休证明,职工未返岗并继续提交病休证明,30日后解除劳动关系,患重病的增加至少3个月,患绝症的增加至少
16、6个月,有规章制度规定为旷工的,如果企业以职工旷工为由解除劳动合同，为违法解除，应支付赔偿赔偿金,经劳动能力鉴定，丧失或部分丧失劳动能力为前提,05,具体规章制度约定可以参照以下内容：约定：“在医疗期内，乙方须向甲方提供乙方社保定点医疗机构的相关诊断证明及假条，逾期不交的，公司将视为其医疗终结即医疗期满，医疗期满或医疗终结时劳动合同未到期的，乙方应到岗上班，如未经批准不到岗上班的，甲方按照旷工处理。”。,职工患病或非因工负伤不能上班怎么办？,05,职工患病或非因工负伤不能上班怎么办？,问题：一、在计算经济补偿月工资标准时是否包括病假期间的工资？答：应为员工请病假前12个月的平均工资，不包括病假
17、期间的工资。如果员工实际工作年限不满12个月，按实际工作月数的工资总额除以实际工作月数。二、单位与职工解除劳动合同支付经济补偿时，职工治病休息的医疗期间是否包含在“本单位工作年限”内，即医疗期经济补偿金年限的计算包含员工实际病假期间？答：劳动部办公厅对关于如何理解“同一用人单位连续工作时间”和“本单位工作年限”的请示的复函（劳办发1996191号）第2条规定：按照劳动法及有关配套规章的规定，劳动者患病或非因工负伤，依法享有医疗期，因此在计算“同一用人单位连续工作时间”时，不应扣除劳动者依法享有的医疗期时间。第3条规定：在计算医疗期、经济补偿时，“本单位工作年限”与“同一用人单位连续工作时间”为
18、同一概念，也不应扣除劳动者此前依法享有的医疗期时间。理解：在计算经济补偿年限时应把医疗期计算在本单位工作年限之内。,05,职工患病或非因工负伤不能上班怎么办？,三、企业在医疗期内解除劳动合同有什么后果？答：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的，用人单位不得依照劳动合同法第四十条、第四十一条规定解除劳动合同。若企业违法解除，员工可根据劳动法第四十八条的规定提起，要求继续履行劳动合同并补发解除劳动合同至仲裁或诉讼期间的劳动报酬或者要求单位支付违法解除劳动合同的2倍经济补偿金。四、员工在医疗期，企业是否一定不能解除劳动合同？员工有劳动合同法第三十九条规定的严重违反用人单位的规章制度、严重失职
19、，营私舞弊，给用人单位造成重大损害、被依法追究刑事责任等情形可以解除劳动合同。例如：员工病假期间在外兼职，该员工的行为属于欺诈公司的行为，严重违反职业道德和公序良俗。企业可以根据规章缺席与其解除劳动关系。,06,向员工做好解释工作：1、依照国务院1978104号文件第一条第（三）项规定：男年满五十周岁，女年满四十五周岁，连续工龄满十年，由医疗证明，并经劳动鉴定委员会确认，完全丧失劳动能力的，可以病退。其基本养老金或按月领取的生活费按正常法定退休年龄（男满60周岁、女工人满50周岁、女干部满55周岁）计算，每提前1年减发2%的基本养老金（不含个人账户养老金）。2、不能办理病退及退休退职的，员工只
20、能自己缴纳社会保险，但可以依法领取失业金。同时，经劳动能力鉴定，丧失或部分丧失劳动能力的，用人单位依法支付经济补偿和医疗补助费。,职工患病或非因工负伤不能上班怎么办？,六、员工不打招呼不来上班怎么办？,01,（一）法律规定 劳动合同法第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”但当员工不辞而别之后，是否可以以员工“自动离职”处理？双方的劳动关系是否自然解除或终止呢？,02,员工不打招呼不来上班怎么办？,员工能联系上的,公司的规章制度中对无故旷工达到一定的天数即明确规定为严重违纪，该规章制度也已告知员工并由
21、其签字确认的，则公司可依据规章制度书面通知与其单方面解除劳动关系，并通过快递等方式送达员工所确认的送达地址。,企业可采取具体办法（一）,03,员工不打招呼不来上班怎么办？,（二）员工无法联系上,04,员工不打招呼不来上班怎么办？,特别需要注意：（1）若公司的书面通知无法送达员工如何处理？面对这个问题，我们建议公司在员工入职时填写的员工入职登记表中明确其送达地址，并要求员工在该地址变更后应在规定的期限内以书面方式告知公司。劳动者在明确送达地址的情况下，因劳动者的原因导致相关文本无法送达的，则由劳动者承担相应责任。（2）用人单位在以快递等方式将相关书面文本送达员工时，应在快递单等有效送达凭证上详细填写送达文本的名称及大概内容，并保留好有效送达凭证，以备劳动争议仲裁案件发生后举证之用。,本人确认下列地址为送达地址；地址：邮编：收件人：联系电话：,共同交流，共同学习，共同进步，敏锐发现、正面疏导员工的利益诉求，为员工营造一个公平公正、积极向上正能量的工作环境。推动人资管理水平更进一步！谢谢大家！,
