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1、卫生监督执法过程中常见问题及对策,曹江涛山东省卫生厅卫生监督所2007年01月,卫生监督执法是执行国家卫生法律、法规和规章，维护良好的公共卫生秩序和医疗服务秩序，保护人民群众生命健康的重要保证。卫生行政处罚是卫生监督执法的一个重要手段，在日常卫生监督执法中占有相当大的比重，在此，就卫生行政处罚中常见的几个问题与各位同仁做出探讨。,行政机关在执法中导致败诉的几个常见原因：,1.行政机关认定事实不清，证据不足；2.超越职权；3.滥用职权；4.违反法定程序；5.适用法律、法规错误；6.行政不作为，应履行职责而不履行；7.行政处罚显失公正；8.违背合理行政原则。,行政机关认定事实不清，证据不足,没有充
2、分证据就做出行政强制措施、行政处罚等。行政机关实施强制措施、行政处罚时应查清事实，在调查取证时，对违法事实的地点、时间、情节、程度、后果等也要查清。,2.超越职权,指行政机关没有职权而实施了行政行为，如根据食品添加剂卫生管理办法食品添加剂生产企业必须取得省级卫生行政部门发放的卫生许可证，现实中却有些县（区）发放了许可证。,3.滥用职权,滥用职权实际属于权力的不正当行使，行政机关行使权力的目的违反了法律法规赋予其该项权力的目的。,4.违反法定程序,例如不保障当事人权利，不履行告知义务。,5.适用法律、法规错误,实施行政行为要适用现行有效的法律，引用法律要全（名称要全，条款也要全），条款书写要规范
3、。不同级别的法律冲突时，引用效力高的法律。卫生部的规章对法院只是参照，不是依据，也就是说法院未必适用规章。,法律法规的规范表述：,条是法律条文的基本单位，一般以中国数字表示，较容易辨认。款在法律条文中不出现数字，以分段来表示款，一个条文中有几段即有几款。不是所有条文中都有款。项以（中国数字）的方式表示，如第三条第（一）项，项也不是条文必需的。条中可以无款，也可以无项。条下可以有款、项，也可以直接跟项。,条、款,中华人民共和国食品卫生法 第三条 国务院卫生行政部门主管全国食品卫生监督管理工作。第三条 第一款 国务院有关部门在各自的职责范围内负责食品卫生管理工作。第三条 第二款,条、款、项,第三十
4、七条 县级以上地方人民政府卫生行政部门对已造成食物中毒事故或者有证据证明可能导致食物中毒事故的，可以对食品生产经营者采取下列临时控制措施：（一）封存造成食物中毒或者可能导致食物中毒的食品及其原料；第三十七条第一款第（一）项（二）封存被污染的食品用工具及用具，并责令进行清洗消毒。第三十七条第一款第（二）项 经检验，属于被污染的食品，予以销毁；未被污染的食品，予以解封。第三十七条第二款,条、项,第九条 禁止生产经营下列食品：（一）腐败变质、油脂酸败、霉变、生虫、污秽不洁、混有异物或者其他感官性状异常，可能对人体健康有害的；第九条 第（一）项（二）含有毒、有害物质或者被有毒、有害物质污染、可能对人体
5、健康有害的；第九条 第（二）项（三）含有致病性寄生虫、微生物的，或者微生物毒素含量超过国家限定标准的；第九条 第（三）项,6.行政不作为，应履行职责而不履行,指行政机关应履行职责而不履行，如接到举报非法行医后，行政机关不作为。,7.行政处罚显失公正,从实体上说，运用自由裁量权时正确把握“度”，相同情况相同对待，不同情况区别对待，注意从轻、减轻情节。公平对待违法者和受害人，全面、客观收集证据，不能只听受害人的陈述，或者只听违法者，对不利于违法者的证据，应给予对方质疑、反驳、申辩的机会。从程序上说，必须保障被处罚人的陈述、申辩、听证、复议与诉讼权利，执法人员与当事人有直接利害关系的应当回避。,8.
6、违背合理行政原则,符合正当性原则，在主观上必须出于正当的动机，在客观上必须符合正当的目的；符合平衡性原则，即行政机关在选择作出某种行政行为时，必须注意权利与义务、个人受损害与社会所获利益、个人利益与国家集体利益之间的平衡；符合情理性原则，行政机关作出行政行为，必须符合客观规律，合乎情理，不能要求行政相对人承担其无法履行或者违背情理的义务。,卫生监督执法过程中几个常见问题：,一、卫生行政处罚的主体与被处罚主体认定不清；二、缺少必备的法律程序；三、具体程序上常见问题；四、取证过程及证据有效性上常见问题；五、执法文书中常见问题；六、行政处罚执行问题。,一、卫生行政处罚的主体与 被处罚主体认定不清,卫
7、生行政处罚主体：根据行政处罚法和我国现行的卫生法律法规,能成为卫生行政处罚主体的除公共场所卫生管理条例授权各级卫生防疫机构外,其他均应是各级卫生行政部门。监督所是受委托实施行政处罚的组织，不是行政处罚的主体，应该以卫生行政机关的名义实施行政处罚，并由卫生行政机关对行政处罚的后果承担法律责任。,卫生行政处罚的被处罚主体：根据行政处罚法第三条，卫生行政处罚的被处罚主体（或称当事人）共有三类：公民、法人或者其他组织。在一些特殊情况下，实施卫生行政处罚时常常对被处罚主体认定不清。,最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见 第四十条 民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一
8、定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。包括：（1）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；（2）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；（3）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资 企业；（4）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；（6）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；（7）中国人民保险公司设在各地的分支机构；（8）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；（9）符合本条规定条件的其他组织。,（1）对个体工商户处罚时只写业主，或者只写字号,民法通则第二十六条规定“公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，
9、从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以起字号。”个体工商户分为不起字号的和起字号的两种，对前一种情况处罚时当事人容易认定。起字号的个体工商户可以字号名义从事工商业活动。,最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第41条规定“起字号的个体工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文书中注明系某字号的户主。”最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第46条规定“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。”,由此，起字号的工商户的民商事活动的主体是字号，诉讼主体是业主
10、。在卫生行政处罚中，当事人必须具备诉讼主体资格，因此应以业主为当事人。在法律文书上要注明字号，但不能以字号为当事人，因此，此种情况下卫生行政处罚决定书上当事人一栏仅写字号或者仅写业主都是不正确的。,个体工商户属于公民还是其他组织？,在有些案件中这关系到当场行政处罚的合法性和是否给予当事人要求听证的权利，这个问题目前争议较大，国家行政机关对此的界定也前后不一。2000年1月24日国家工商行政管理局关于当场处罚中个体工商户是否可按“其他组织”对待问题的答复（工商个字2000第12号）将个体工商户界定为其他组织。2001年7月9日国家工商行政管理总局对个体工商户适用简易程序当场实施行政处罚定性有关问
11、题的答复（工商个字2001第177号），又将其按公民对待。,笔者以为，既然把握不准，应该充分保障当事人的权益，简易程序也好，听证程序也好，公民、法人或其他组织有不同的待遇，当事人依法应该享有的权益，行政机关不给予的是程序违法；反之，法律不会因为行政机关充分保障当事人权益而定为程序违法。,（2）以单位内部机构作为行政处罚的当事人,有一种观点主张如果单位内部食堂无证（指卫生许可证）经营，承担责任的主体是单位；如果取得卫生许可证，承担责任主体是食堂。对此，笔者不敢苟同，责任主体资格的判断不在于是否取得卫生许可证，而是在于工商营业执照，营业执照既是工商资格证明，又是民事主体身份证明。,最高人民法院关于
12、适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第41条规定“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人”。对单位内部机构做出处罚时，应以营业执照为据，取得营业执照的以该内部机构为当事人；未取得营业执照的以单位为当事人。,在单位内部机构对外承包情况下，如学校食堂承包给个人或其他单位经营，这又分两种情况：（一）承包人以自己名义经营，并取得营业执照或变更营业执照的，应以该承包人为当事人；（二）承包人以原单位名义经营，且未独立取得营业执照或变更营业执照的，应以原发包单位为当事人。,二、缺少必备的法律程序,一般程序案件包括以下程序：受理、立案、调查
13、取证、合议、告知（听证）、审批、处罚决定、送达、结案，这些步骤不能少。调查取证、告知、送达是外部程序，较容易出现程序违法；受理、立案、合议、审批是内部程序。,（1）合议程序是否必要？,卫生行政执法文书规范第三十条“合议记录，是对拟适用听证程序的行政处罚或其他重大行政处罚案件在调查终结后，组织有关人员对案件进行综合分析、审批时记录的文字材料。”据此，有些观点认为：一般案件可以没有合议程序。,卫生行政处罚程序第二十五条“承办人在调查终结后，应当对违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度进行合议并作好记录”尽管卫生部的两个规章在这个问题上存在冲突，但后一部规章是专门规定行政处罚程序的，而前一部只是
14、规范文书，应以后一部为准。因此，合议程序对于所有一般程序案件是必需的。,（2）审批程序是否必要？,卫生行政处罚程序第二十七条“对当事人违法事实已查清，依据卫生法律、法规、规章的规定应给予行政处罚的，承办人应起草行政处罚决定书文稿，报卫生行政机关负责人审批”。审批是内部把关程序，是使处罚活动符合法律法规的要求，保障依法行政，避免处罚不当引起后续争议。由此，审批程序是必要的。目前，没有统一的审批文书，请见省所审批表。,（3）没收较大数额违法所得使用听证程序是否必要？,行政处罚法只规定对“较大数额罚款等”行政处罚应当举行听证，并没有列举“没收违法所得”应举行听证，“违法所得”在“等”内还是在“等”外
15、？从法理上来说，尊重和保证当事人和保证当事人的了解权和陈述申辩权是行政处罚决定成立的法定要件之一，没收较大数额违法所得和没收较大数额罚款对当事人来说处罚严厉程度是相当的，为保障当事人的权利，应当给予其听证权。,最高人民法院2004年9月对新疆自治区高级人民法院关于没收财产是否应当进行听证及没收经营药品行为等有关法律问题的答复：“人民法院经审理认定，行政机关作出的没收较大数额财产的行政处罚决定前，未告知当事人有权要求举行听证或未按规定举行听证的，应根据行政处罚法的有关规定，确认该行政处罚决定违反法定程序。”这从司法解释上确定了没收较大数额违法所得应该给予当事人要求听证的权利。,“较大数额”，根据
16、山东省行政处罚听证程序实施办法对公民应指五百元以上，对法人或其他组织应为二万元以上。,三、具体程序上常见问题,（1）案件调查取证时必须有两名以上执法人员参加并出示有效证件，出示证件情况要记载在相关法律文书里。（2）事先告知当事人处罚时，有的执法部门往往告知拟处罚的所有种类或者只告知拟处罚的上限、下限这样一个幅度，执法部门的理由往往是：法律未对告知处罚内容详细规定，考虑到在正式做出处罚前还有余地，仅原则地告知拟处罚内容不违反法律。但实际上这种告知情形不符合法定要求，虽然从形式上看，行政机关履行了告知义务，但实质上未能让当事人充分行使申辩权，当事人无从知晓其将要承担的行政法律责任，致使其无法申辩和
17、不敢申辩，实质上剥夺了当事人的程序性权利，违反了告知程序的立法本意。,（3）送达中出现的问题:行政处罚决定书在宣告后当事人在场时没有当场交付当事人或者当事人不在场时没有在7日内送达当事人；邮寄送达时不附送达回证，或者没有邮政部门查询结果；当事人拒收的，一些行政机关不按留置送达的规定操作，也没有注明拒收原因。,送达方式共有直接送达、留置送达、邮寄送达、委托送达、公告送达五种方式，其中前三种方式比较常用。,留置送达适用条件：受送达人或其同住成年家属拒收。方式：留置送达时要找受送达人所在单位、基层组织（如居委会、村委会）、或其他两人以上作见证人。当受送达人所在单位、基层组织或其他见证人不愿意在送达回
18、证上签字时，可根据司法解释办理：最高人民法院“关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见”第82条规定，“受送达人拒绝接受诉讼文书，有关基层组织或者所在单位的代表及其他见证人不愿在送达回证上签字或盖章的，由送达人在送达回证上记明情况，把送达文书留在受送达人住所，即视为送达”。,邮寄送达时，应当附有送达回证，如果挂号信回执上注明的收件日起与送达回证上注明的收件日期不一致的，或者当事人没有寄回送达回证的，以挂号信回执上注明的收件日期为送达日期。,（4）时效出现的问题 法定时间必须完成的法定行为没有履行，如立案后在没有上级卫生行政机关批准的情况下超出三个月下达处罚决定书，对应封存的物品、用品封存
19、后迟迟不给予启封等。,（5）时间上出现的逻辑问题 受理、立案、调查终结等文书上签署的时间顺序不当，究其原因是经办人或负责人未及时签字，后来补签时间时就出现了逻辑问题。在办案过程中应该及时找有关人员签字，杜绝此类问题发生。,四、取证过程及证据有效性上常见问题,许多案件调查中证据收集不够充分，过分依赖询问笔录和现场检查笔录，不注重其他证据（如物证、书证、视听资料等）的收集，案卷单薄；有些证据案件的关联不大，证据之间不能达到环环相扣、相互印证；有些询问笔录中询问的问题与案件无关或者不能起到证明案情的作用。,证据就是证明案件事实的一切材料和手段，有三个特征：关联性、合法性、客观性。最高人民法院关于行政
20、诉讼证据若干问题的规定对证据作了详细要求，调查取证时可以此作为标准。取证要在作出行政行为前，即先取证、后裁决，作出行为后收集的证据不采纳。,具体取证要注意以下证据形式方面的要求：,书证：一般调取原件或与原件核对无误的复印件、节录本、照片。要注明书证的出处，而且核对无误后加盖印章；对报表要有相应的说明材料；现场检查笔录、询问笔录等须有执法人员、陈述人的签名（第一页签名，中间几页没有签名的，就存在效力问题）。,物证：应尽可能提取原物，有困难的可调取与原物核对无误的照片、录像。,证人证言：应写明证人性别、年龄、住址、职业、住址等基本情况；有证人的签名，若不能签名的，可以盖章或摁手印，但不能打印证人名
21、字；要注明证人证言出具的日期；且附有表明其身份的复印件证明。,鉴定结论：应写明委托人委托鉴定事项，向鉴定部门提交的相关材料，鉴定依据及科学技术手段，鉴定部门和鉴定人资格证明，鉴定人签名和鉴定机构盖章。,现场检查笔录：应载明时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因，有其他人在场的，也可由其他人签名。,外文证据：要翻译成中文，且有翻译机构盖章或签名。域外证据：应当说明来源，经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与证据所在国订立的有关条约中规定的证明手续。,证据保全：在证据灭失或者以后难以取得情况下，可以申
22、请法院采取证据保全，也可以自己采取，如查封非法行医者的器械。,非法证据的几种形式,（1）证人对事实的推论；（2）严重违反法定程序收集的证据；（3）以偷拍、偷录、窃听等手段获取的侵犯他人合法权益的证据（偷拍、偷录违法行为的证据一般是有效的）；（4）经事后处理不能辨别真伪的；（5）无法与原件、原物核对的复制件或复制品；（6）鉴定人没有鉴定资格、鉴定程序违法、鉴定结论错误、不明确等等。,最佳证据：（1）国家机关依职权制作的公文、文书优于其他书证；（2）鉴定结论、现场检查笔录、询问笔录、档案材料、经过登记或公证的文书优于其他书证；（3）原件、原物优于复制件、复制品；（4）法定部门的鉴定结论优于其他部门
23、的鉴定。,另外，数码照片可以作为证据；从网上下载的内容和e-mail能否作为证据，目前存在争议，经过公证的上述内容可以作为证据是无疑的。,五、执法文书中常见问题,执法文书应严格按照卫生行政执法文书规范的要求使用，并以卫生行政执法文书指导手册为参考，无论是从文书的格式上，还是具体内容的书写上都应严格按照要求。目前发现的执法文书上常见问题如下：,案件受理记录：,（1）案件来源书写不规范，案件来源是根据卫生行政处罚程序第十四条规定的四个方面：在卫生监督管理中发现的；卫生机构监测报告的；社会举报的；上级卫生行政机关交办、下级卫生行政机关报请的或者有关部门移送的。无论何种情况要写清楚，如社会举报应写清是
24、电话举报、当面举报还是书面举报或者消费者投诉。（2）案发单位（人）基本情况填写不全，案发单位（人），是法人或其他组织的，应写明单位全称、地址、联系电话，法定代表人或负责人的姓名、性别、民族、职务等内容；是个人的应写明姓名、性别、年龄、民族、住址、联系电话等内容。（3）受理时间打印的和领导签署的时间不一致。,立案报告：,（1）当事人基本情况填写不全；（2）发案时间填写错误，发案时间应填写发现该案件的时间，不是填写当事人开始实施违法行的时间，如接到举报投诉的时间、检验报告出具的时间等；（3）案情摘要填写不规范，案情摘要，应按性质和程度，由大到小、从重到轻加以排列，逐个提出问题并加以简要说明；（4）
25、立案的时间与受理时间超出7日。,现场检查笔录：,（1）被检查人基本情况填写不全，被检查人是单位的，应写明单位全称、地址、邮编、联系电话，法定代表人或负责人的姓名（法定代表人不能写成法人代表）、性别、职务等内容；是个人的应写明姓名、性别、年龄、民族、现在工作单位、住址、联系电话等内容；（2）检查时间、地点不具体，检查时间应写明检查起止时间，即某年某月某日几时几分至几时几分，地点应写清被检查现场所在的具体地点，如车间、仓库等；（3）没有注明监督员出示证件的情况；,（4）记录内容中的问题，现场拍摄的照片、提取的物证应同时记录下来（要记录物证和拍照的物品所在位置、名称、数量、状态、标记等），重点记录主
26、要违法事实，记录要准确、具体，不能笼统、抽象，如“卫生不合格”、“生产加工条件简陋”、“违法行为未改正”等，书写要规范，不能用简称，如“无证经营”、“无证上岗”；（5）未逐页签名，监督员未注明证件号码。,询问笔录：,（1）被询问人基本情况不全，姓名、性别、年龄、民族、身份证号码、工作单位、职务、住址（联系地址）以及与被调查对象的关系等；（2）询问机关填写不规范，应为卫生行政机关；（3）询问时间、地点不具体；（4）正文记录“问”、“答”没有分别列段；（5）没有记录告知事项，要记录询问前的表明身份、出示证件、告知被询问人的义务和责任等。,案件调查终结报告：,（1）当事人基本情况不全；（2）案由填写
27、不规范，统一写法为：当事人名称（姓名）+具体违法行为+案；（3）承办机构填写不准确，承办机构可具体写明承办案件的执行机构也可明确到科室，但如果是向上级主管部门报告的，应填写负责办理该案件的卫生行政机关名称。,合议记录：,（1）记录内容不完整，没有记录合议人员的发言，卫生部统一的文书里没有为记录发言留出空间，但可以加附页；（2）合议人员不符合规定；（3）签名情况，没有逐页签名。,另外，对没有统一格式的行政处罚案卷封皮、行政处罚审批表以及陈述申辩复核意见书，各市使用形式不一，差别较大。案卷封皮 行政处罚审批表陈述申辩复核意见书,六、行政处罚执行不到位,目前，卫生行政处罚执行中有很多困难，导致许多处罚不能落实，大多数行政处罚决定书上除罚款外还作出了其他种类处罚，其他使用较多的有警告、责令停止违法行为、没收违法所得或非法财物，关键是这些处罚不少情况下很难落实到位，没收违法所得没有进一步追缴，没收非法财物没有实际没收获着采取强制措施后没有后续的处理。,要让每一次处罚全面、真实地履行到位就要加大执行力度，不仅要追缴每一笔罚没款，还要使当事人切实履行其他处罚种类，该申请强制执行的及时申请，和媒体加强沟通和合作，充分利用舆论的作用，对于抗拒履行处罚、拖延履行、消极履行的情况可以请媒体曝光，并向有关部门建议给予被处罚单位负责人行政处分，提高结案率。,谢 谢,
