商法概述基本原则.ppt

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1、第一章 商法概述,第一节 商法的概念、特征,一、商法概念（一）商的含义1、辞义学上的商：商品交换和货物买卖2、经济学上的商：社会再生产过程（生产、分配、交换、消费）中的一个环节流通环节、流通部门3、商法学意义上的商：一切以营利为目的的活动。外延较大，不限于交换环节，而是扩展到生产、流通、仓储各个环节。,（二）商的外延1、第一种商固有商：直接媒介财货交易以及传统上被纳入基本商事活动的行为，包括商品交易、证券交易、票据交易及海事交易等2、第二种商辅助商：以间接媒介交易为目的，辅助固有商营业得以实现的行为。（运输、仓储、代理、行纪、居间、包装）3、第三种商：虽不直接或间接媒介货物交易之行为为目的，但

2、其行为性质与固有商、辅助商有密切联系或者为其提供商业条件的营业活动（银行、融资、信托、承揽、运送、制造、出版、印刷、摄影等营业）。4、第四种商：仅与辅助商或者第三种商有牵连关系的营业（广告宣传、保险、旅馆饭店、旅游、娱乐、信息咨询等）,（三）商法的概念1、英美法系的商法概念Commercial Law指与商业有关的各种法律，主要用来指合同法和财产法中与企业和商业惯例有关的那些内容，亦非独立的法律实体或法律部门Business Law涵义不确定，是一种简单扼要的表述，并不代表一个国家中独立的法律部门或者法律分支；主要用于学校为学习商业或从事商业的人开设的课程名称或教科书名称。Mercantile

3、 Law商事法，实际上是“商法”，是关于商事活动，如买卖、运输、保险、票据与破产等的主体的法规的通用名称。Law Merchant商人法，是指产生于中世纪的西欧商人中间，调整他们之间关系的一系列习惯法和法律。,2、大陆法系的商法的概念大陆法系国家都有自己的商法典，但基本都规避了对商法的定义。（1）法国商法，以1807年商法典为基础，侧重以商行为观念为基础，商法是规范商行为的法律。（2）德国商法，调整特定营利事业、企业经济活动的特别法。以商主体观念为基础，采取商人法主义。（3）我国商法调整商人和商行为的法律规范的总称，调整商事法律关系的法律规范的总称。,二、商法的特征（一）营利性商法是保护正当营

4、利的法律。（二）技术性商法中有大量的技术性规范。如商主体登记的程序，公司机构的召集、议事方法、票据法上的出票、背书等等（三）国际性商事关系的国际化，使得商法必然具有国际性。（四）公法性（兼容性）商法本身属于私法范畴，但是商法规范的公法化也是商法发展的必然趋势。主要体现在商事登记、商事账簿等制度（五）发展性不成文的习惯法编纂成文的商事习惯法成文法,三、商法的分类（一）古代商法、中世纪商法、近代商法、现代商法（二）英美法系商法、大陆法系商法（三）形式商法、实质商法（四）广义商法：调整各种商事关系的商法规范的总称 狭义商法：调整国内商事关系的商事私法。,四、商法的调整对象商事关系（一）注意：1、商法

5、有无单独的调整对象学界曾经有争议 2、承认有独立的调整对象，是什么仍有争议（二）代表性观点：商人或者企业商人中心主义德商行为商行为中心主义法二者兼而有之各有侧重，无本质差别我国采第三种观点居多，即营利性主体在从事营业性行为所发生的商事关系的总和。,（三）具体表现1、营利性主体（商主体）基于商事交易所产生的内部组织关系及其管理关系；2、营利性主体基于营业性行为所产生的 各种关系；3、国家对营利性主体及其营业行为实施监管所产生的关系（四）特征1、涉及的主体众多，但以商主体为中心；2、行为多样，但以营利行为为核心；3、公法关系与私法关系并存，但本质仍以私法关系为主导。,第二节 商法的演进（自学）一、

6、大陆法系商法二、英美法系商法三、我国的商事立法了解法国商法典、德国商法典、美国统一商法典课外阅读百度文库1、郭锋商法演进及其在中国的命运 2、姜朋罗马法与现代西方商法的起源,第三节 商法与其他法律部门的关系（自学）一、商法部门的独立性源于调整对象的独立二、商法与民法的关系三、商法与经济法的关系四、商法与行政法的关系,第四节 商法的基本原则,一、营业自由原则二、商主体法定原则三、商主体维持原则（企业维持原则）四、促使交易简便迅捷原则五、维护交易安全原则六、鼓励交易原则 七、诚实信用原则八、尊重公共利益、公序良俗原则九、合法原则,一、营业自由原则（一）含义：在不违反法律的强制性规定和不违背公序良俗

7、的前提下，任何人均可自由进行营利性行为。亦称商主体意思自治，尊重当事人的意思自治。交易最为简便的方法就是确认当事人的商事契约自由与方式自由。因为，当事人在意志自由的情况下，才能更好地发挥主观能动性，以明智的决策，去谋求利润最大化。,（二）具体内容包括：1、商事结社自由 可自主决定是否与他人通过缔结方式成立合伙、公司或其他营利性组织共同从事营利事业。商主体的设立采取准则主义规则。只要符合法律规定的形式要件和实质要件，即可设立商事组织，无须特殊的审批或者核准程序行为人有权自主决定是否与他人合意建立商事组织，也有权自主选择合作伙伴商主体有权自主选择商事组织的形式商主体可自主根据法律或者章程的规定决定

8、退出或者解散商事组织。,2、投资自由商主体可根据自主意愿，自由处分其可支配财产用于营业，法律不加以限制；在不违背法律和公序良俗的前提下，商主体自主决定投资的营业目的范围，任何人不得干涉商事组织内部经营管理自由在法律不禁止的情况下，投资者可以自由创制企业内部自治性规范（章程、规章制度等）投资者可以自由决定企业内部经营管理方式以及营业代理人的形式投资者可以自主组建商事社团的内部机构，决定其组织的职能和关系投资者可自主地选择企业内部的决策方式和程序投资者可以自主选择企业内部经营纠纷的解决方式。,3、商事组织内部经营管理自由（1）在法律不禁止的情况下，投资者可以自由创制企业内部自治性规范（章程、规章制

9、度等）（2）投资者可以自由决定企业内部经营管理方式以及营业代理人的形式（3）投资者可以自主组建商事社团的内部机构，决定其组织的职能和关系（4）投资者可自主地选择企业内部的决策方式和程序投资者可以自主选择企业内部经营纠纷的解决方式4、开业、歇业自由商主体可以自主决定于何时和以何种方式公开营业；也可以自主决定结束营业活动，包括停止营业自由和解散营业自由,二、商主体法定原则（一）商主体类型法定 对从事经营活动的商主体的组织形式，由商事法律明确规定，商主体的创设、变更，只能严格依照法律预定的主体类型和标准进行，禁止任何人创设法定类型之外的非典型或者过渡型的商主体（二）商主体内容法定 涉及商主体主体要素

10、的财产关系和组织关系，由法律明确规定，当事人不得创设非规范性的财产和组织关系。不同商主体的财产归属关系、利润分配关系、财产责任关系、注册资本规模、商业税收标准以及内部组织关系等具有较大差异，亦形成了不同类型商主体自身的特点,我国的商主体类型有哪些？,（三）商主体公示法定 商主体的设立、变更及终止必须按照法定程序予以公示，以便交易相对人及时知晓；未经法定公示者，不得用以对抗善意第三人。顺应传统商事交易之自由主义向现代商事活动之国家干预主义的转变，商主体法定原则得以产生，它已成为现代商事管理制度的核心，也是商事登记制度的基础，更是商法公法化的重要表现形式。,三、商主体维持原则（企业维持原则）商法应

11、尽力保证企业组织关系的稳定存续和健康发展具体表现：商主体资本确保规则 公司最低注册资本制度、公司资本确定、资本不变、资本维持三原则、禁止将资本贷给股东和其他个人等规定,（二）避免企业解体规则1、明确规定企业设立的条件，减少企业设立无效的情形；2、规定企业合并分立后的法律效果，确保企业的同一性延续性3、企业成员变动不影响也的法律地位4、规定企业的重整制度，为濒临破产的企业提供存续机会（三）实行有限责任制度1、公司法中的有限责任制度2、海商法中的有限责任制度：船舶所有人因船舶所生债务，以本次航行之船舶价值、运费及其他附属费用为限,（四）风险分散规则1、保险法的财产保险制度2、海商法中的共同海损制度

12、3、公司法中将股份分散于众多投资人4、基金,四、促使交易简便迅捷原则商事交易，重在简便、贵在迅捷。为了适应商事交易这一客观要求，商法就应确定促使交易简便迅捷这一基本原则。主要体现在以下3个方面：（一）交易方式定型化是指商法将交易的方式预先规定为若干类型，使任何商事主体，无论何时交易，都可以获得同样的效果。（格式化合同）,（二）交易客体的定型化 是指商法对交易客体的商品化与证券化。1、交易的客体，若是有形物品，使之商品化，予以划一的规格或特定的商标，确保大量交易迅速成交2、(权利证券化)交易的客体，若是无形的权利，由于不便流通，商法使之证券化，如股票、公司债券、支票、汇票、本票、保险单、运输单、

13、提单、仓单等证券，商法均规定了一定的内容和格式，使之定型化，便于使用和流通。（三）短期时效主义所谓短期时效主义就是将交易行为所产生的请求权的时效期间予以缩短而从速确定其行为效力的立法规定。（四）简易免责规定,五、维护交易安全原则保障交易安全主要是为了减少和消除商事交易活动中的不安全因素，确保交易行为的法律效用和法律后果的可预见性。现代商法采用了要式主义、公示主义、外观主义和严格责任主义，以保障交易之安全。（一）要式主义（强制主义、干涉主义）所谓要式主义是指商法对公司章程、招股说明书、票据、保险合同、提单、仓单等重要的商事文书，大都规定了法定必载事项和相应的格式，以避免当事人在重大问题上的疏漏。

14、,（二）公示主义所谓公示主义是指商法要求交易当事人对涉及利害关系人利益的客观事实必须公告周知，以便利害关系人有所了解，免受损害。（三）外观主义所谓外观主义是指商法以交易当事人的行为外观为标准而认定其行为的法律效果。按照外观主义，交易当事人的真实意思与意思表示不一致时，以意思表示为准，意思表示一经成立即发生法律效力。假若允许当事人以外观表示与真意不符而撤消商事行为，则显然不利于交易关系之稳固，从而造成交易的不安全性。,商外观原理：大陆法民商法中依据商行为人的行为外观认定其效果意思的立法原则和学说。由德国商法学者首倡。根据该原则，商事交易行为人的行为意思应以其行为外观为准并适用法律推定规则；商事交

15、易行为完成后，原则上不得撤销，适用“禁止反悔”规则，行为人公示事项与事实不符时，交易相对人可依外观公示主张权利。商外观主义着眼于对商交易行为的合理推定，目的在于保护不特定第三人的利益和社会交易安全。现代各国民商法中有关公司章程内容的推定，关于经理人或商事代理人权利的推定，关于票据文义性和要式性的规定，关于背书证明力的规定等均体现了这一立法原则的主旨。,（四）严格责任主义所谓严格责任主义是指商法对商事交易的当事人规定了严格的义务和责任。商事公司之行为，多依赖于公司之负责人，其负责人之责任，若不予以严格的规定，势必妨害交易之安全。公司法第九十四条股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出

16、资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。,六、鼓励交易原则 商法是商人在海上缔造的蓝色文明，是商人经验和智慧的结晶。商人主要通过买卖合同间的差价赚取其利。从而，交易便成为商人的主要经济活动。鼓励交易原则便自然成为商法的一种重要原则。法律对交易中合同的效力最大可能地予以维护，在法律的具体制度设计上，在合理的范围里，给予交易以最大程度地支持。,鼓励交易原则在合同法中主要表现在以下几个方面：缩小了无效合同的范围，主要限制在违反法律、行政法规的强制性规定

17、和损害社会公共利益的几种情况内，对于一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同允许变更或者撤销；在可变更、撤销合同制度中，倡导变更而非撤销；严格限制合同解除的条件；对无名合同采取宽容的态度。鼓励交易原则在民商法上的体现以下几个方面：,（一）民法总则的贡献首当其冲的便是作为私法逻辑之魂的意思自治原则。民法上的意思自治原则可谓鼓励交易原则在法律制度设计上的楷模，其具体化体现在法律行为制度上。1法律行为的形式制度法条体现：合同法第36条、第37条主要内容：其不因欠缺相应的形式而当然无效，法律行为的效力因补正或履行而治疗。第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书

18、面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第三十七条采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。,2法律行为的效力待定制度与可变更、可撤销制度的设计法条体现：民法通则第58条规定为无效合同法第47条到第51条作了修善规定：（1）效力待定的法律行为因权利人的追认而发生效力（2）值得提出的是，合同法第54条第3款的规定：“当事人请求变更的，人民法院或仲裁机构不得撤销。”这是合同法维护交易中合同的效力、鼓励交易原则又一例证。第四十七条限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的

19、合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。,第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信

20、行为人有代理权的，该代理行为有效。第五十条法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效第五十一条无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。,第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。,3法律行为的部分无效，转换与确认制度（1）

21、部分无效法条体现：民法通则第60条，合同法第56条后段的规定第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。主要内容：一部分无效时，若不影响其他部分的效力时，其他部分仍然有效。,（2）无效法律行为的转换主要内容：一个完全无效的法律行为，如果具备另一法律行为的要件，而且可以认为，当事人知道此行为无效即愿意另一行为有效的，可作为另一法律行为而生效。制度价值：有助于实现经济效率目的，省却法律行为无效后当事人再进行另一有效法律行为的成本，促进交易的形成和进行。（3）法律行为的效力确认制度使别人的法律行为生效的叫事前允许或事后追认，使自己所从

22、事的法律行为产生效力的情况叫确认。确认制度也为交易的顺利进行提供法律技术上的支持。,4违反法律、行政法规强制性规定的并非当然无效，还要区分效力性规范与取缔性规范，只有违反效力性规范的法律行为才无效。5民法上的外观理论专为交易安全而设计的。6民法上的代理制度扩展了当事人的订约能力,（二）物权法的贡献物权法主要调整物的归属和利用的法律1物权法的四大原则：,2善意取得制度与占有的权利正确性推定效力对交易安全的维护更是别具匠心。3现代经济已是信用经济，民法已从物权优位转化为债权优位。台湾地区著名民法学者谢在全先生谓：债权一旦与担保物权制度结合足能横扫千军。（三）债法的贡献债法制度对鼓励交易原则的贡献是

23、法律行为制度的具体化，在此不再赘述,（四）商法的贡献1交易简便、迅捷原则的确立商事交易之目标在于充分利用现有资源以追求最大的经济效益，而资金与商品的流转频率与其所获得的效益成正比。主要体现在以下三个方面：（1）交易简便（2）短期时效制度（票据法）（3）定型化交易规则2交易明确、安全原则交易明确、安全原则是鼓励交易原则的前提保障，二者是一脉相承的。,3公司法方面第12条：“公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的50。”第12条被删除对维护合同的效力意义重大。4破产法方面破产重整制度维护公司的存在，也客观上维护了交易的主体

24、。总之，商法在保护与鼓励交易方面，较之民法稍逊一筹。鼓励交易原则不仅是商法的原则，也是民法所重点保护的对象。这也印证了民法与商法是水乳交融的关系，民商合一亦为大势所趋。,七、诚实信用原则八、尊重公共利益、公序良俗原则临沂市地名管理办法2004-12-22第四章地名的有偿冠名第二十四条市、县人民政府对本辖区内的城市道路、桥梁、隧道、涵洞、水库、广场、公园、旅游度假区等城市基础设施、公共设施和新建的居民区、非自建自用的大型建筑物可以实行有偿冠名。但对群众认同感强，反映历史、文化和城市特色的地名不得实行有偿冠名。九、合法原则,材料分析 家乐福等超市涉嫌价格欺诈 各地价格主管部门将予以严厉处罚 201

25、1-01-26 13:33),近日，多地消费者举报“家乐福等部分超市价签标低价结账收高价”，恶意坑害消费者，对此，国家发展改革委高度重视，立即部署各地价格主管部门，结合正在开展的春节期间市场价格监管工作，对部分省会城市超市价格行为进行了重点检查。经查实，确有一些城市的部分超市存在虚构原价、低价招徕顾客高价结算、不履行价格承诺、误导性价格标示等欺诈行为。国家发展改革委已责成相关地方价格主管部门依法予以严肃处理，责令改正，没收违法所得，并处违法所得5倍罚款；没有违法所得的或无法计算违法所得的，最高处以50万元的罚款。,现将检查发现的部分价格欺诈典型案件公布如下：一、虚构原价 长春市家乐福新民店销售

26、“七匹狼男士全棉横条时尚内衣套”，价签标示原价每套169元、促销价每套50.70元，经查实原价应为每套119元；销售“三枪暖棉加厚型圆领长袖男内衣衫裤”，价签标示原价每套条99元，促销价每套79.20元，经查实原价应为每套89.90元；销售“三枪纯棉竖条舒适V领长袖女内衣裤”，价签标示原价每套89元，促销价每套71.20元，经查实原价应为每套79元。,上海市家乐福联洋店销售每袋338克的“正林特供香瓜子”，价签标示原价每袋14.80元、现价每袋6.90元，经查实原价为每袋7.40元。哈尔滨市家乐福大直街店销售“心相印熏衣草三层加厚手帕纸”，价签标示原价每包5.9元、现价每包3.45元，经查实原

27、价应为每包3.8元。沈阳市沃尔玛中街店销售5公斤装的“香雪高级饺子粉”，价签标示原价每袋30.9元、现价每袋21.5元，经查实原价应为每袋23.9元。南宁市沃尔玛朝阳路分店销售“雀巢咖啡”，价签标示原价每盒43.9元、现价每盒35.8元，经查实原价应为每盒37.3元。,二、低价招徕顾客高价结算上海市家乐福南翔店销售弓箭球形茶壶，价签标示每个36.80元，实际结算价每个49.00元；销售时尚衣架，价签标示每排9.90元，实际结算价每排20.50元；销售丁香玻璃茶壶，价签标示每个16.80元，实际结算价每个31.40元；销售丁香吉祥茶壶，价签标示每套36.90元，实际结算价每套66元。昆明市家乐福

28、世纪城店销售梗冠绿色盘锦大米，标价为每袋64.6元，实际结算价为每袋69.7元；好彩头散装豆干，标价为每公斤27.8元，实际结算价为每公斤33.6元。,武汉市汉福超市洪山广场店销售意邦多功能清洁巾，价签标价每件16.9元，实际结算价格为每件18.8元。重庆市沃尔玛北城天街店销售良平铁观音，价签标示零售价每袋29元，实际结算价为每袋39.8元。长沙市家乐福芙蓉广场店销售奥妙全自动洗衣液，价签标示现价每瓶20元，实际结算价为每瓶26.5元；家乐福韶山路店销售男士手套，价签标示每双6.9元，实际结算价为每双21.9元。,三、不履行价格承诺昆明市家乐福白云店销售老树普洱茶，宣传海报标价为每盒60元，实

29、际结算价为每盒120元。上海市家乐福张江店销售开心果，广告宣传每斤43.98元，实际结算价每斤45.88元；销售碧根果，广告宣传每斤44.88元，实际结算价为每斤60.80元。长沙市家乐福贺龙体育馆店销售袜子、男女内衣三种商品，广告宣传“顾客任选3件1件免单”，实际结算时不论买6件还是9件都只免收1件的价款。哈尔滨市家乐福会展店销售内衣，广告宣传“全场三折起”，经查实际销售中没有一个品种以三折价格进行销售。,四、误导性的价格标示昆明市家乐福世纪城店销售特色鱿鱼丝，销售价格为每袋138元，价签标示时用大号字体标示“13”，用小号字体标示“8.0”,诱导消费者误认为销售价格为每袋13.80元；销售

30、2000克火腿礼盒，销售价格为每盒168元，价签标示时用大号字体标示“16”，用小号字体标示“8.0”,诱导消费者误认为销售价格为每盒16.80元。,国家发展改革委指出，上述行为违反了价格法第十四条经营者不得“利用虚假的或者使人误解的价格手段，诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易”以及禁止价格欺诈行为的规定、关于商品和服务实行明码标价的规定的有关规定，构成了价格欺诈的违法行为，严重侵害了消费者权益。政府价格主管部门查处并公开曝光这些价格违法案件，目的是为了惩戒违法经营者，提醒和告诫所有经营者加强价格自律，诚实守信经营。,国家发展改革委要求，全国所有超市、百货等商品零售经营者，要吸取上述违法经营

31、者的教训，立即组织开展一次自查，认真核对所售商品是否存在价签标价和结算价格不一致、促销标示的原价不真实、明码标价不规范等问题。发现问题的，要及时予以纠正，多收消费者价款的，要全额予以清退。,全国各级价格主管部门要在前期开展检查的基础上，按照中共中央办公厅、国务院办公厅关于切实做好元旦春节期间有关工作的通知要求和国家发展改革委关于加强2011年元旦春节期间市场价格监管的通知要求，继续加强春节期间市场价格检查，严肃查处价格欺诈、不按规定明码标价等违法行为，净化市场消费环境，营造欢乐祥和的节日氛围。对有屡查屡犯等情形的，要依法从重处理；对性质严重、影响恶劣的，除给予必要的经济处罚外，要依照相关法律规定，责令停业整顿，提请有关部门吊销营业执照。,国家发展改革委提醒广大消费者，春节期间是购物集中时段，到超市、商场购物要仔细观察价签标价和促销宣传，结账后留好小票，留心比较广告促销价格、价签标示价格和结账价格，发现虚构原价、低标高结等价格违法行为的，及时拨打12358价格举报电话，向价格主管部门反映情况，提供线索。价格主管部门将及时予以查处，切实维护消费者权益。根据以上资料，试分析商主体进行商事活动时应遵循的基本原则。,