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1、商法的由来与发展,商法是商事活动频繁的产物，在市场经济国家其历史悠久，大致经历了个发展阶段：商事习惯法（不成文法）商事特别法（单行法规）商法典,古代西方是商法的发源地,最早出现商法规范内容的是古希腊的罗得海法（）。它因在地中海的罗得岛而得名，因为岛上住了一批以航海为生得腓尼基人，他们提出得罗得法规定，船长在航行中为挽救船舶和货物免遇危险而造成得损失，应由货主和船主按比例分担。当代的“共同海损”制寄即起源与此。,另一项是海上借贷制，即海上贸易航行前借入一笔贷款，以船货为担保。还本付息则以船舶安全航行为条件，利率高达。这就是现代的“海上保险”制度的前身。,近代商法与中世纪地中海沿岸商业中心城市,近
2、代商法起源于中世纪地中海沿岸的一些自治城市，尤其是意大利的商业城市。由于货币经济的发展及优越的地理位置，使得这些城市成为经济发达、商业繁华的交易中心，并形成了一种特殊的阶层商人。,商人在职业上要求应有较宽松的环境，要有自由往来的余地，这些显然与当时的封建制度的束缚相矛盾，为了摆脱封建势力特别是宗教的控制，各地商人逐渐结合，组成自己的团体，这就是商人基尔特（）。商人基尔特又开始制定适应商业交易需要的自治规约，这种自治规约在长期的商业交易实践中，不断充实完善，即发展成为商人法。,商人法庭判例是当时法律渊源之一，如英国又一种“灰脚法庭”，进行诉讼的商人脚上带着旅途的灰尘。世纪，伴随着同业行会的兴起，
3、商事登记制度逐渐形成和完善，在意大利的热那亚出现了世界上最早的股份制银行。,从世纪开始，商法体系逐渐建立和完善，一般认为，形成了四中种立法体系：商行为法立法体系。主要指法国。商人法立法体系。主要指德国。折衷立法体系。主要指日本。英美商法体系。主要指英国和美国。,法国商法典,否定了中世纪以来商法只适用于商人阶层的传统，把商人从国家的监护下解放出来，并且以商行为基础。凡实施商行为者不论是否是商人，都适于商法。西方学者们把采用法国商法立法模式，即以商行为立法基础的国家，称为商行为立法体系，也叫法国商行体系。,德国商法典,德国商法有新旧商法之分。德国旧商法典，仿效法国的立法例，采取“客观主义”，以商行
4、为观念为立法基础；新商法典则采取“主观主义”，以商人观念为立法的基础，据此，西方法学家把采用了德国商法立法模式，即一商人观念为立法基础的国家，称为德国商法法系。,日本商法典,以商人行为和商人身份同时作为立法基础，西方学者把这种既采用法国商法典模式，又仿效德国商法典立法的国家，称为折衷立法法系。,英美商法典,英、美以习惯法为传统，其商法体系指一般商事习惯与判例形成的法律，所以叫英美商法法系。,我国商法的沿革,在我国法制史上曾长期存在“诸法合体”的局面，所谓“诸法合体”，就是没有独立的商法体系，各个部门法宪全被纳入一个法典。如著名的汉律、唐律，即是其典型代表。民刑尚且不分，当然更无独立商法可言。,
5、我国商法的沿革,年（光绪十九年），清政府起草并颁布了大清汉律，它由商人通律和公司律两部分组成，并且仿效日本、德国商法，比较详细地规定了公司律计条和商人通律条，这是我国历史上第一部单行的商事法。,我国商法的沿革,新中国成立后，至今仍未制定调整商事关系的统一的基本法商法。在年以前，单行的法律、法规也很少。改革开放以来，此种局面正在改变。已先后制定了公司法、票据法、保险法、破产法、海商法等等调整商书主体、商书登记、商行关系的法规。,我国商法的沿革,就我国经济立法思想分析，我国的经济立法采用的是民商合一，经济法、商法合一的思想。民法通则以及各种经济单行法规常常被借用到经济活动中来，是国家为实现计划经济
6、管理而制定的，与现代大市场经济的概念，与国际上的商书法规调整概念与范畴存在很大差距。,第四节经济法律关系,在现实生活中我们会遇到各种各样的关系。比如：从大的方面来说，有民族关系、宗教关系、隶属关系、上下级关系等。从小的方面来说，有亲属关系、朋友关系、同学关系等。这些都是经济关系吗？这些都是法律关系吗？这些都是经济法律关系吗？,经济法律关系,法律关系是指由法律规范所确认的人与人之间的权利与义务的社会关系。各种法律规范因其调整的内容不同，其法律关系也不一样。经济法律关系是指国家协调经济运行过程中，经济法律规范作用于其调整对象而发生的权利义务关系。,经济法律关系,经济法律关系由三要素组成：即主体、客
7、体和内容。主体是经济法律关系存在的先决条件，无主也无客。,经济法律关系,客体是指主体的权利和义务所指向的对象，无客体，主体的活动就失去了目标和意义，所以是不可缺少的。,经济法律关系,内容是经济法律关系的实质，是联络各主体的桥梁。主体、客体、内容。它们之间要相互关联，才有可能构成经济法律关系。所以它们之间是不可分割，紧密联系的有机组成部分，是一个互相依存的统一体。,作为经济法的主体，从规范性角度讲，必须具有一下三方面的特征：通过商业登记程序，取得经济法上的主体资格，也即在特定规范内经营的资格。从事盈利性营业的主体，并以经济法主体的名文，在经济关系中享有权利、承担义务和责任。,以特定资产承担财产责
8、任，对经营行为负法律责任，对债务承担清偿的责任等。,有关商人的分类,作为经济法律关系的主体，可以将商人分成以下几种类型：法定商人、注册商人与任意商人大商人与小商人商自然人、商法人与商合伙,在我国经济法律关系的主体包括以下几类：国家机关企业和其他社会组织企业的内部组织和有关人员农户、个体经营户和公民其中，企业是主要的主体参加者,经济法律关系的客体,经济法律关系的客体是指经济法律关系主体的权利和义务所指向的对象，在法学上又叫标的，它是主体享有经济权利和履行经济义务的目标。,经济法律关系的客体种类一般可分为：行为这里行为包括：经济行为、劳务行为、管理行为、给付行为、工作行为。货币和有价证券物、等价物
9、智力成果及其权利经济信息,有关商行为的分类,依据不同的标准，对商行为可以作多种分类：绝对商行为相对商行为基本商行为附属商行为双方商行为单方商行为不正当竞争商行为,不正当竞争的特征：是市场经济下的产物，在计划经济国家，政府起着类似市场的作用，企业非经营主体，故基本上不存在竞争现象。违反诚实信用原则侵害其他商事主体和消费者利益。,不正当竞争行为的种类,垄断经营封锁市场扰乱市场弄虚作假行贿行为诋毁他人信誉诱购行为贩卖国家禁物倾销行为和限购物品的行为,无效商行为,通常所说商行为，包括商事法律行为，即有效商行为，但无效商行为事指其行为产生时就没有法律效力的商事行为，也即行为人之间不能产生相应的法律关系。
10、,无效商行为的条件：主体不合格内容违法具有社会危害性代理行为无效,对无效商行为的处理,国家职能部门可采取行政、民事、甚至刑事等方式，对其作出处理决定，如警告、罚款、责令停产停业、吊销执照、行政拘留等。,具体操作上有,返还财产赔偿损失追缴财产支付违约金罚款强制收购没收财产追究行政责任刑事责任,案例：机械厂改革某市机械厂系全民所有制企业，上级主管委派王海生任厂长。后由于其管理无方，厂里连年亏损。于是职工代表大会通过决议，罢免了王海生，并决定在厂内招聘厂长。,经过招聘，原厂科长韩元被选为新厂长，市工业局对此未表态，将王海生调往其他单位安排新工作。韩元上任不久进行了一系列改革：解除了两名副厂长职务，任
11、命总会计师为常务副厂长，原劳资科科长为副厂长，原厂办公室主任为厂长助理，与一名原留任的副厂长组成新的领导班子；,并重新修改职工奖金和工资分配方案。在韩元等人的领导下，企业扭亏为盈，成为当地利税大户。鉴于韩元工作实绩显著，职工代表大会通过决议，给予韩元晋升两级工资和奖金一万元的奖励。请问：此机械厂有哪些行为不符合法律规定？,参考答案本案中机械厂有下列不合法行为：机械厂职工代表大会罢免，选举厂长及奖励厂长等活动不符合企业法的有关规定。因为：（）王海生作为政府主管部门委任的厂长，再需要解除职务时，依法由政府主管部门免职，并征求职工代表的意见，不能由企业职工代表大会直接罢免；,（）企业职工代表大会选举
12、厂长，必须报政府主管部门批准，但该机械厂选举厂长未报其主管部门某市工业局批准；（）厂长工作成绩显著，应由政府主管部门给予奖励，企业职工代表大会无权决定给予奖励，只能就奖励提出建议。,韩元上任后，直接任免副长厂级行政干部的做法与法律规定不符。因为根据企业法的规定，厂长对副厂级行政干部只有提请政府主管部门任免或聘任、解聘的职权，而无权直接任免或解聘。,韩元上任后，直接修改职工奖金和工资方案而未提请职工代表大会审查同意的做法与法律规定不符。根据企业法的规定，厂长只有提出工资调整方案、奖金分配方案的职权，他必须提请职工代表大会审查同意。,案例：公司名称登记管理制度年初，某市一家有限公司开业，公司登记名
13、称未“市红都时装有限责任公司”（以下简称甲公司）。同年月，又有一家公司登记注册名称为“市红都制衣有限责任公司”（以下简称甲公司）。,这两家公司虽然相隔很近，但行政区划分上不属于同一区，因此均向各所在地工商机关办理了公司名称注册登记。为此，甲公司与乙公司打起了名称权官司。甲公司主张，该公司自年初经工商局批准开业以来，就一直以“红都时装公司”名称营业至今；而乙公司在此之后却用与此相似的名称“红都制衣公司”，且乙也,兼营时装。甲公司据此认为乙公司侵犯了其名称专用权，因此，请求法院判令乙公司停止使用“红都制衣公司”一名，并承担道歉及消除影响的民事责任。乙公司主张，本公司名称与甲公司名称不同，登记机关不
14、同，并且行业不同。根据有关法规规定，公司名称登记有行业之分，我法属服装加工，而且甲属零售业，行业不同，可以使用同一名称，因此不存在侵权问题。,参考答案根据企业名称登记管理规定第条的规定：“企业只准使用一个名称，在登记主管机关辖区内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或近似”。这条规定是确定企业名称的一项限制性规定，也是判断一个企业名称是否被侵权的标准。从这一规定的内容来看，它采取了行政区域和行业两个要件，即一个企业只有与另一企业在同一登记机关辖区内，并属于同一行业,时，才存在侵犯公司名称权的问题。如果一个企业与另一辖区内的同行业的企业，即使名称相同，也不构成侵权；或者同一辖区内不同行业的两个企
15、业的名称相同或近似也不会被禁止。根据上述标准，本案中，鉴于甲公司和乙公司在行政区划上不属于同一个区，公司登记主管机关也不是同一个，并且行业不同，即使字号相同，乙公司也没有侵犯甲公司的公司名称权。,经济法律关系的内容,经济法律关系的内容是指经济法主体享有的经济权利和承担的经济义务：经济权利，包括四方面内容；经济义务包括三层涵义；,经济权利：经济法主体可以依法作出一定行为；经济法主体可以依法不作出一定行为；经济法主体可以依法要求他人作出一定行为；经济法主体可以依法要求他人不作出一定行为。,经济义务：义务主体要依据法律作出或不作出一定的行为，以保证国家利益和权利主体的权利的实现。义务主体只限制在经济
16、法规定的范围内履行义务，对超出规定的要求有权拒绝履行。,义务主体应自觉履行自己的经济义务，不履行或不正当履行的要承受法律制裁。,经济法律关系的确立,经济法律关系的确立是指在经济法主体之间形成的由国家强制力保障实现的经济权限关系。它包括三层涵义：本事没有联系的当事人之间，由于出现了某种情况而使它们之间建立了某种联系。,当事人之间的这种联系，不是一般的事实联系，而是以经济职权和经济职责；经济权利和经济义务为内容的联系。这种联系是由国家强制力保障实现的联系。,经济法律事实,经济法律事实是指能引起经济法律关系发生、变更或终止的客观情况。“客观情况”的内涵比较大。可以这样说，凡是事实上存在的任何事物，无
17、论是自然现象还是社会现象都可以说是一种客观情况。这种存在的客观情况通常被称为“事实关系”。但是，不是所有的事实关系都,能产生一定的法律后果，只有那些能够产生法律后果的“事实关系”我们才把它们称为“法律事实”。如：刮风、下雨、下雪等自然现象是客观存在的事实，这种事实不能引起经济法律关系的建立。但如果是因为自然现象，比如说因为忽视了防雨工作而造成了某一仓库为他人保管的财物被雨水磷坏，给对方造成了一定的经济损失，由此要赔偿对方的损失，则此时“下雨”这一自然现象已变成能引起经济法律关系建立的的“法律事实”.,因为它已间接的产生了一定的法律后果。又如：双方当事人根据实际需要而自愿地、合法地签订了经济合同
18、，合同地签订是一个客观事实，而这个客观事实能够引起双方建立起买卖关系，所以，签订经济合同就是一个能够引起经济法律关系建立地法律事实。,经济法律事实,经济法律事实包括法律行为和法律事件。其中：法律行为是人们有意识的活动。例如：双方签订合同（法律行为）法律事件是不以人们的意志为转移的客观现实。例如：刮风、下雨（法律事件）,经济法律责任制度（奖惩制度）,经济法律规范由两部分组成：一是行为模式（即权利义务的规定）二是相应的法律后果（即法律责任的归结）行为模式对人们的行为有指引作用，为行为提供了一个标准或尺度。,法律后果对人们的行为有评价或预测作用。在法律上表现为对于合法行为的承认、保护和奖励；对违法行
19、为的否定、惩罚，以保障法律得以顺利贯彻实施。,案例：信用卡被冒用后持卡人能否直接要求商户赔偿？王某的信用卡被窃后象发卡行挂失，同日被人冒用购物消费，造成王某损失。王某以商店未按规定认证为由，提起公诉，要求商店赔偿。王某作为持卡人能否直接要求商店承担赔偿责任，引起了争论。,信用卡的法律关系在一般情况下，涉及持卡人、发卡行和商户三者。涉及本案，应增加冒用者。持卡人同发卡行两者的法律关系按其资金变化可分三种：持卡人存款未消费时存储关系持卡人超额透支消费借贷关系机遇行用卡支付功能委托代理结算付款关系,持卡人同商户之间，只有在持卡人购物消费时，才发生商品交换和劳务服务关系。这种关系可称为附条件的，特殊的
20、购物消费关系，因为资金结算通过第三人发卡行。所谓特殊不是指交付商品或提供劳务中有什么特殊，而是指持卡人的付款有其特殊性，持卡人一方以信用作为交易手段。,消费过程中，如果出现信用卡冒用者，不论什么原因，其行为是一种侵权行为，侵犯了持卡人的信誉权、姓名权和财产权。当商户接受冒用的信用卡时，实际上是被欺诈，商品或劳务形式的资金遭受实际损失，只是尚未察觉；当商户把冒用者签名的签购单按正常程序向发卡行要求结算资金时，可能遭到发卡人的拒付，商户资金又受损失。,若发卡行支付了这笔资金，则持卡人的资金受损，其原因是作为持卡人代理付款的发卡行代理的失职。从以上分析可看出，由于冒用者加入，在实际发生购物消费时，不
21、是持卡人同商户发生关系，而是冒用人同商户发生关系。在资金结算时，不是商户资金受损，就是发卡行代理失职，造成持卡人资金受损。,持卡人的信用卡被他人冒用购物消费造成了损失，无论从购物消费关系看，还是从资金结算关系看，持卡人同商户没有发生直接的权利义务（或债权债务）关系。根据我国民法通则关于债务赔偿的原理，持卡人虽然有被损害的事实，但作为商户对持卡人，既无合同违约，又无侵权行为，也不属商户不当得利，不存在债权债务关系。,无论从实际购物消费时，因冒用者所为，还是资金结算时，通过发卡行，商户得正常经营活动，同持卡人所造成得损失之间没有直接得因果关系。相反，因为持卡人得过失或故意而信用卡被冒用，在资金结算
22、时，如果遭发卡行拒付，损失得是商户。,又根据我国民事诉讼法，对原被告主体得要求，只有侵权他人民事权利，或与他人发生民事争议，当他人提起诉讼，有义务应诉的，才具有被告资格。本案中，商户对持卡人，既没有侵犯其民事权利也未曾同其发生民事争议。,因此，持卡人所受的损失应当向侵权其权益的冒用者追究，或依法向代理失职的发卡行追究。因为他们才事持卡人权益受损的直接利害关系人。如果发卡行认为是商户的责任，发卡行可以依法向商户追索。无论如何，持卡人无权将商户推上被告席，不能直接要求商户赔偿其损失。,案例：朱某与某金属加工公司劳动争议案上诉人（原审原告）：朱某被上诉人（原审被告）：某金属加工公司朱某于年月进入某外
23、商独资的金属加工公司工作，与该公司签订期限至年月日止的劳动合同,年月，朱某为公司职员下岗问题与外方负责人发生争执，公司遂通知朱某自同年月日起下岗。后公司又以朱某严重违纪为由，将其解雇。朱某为此于年月向该公司所在区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司撤销解雇决定,劳动争议仲裁委员会审理后作出要求某金属公司撤销解雇通知的裁决。当日该公司虽撤销了解雇通知，但仍给予朱某下岗处理。此后，该公司未收回朱某的档案，亦未支付朱某工资。朱某遂再次申请劳动争议仲裁，要求公司按合同支付工资，恢复岗位。经委员会审查后，要求公司支付拖欠的工资。但委员会认为下岗问题不属该会处理范围，遂不予受理。,朱某不服仲裁裁决，起诉至
24、法院，法院受理后一审后认为，企业职工下岗引发争议不属法院受理范围，某金属加工公司应按规定的下岗工资待遇支付朱某下岗期间的工资元。朱某不服一审判决，提出上诉，坚持自己的观点。,二审法院审理后认为，企业职工下岗系国有企业体制改革中的特殊现象。某金属加工公司系外商独资企业，根据上海市外商投资企业劳动人事管理条例规定，外商投资企业的职工实行劳动合同制。劳动合同依法订立即具又法律约束力，双方必须严格执行。遂改判：某金属加工公司应于判决书生效之日起日内，支付朱某工资人民币元。,评析：本案是一起用人单位严重侵犯工会干部合法权益的劳动争议案件。由于涉案双发当事人主体地位比较特殊，因此本案的处理不同于一般的劳动
25、争议案件。本案主要涉及以下两个问题：,一、外商投资企业的职工是否存在下岗问题。在我国，国有企业职工下岗是特殊历史背景下出现的阶段性现象，是在社会保障体系不完善、市场就业机制不健全条件下的一种过渡性的特殊方式，而且国有企业职工下岗有其严格的程序规定。外商投资企业的劳动用工、工资、福利等情况，则与国有企业有所不同。,外商投资企业的职工实行劳动合同制，企业与职工的权利义务应在劳动合同中予以明确。本案中，某金属加工公司与朱某在双方签订的劳动合同中明确约定了岗位、工资。岗位调动的条件及双方的权利义务，那末双方就应严格按照合同约定履行。某金属加工公司在朱某与外方主管就职工下岗问题发生争执的情况下，既未对朱
26、某的工作能力,等进行考评，又未另行安排其工作，且未经朱某同意，即作出下岗处理的决定，违反法律规定，亦缺乏合同依据。因此，公司方存在过错。至于朱某在合同履行期内未能按原劳动合同约定向某金属加工公司提供服务，系该公司过错所致，某金属加工公司仍应按原合同约定工资标准支付朱某工资。,二、工会主席任期未满，企业可否随意调动工作或解除劳动合同。工会是企业职工自愿结合的群众组织，是职工合法权益的代表者和维护者。中华人民共和国工会法（年修正）规定，工会主席、副主席由会员选举产生，依法与企业平等协商，协调劳动关系。工会应当代表劳动者与用人单位交涉，依法维护劳动者的合法权益。同样，工会干部的合法权利也受法律保护。
27、,中华人民共和国工会法明确规定，工会主席、副主席任期未满时，企业不得随意调动其工作。因工作需要调动时，应当征得本级工会委员会和上一级工会得同意。对依法履行职责的工会工作人员无正当理由调动工作岗位，进行打击报复的，由劳动行政部门责令改正，恢复原工作；造成损失的，给予赔偿。,本案当事人朱某时某金属加工公司的工会副主席，经合法程序选举产生，任期尚未届满，为职工的合法权益与公司交涉是法律赋予的权利。某金属加工公司以朱某与公司主管发生争执，违反公司纪律为由，对其作出解雇决定，违反我国的法律规定。,在劳动争议仲裁委员会作出撤销解雇决定后，某金属加工公司并未正确认识错误，其虽收回了解雇决定，但仍对朱某作下岗处理，此后既不调回朱某的档案，也不支付朱某工资。该公司的上述行为系对工会干部维护职工权益的打击报复，应按法律规定承担相应后果。,
