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1、第五讲 民事主体制度之合伙,第一节 普通合伙,一、普通合伙二普通合伙企业设立 三、退伙问题,一、普通合伙的概念与特征,普通合伙，是指两个或两个以上的民事主体以经营共同事业为目的，自愿签订合同，共同出资、经营，共享收益、共担风险，对外负无限连带责任的联合体。普通合伙由合伙合同与合伙组织两个不可分割的部分构成，前者是对合伙人有约束力的内部关系的体现，后者是全体合伙人作为整体与第三人发生法律关系的外部形式。,合伙主要具有以下特征：,1.合伙合同是普通合伙成立的基础合伙是合伙合同的产物，合伙人组成合伙必须订立合伙合同。合伙合同如同公司的章程，是合伙组织最重要的内部法律文件，是确定合伙人之间权利义务关系
2、的基本依据。,2.普通合伙是一种独立的联合组织，具有团体的属性这主要表现在合伙的人格、财产、利益和民事责任等方面均具有相对的独立性。这种独立性没有法人那么高，团体的属性也没有法人那么强。如果说法人是一种高级的组织形态，那么合伙则是一种低级的组织形式。依我国民法通则和合伙企业法的规定，合伙必须经工商行政管理部门依法核准登记才能成立。,3.普通合伙是两个或两个以上的民事主体以经营共同事业为目的首先，合伙人须为两个或两个以上的民事主体；其次，合伙人成立合伙是为了经营共同事业。这种共同事业既可以是持续性的，也可以是临时性的；既可以是营利事业，也可以是非营利事业。,如何判断“共同事业”,判断其有无经营共
3、同事业为目的，应依各合伙人就事业的成立在客观上有无共同利害关系为准。至于行为人的主观观点，则在所不问。如协议中虽注明为合伙，但有保底条款的，则应认为其并非合伙，而为借贷关系。,1990年最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答,四、关于联营合同中的保底条款问题（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款
4、收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。,（二）企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。（三）金融信托投资机构作为联营一方依法向联营体投资的，可以按照合同约定分享固定利润，但亦应承担联营的亏损责任。,“狮子合伙”明令禁止,合伙
5、合同中规定一名或数名合伙人不分享任何利润或不承担任何亏损的约定无效。,4普通合伙是一种共同出资、共同经营的关系合伙人在共同出资的基础上，为了共同的事业，共同从事合伙业务，并与第三人发生法律关系。在合伙业务的范围内，各个合伙人互为代理人。每个合伙人既可以作为经营者对合伙事务进行干预，也可以作为业务执行者亲自参加日常的经营活动。合伙人可以推举负责人，合伙负责人和其他人员的经营活动由全体合伙人承担其法律后果。自然人或法人按照协议提供资金或实物，并约定参与盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金或者实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。,4普通合伙是一种共同分享收益、共担风
6、险的关系合伙以从事共同的事业为目的，那么合伙经营的收益，合伙人应当共享；对于合伙经营的亏损，合伙人应当分担。当合伙财产不足以清偿合伙债务时，合伙人对合伙债务承担无限连带责任。对于只投资，或参与或不参与合伙经营，收取固定利润但不承担风险的人，不是合伙人。,二普通合伙企业设立,设立合伙企业，应当具备下列条件：1.有二个以上合伙人有符合要求的合伙人，设立合伙企业，依法必须由两人以上并且两个以上的合伙人必须都是依法承担无限责任者合伙人人数只有下限的要求，而没有上限的要求。,注意,A.无论合伙人在合伙协议中有何约定，各普通合伙人对外都必须是承担无限责任者。B.根据合伙企业法第2条的规定，合伙人可以是法人
7、或其他经济组织，而不仅仅是自然人，但是不能是限制民事行为能力和无民事行为能力人，而只能是具有完全民事行为能力的自然人。C.国有独资公司、国有企业、上市公司、公益性事业单位和社会团体不可以为普通合伙人；法律法规禁止从事经营的人如国家公务员、法官、检察官、警察不能成为合伙人。,法律依据：公务员法第42条公务员因工作需要在机关外兼职，应当经有关机关批准，并不得领取兼职报酬。公务员法第53条公务员必须遵守纪律，不得有下列行为：（14)从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务；,2.有书面合伙协议；3.有合伙人认缴或者实际缴付的出资合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财
8、产权利出资，也可以用劳务出资。合伙人以实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构评估。合伙人以劳务出资的，其评估办法由全体合伙人协商确定，并在合伙协议中载明。合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付期限，履行出资义务。以非货币财产出资的，依照法律、行政法规的规定，需要办理财产权转移手续的，应当依法办理。,4.有合伙企业的名称和生产经营场所合伙企业名称中应当标明“普通合伙”字样。合伙企业的名称应当符合企业名称登记管理规定的要求，即法律禁止使用的名称不能作为合伙企业的名称，同时，合伙企业的名称不能有“有限”或
9、“有限责任”字样。,三、合伙企业的出资,一、合伙人的出资出资是指合伙人为凑集合伙事业所需资本而实施的给付。合伙人的出资是合伙进行业务活动的物质基础，也是自然人或法人成为合伙人的先决条件。,（一）出资的种类依我国民法通则及合伙企业法的规定，合伙人可以用资金、实物、技术、劳务、信用及土地使用权等出资。实物、技术出资的标的既可以是所有权，也可以是使用权，这由合伙人通过合伙协议约定。第16条“合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。合伙人以实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估
10、机构评估。合伙人以劳务出资的，其评估办法由全体合伙人协商确定，并在合伙协议中载明。”,练习：,甲、乙、丙欲成立一普通合伙企业，则下列关于其设立程序与条件的说法中，正确的是？A甲、乙可以是自然人，也可以是法人或者其他组织B三者必须签订书面合伙协议C可以货币、实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利出资，但不得以劳务出资D合伙企业名称中应当标明“普通合伙”字样,（二）出资的数额合伙人出资的数额，原则上应为所营事业需要，自由约定。各合伙人的出资数额，也无需均等。对于非现金出资的，必须折合为现金，以使各合伙人出资的数额确定化，便于作为合伙人享有权利和承担义务、特别是损益分配的理算依据。,（三）出资的
11、时间合伙人交付其出资，其时间应依约定；如无约定或约定不明，则应在合伙合同成立时。,（四）出资义务的履行合伙人应依约定履行出资义务。请求合伙人履行出资义务的权利，可以分为合伙出资请求权与他合伙人的出资请求权。,所谓合伙出资请求权，是指定有执行业务的合伙人（合伙负责人）时，该执行业务合伙人得请求其他合伙人向合伙履行出资的义务。此种权利为全体合伙人共有，故其为合伙人共有债权。此时，被请求出资义务的合伙人须向执行业务的合伙人履行其出资义务。,所谓他合伙人的出资请求权，是指不执行业务的合伙人得请求他合伙人向合伙履行出资义务的权利，此种权利为合伙人个人债权。此种权利为合伙人个人债权。此时，被请求履行出资义
12、务的合伙人，须向执行业务的合伙人或全体合伙人履行出资义务。,迟延履行出资义务的法律后果：,合伙人迟延履行出资义务的，应交纳自协议规定的缴清之日起计算的法定利息，并赔偿因其迟延出资给合伙企业造成的经济损失；合伙人拒不履行出资义务的，可以依法除名。,（五）出资的增加与补充合伙人于约定出资之外无增加出资的义务，因损失而致资本减少时亦无补充出资的义务。但如合伙协议约定在一定情形下得追加出资的，或得以多数决的方式决定追加出资的，则应从其约定。当然，此增加出资应有一定的界限，不得任意经由多数决无限增加出资额；否则，合伙人得基于此不当增加出资的多数决，以发生合伙人难于继续参加合伙企业的事由，声明退伙。,四、
13、合伙企业的财产,合伙财产是为经营合伙事务所集合的各种财产的总称。（一）合伙财产的构成合伙财产由两个部分构成：合伙人作为出资投入的财产和合伙经营积累的财产。前者不仅指各合伙人已履行的出资，还包括合伙人尚未履行的出资；后者包括因业务执行所生的财产（如获得的利润）及由合伙所滋生的财产（如合伙财产所生的孳息）。,（二）合伙财产的性质第20条“合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。”合伙企业的财产是否一律为全体合伙人共有呢？确定合伙财产的性质，不仅应考虑到合伙人之间的约定，而且还要考虑到合伙人投入财产的种类，以及法律对合伙人权利义务的规定等。关于合伙人投入财产的
14、性质，应具体分析。,（1）现金出资的，由于现金是一种特殊的种类物，其出资的行为实质上就是一种转移所有权的行为，因而合伙人以现金形式投入的财产，应归合伙人共有，至于当事人之间的约定在所不问；,（2）实物出资的，如果合伙人约定以实物的所有权出资，出资实物直接构成合伙人的共有财产，不再属于出资者个人所有；如果合伙人以实物的他物权出资的，其出资实物本身并不构成合伙人的共有财产，该实物仍归出资人个人所有；,（3）技术出资的，如果合伙人约定以技术的专有权出资的，则该项技术为合伙人共有，各合伙人可以将该技术再投资、再转让，原出资人无权阻止；如果出资的是技术的使用权，并不构成合伙人的共有财产，而由出资方保留专
15、有权，在合法条件下，他仍可将此项技术再投资或再转让，所获得的收益为其个人财产。,（4）信用、劳务出资的，由于信用、劳务具有人身属性，不可能构成合伙人的共有财产。（5）国有土地使用权出资的，虽然国家土地所有权具有不可流通性，但国有土地使用权可出让或转让，因而其可能构成合伙人的共有财产。,（三）合伙财产的保全合伙财产是实现合伙人共同经营事业的物质基础。为了保证合伙人共同经济目的实现，同时保护第三人的合法权益，必须专门规定来保全合伙财产。,（1）合伙财产分割之禁止第21条“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；但是，本法另有规定的除外。合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产
16、的，合伙企业不得以此对抗善意第三人。”合伙人在合伙清算之前，除依合伙协议的约定或全体合伙人协议同意之外，不得请求分割合伙财产，其中包括不得请求返还出资，也不得请求分配其他财产中的应有份额。,（2）占有、使用权的限制。合伙人对其出资的财产无权为合伙目的以外的其他目的占有或使用。,（3）份额转让的限制 第22条“除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。”在合伙关系存续期间，不符合合伙协议约定的条件或不经全体合伙人同意，合伙人不得将出资的份额转让给第三人。合
17、伙人退伙时，该合伙人的份额或自动转移给其他合伙人，或其他合伙人有优先购买权。,（4）债权人抵销权、代位权行使的限制第41条 合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务；也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。在合伙关系存续期间，某一合伙人的债权人，不得就该合伙人对于合伙的权利行使抵销权和代位权。,（6）份额出质的限制 第25条 合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。,练习：,张某和李某共同出资设立一合伙企业，他们共同出资20万元，一年后获得经营利
18、润2万元，还获赠一台电脑。那么，下列说法中错误的是？A该20万元出资和2万元利润属于合伙企业的财产B获赠的电脑不属于出资，也不属于营业所得，但仍属合伙企业财产C张某欲向王某转让其在合伙企业中的一半财产份额，只需通知李某即可D张某以其在合伙企业中的财产份额出质而未取得李某的同意，但不得以之对抗善意第三人，故该出质行为有效,五、合同企业的债务承担,合伙债务，是指于合伙关系存续期间，合伙以其字号或全体合伙人的名义，在与第三人发生民事法律关系中所承担的债务。第38条 合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。第39条 合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。承担合伙债务的主体是合伙，履行
19、债务的担保或承担债务的财产应以合伙人的共有财产和各合伙人的个人财产为限。合伙企业财产不足清偿到期债务的，各合伙人应当承担无限连带清偿责任。,六、合伙经营事务的决策、执行与监督,（一）合伙经营事务的决策 第30条 合伙人对合伙企业有关事项作出决议，按照合伙协议约定的表决办法办理。合伙协议未约定或者约定不明确的，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。本法对合伙企业的表决办法另有规定的，从其规定。,第31条 除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：（一）改变合伙企业的名称；（二）改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点；（三）处分合伙企业的不动产；（四）转
20、让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；（五）以合伙企业名义为他人提供担保；（六）聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。,（二）合伙经营事务的执行,第26条 合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。作为合伙人的法人、其他组织执行合伙事务的，由其委派的代表执行。,（三）合伙经营事务的监督,第27条 依照本法第26条第2款规定委托一个或者数个合伙人执行合伙事务的，其他合伙人不再执行合伙事务。不执行合伙事务的合伙人有权监督执行事务合伙人执行合伙事务的情况。第28条 由一个或者数个合伙人执行合伙事
21、务的，执行事务合伙人应当定期向其他合伙人报告事务执行情况以及合伙企业的经营和财务状况，其执行合伙事务所产生的收益归合伙企业，所产生的费用和亏损由合伙企业承担。合伙人为了解合伙企业的经营状况和财务状况，有权查阅合伙企业会计账簿等财务资料。,第29条 合伙人分别执行合伙事务的，执行事务合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议。提出异议时，应当暂停该项事务的执行。如果发生争议，依照本法第三十条规定作出决定。受委托执行合伙事务的合伙人不按照合伙协议或者全体合伙人的决定执行事务的，其他合伙人可以决定撤销该委托。,练习：,甲、乙、丙、丁、戊五人共同成立一个合伙企业，约定委托甲和乙负责执行合伙事务，那么下列
22、说法中符合合伙企业法规定的是？A丙、丁、戊不再执行合伙事务，但有权监督甲和乙执行合伙事务的情况 B甲和乙应当定期向丙、丁、戊报告合伙事务执行情况以及合伙企业的经营和财产状况 C所有合伙人都有权查阅合伙企业的财务会计帐簿等财务资料，以了解企业的财务状况和经营状况 D当甲和乙不按照合伙协议执行合伙事务的，丙、丁、戊可以决定撤销委托,七、入伙与退伙,（一）入伙入伙是指在合伙企业存续期间合伙人以外的人加入合伙企业并取得合伙人资格的法律行为。第43条 新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。订立入伙协议时，原合伙人应当向新合伙人如实告知原合伙企业的经营状况和
23、财务状况。,入伙的法律后果：,入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。入伙协议另有约定的，从其约定。新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。入伙人对其入伙前合伙企业的债务承担连带责任，不论入伙人与原合伙人就此问题是否有其他约定，那么其约定都不得对抗合伙企业的债权人。只有在入伙人履行偿债的义务后才能按照与原合伙人的约定去处理他们内部的关系。,（二）退伙,退伙是在合伙企业存续期间合伙人退出合伙企业并使其合伙人资格归于消灭的法律行为。依照合伙企业法的规定，退伙包括以下四种情形：1.协议退伙：合伙协议约定合伙期限的，在合伙企业存续期间，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：合伙协议约定
24、的退伙事由出现；经全体合伙人一致同意；发生合伙人难以继续参加合伙的事由；其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。,2.单方通知退伙：声明退伙是指基于退伙人的单方意思表示而退伙。合伙协议未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前三十日通知其他合伙人。合伙人违反上述的规定退伙的，应当赔偿由此给合伙企业造成的损失。,3.当然退伙：退伙事由实际发生之日为退伙生效日。合伙人有下列情形之一的，当然退伙：作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡；个人丧失偿债能力；作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破产；法律规定或者合伙协议约
25、定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格；合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。,4.除名退伙：即开除。合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：未履行出资义务；因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；执行合伙事务时有不正当行为；例如：竞业。发生合伙协议约定的事由。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉。,（三）退伙的后果1.合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，按照合伙协议的约定或者经全
26、体合伙人一致同意，从继承开始之日起，取得该合伙企业的合伙人资格。,2.有下列情形之一的，合伙企业应当向合伙人的继承人退还被继承合伙人的财产份额：继承人不愿意成为合伙人；法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格，而该继承人未取得该资格；合伙协议约定不能成为合伙人的其他情形。,3.合伙人的继承人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经全体合伙人一致同意，可以依法成为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。全体合伙人未能一致同意的，合伙企业应当将被继承合伙人的财产份额退还该继承人。4.合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退
27、伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。,5.退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算。6.退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法，由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，可以退还货币，也可以退还实物。,7.退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。8.合伙人退伙时，合伙企业财产少于合伙企业债务的，退伙人应当依照第三十三条第一款的规定分担亏损第33条 合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配
28、、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。,第二节 特殊的普通合伙企业,一、定义（合伙企业法第55条-59条）特殊的普通合伙，是普通合伙中的一种特殊情况，这种合伙形式适用于以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构。其应建立执业风险基金、办理职业保险。执业风险基金用于偿付合伙人执业活动造成的债务。会计师事务所、审计师事务所、建筑师事务所、资产评估事务所等企业专业服务机构直接适用“特殊的普通合伙企业”的相关规定；而作为非企业专业服务的律师事务所则可以参考适用上述规定。,二、特征,1.特殊的普通合伙企业名称中应当标明“特殊普通合伙”字样。2.一个合伙
29、人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。3.合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。,三、企业责任向个人责任的转化情形：合伙人执业活动中因故意或者重大过失造成的合伙企业债务，以合伙企业财产对外承担责任后，该合伙人应当按照合伙协议的约定对给合伙企业造成的损失承担赔偿责任。,第三节 有限合伙企业,一、定义有限合伙，是为了在某一商号的名义下经营商事营业而建立的一种商事合伙，是由至少一名普通合伙人和至少一名有限合伙人组成的合伙。,二、特征（一）部分合伙人承担有限责任，但是至少有一个普通合伙人承担无限责任；（二）普通合伙人，承担无限连带责任，行使合伙事务执行权，负责企业的经营管理；（三）有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任；本法特别规定对有限合伙人的出资包括货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利应作价，并在企业登记事项中予以载明。这样规定的目的是起到公示作用，保护债权人利益。（四）有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立；但是，法律另有规定的除外。有限合伙企业名称中应当标明“有限合伙”字样。,
