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1、兩岸投保協議簡介,李念祖 中華民國仲裁協會理事長2012.10.04,兩岸投保協議：基本概念,2012.8.9簽署海峽兩岸投資保障和促進協議本質上屬雙邊投資保障協議（Bilateral Investment Agreement,BIA）我國第31個雙邊投保協議ECFA之附約ECFA第5條雙方同意在協議生效後六個月內針對投資保障機制減少雙方相互投資限制展開協商，並儘速達成協議。,定義&適用範圍,投資一方投資人依照另一方的規定，在該另一方所投入的具有投資特性的各種資產，包括但不限於：動產、不動產及其他財產權利；企業的股份或出資額及其他形式的參股；金錢請求權或其他具有經濟價值的履行請求權；智慧財產權
2、、企業名稱及商號、商譽；統包、工程建造、管理、生產、收益分配及其他類似契約權利；經營特許權，包括培育、耕作的特許權利，以及探勘、開採、提煉或開發自然資源的特許權利；各種擔保債券、信用債券、貸款及其他形式的債。,定義&適用範圍(2),投資人指在另一方從事投資的一方自然人或一方企業：一方自然人指持有一方身分證明文件的自然人；一方企業指根據一方規定在該方設立的實體，包括公司、信託、商行、合夥或其他組織；根據第三方規定設立，但由本款第一目或第二目的投資人所有或控制的任何實體，亦屬一方企業。*包含透過第三地（開曼、維京）轉投資之台商。,定義&適用範圍(3),適用範圍：適用於協議生效前及生效後之投資例外：
3、協議生效前已解決的 P to G 爭議。投資待遇之改善與減少：國民待遇及最惠國待遇不適用於一方現有的不符措施一方應逐步減少或消除該等不符措施不得增加對另一方投資人及其投資的限制,投資待遇,最低標準保障：公平與公正待遇 充分保障與安全國民待遇：就其投資的營運、管理、維持、享有、使用、出售或其他處置所給予的待遇，不得低於在相似情形下給予該一方投資人及其投資的待遇。最惠國待遇：就其投資的設立、擴大、營運、管理、維持、享有、使用、出售或其他處置所給予的待遇，不得低於在相似情形下給予任何第三方投資人及其投資的待遇。,徵收與補償,徵收包括直接徵收及間接徵收間接徵收指效果等同於直接徵收的措施。並應考慮以下因
4、素：該措施對投資的經濟影響，但僅對投資的經濟價值有負面影響，不足以推斷構成間接徵收；該措施在範圍或適用上對另一方投資人及其投資的歧視程度；該措施對另一方投資人明顯、合理的投資期待的干預程度；該措施的採取是否出於善意並以公共利益為目的，且措施和目的之間是否符合比例原則。雙方為保護公眾健康與安全、環境等正當公共福利所採取的非歧視性管制措施，不構成間接徵收。,徵收與補償(2),徵收權之行使：基於公共目的；依照一方規定及正當程序；非歧視性且非任意的；依據本條第四款給予補償。補償應以徵收時或徵收為公眾所知時（以較早者為準）被徵收投資或收益的公平市場價值為基準，並應加計徵收之日起至補償支付之日止，按合理商
5、業利率計算的利息。補償的支付不應遲延，並應可有效實現、兌換及自由移轉。（即時、充分、有效）,徵收與補償(3),租稅原則上非間接徵收。徵收係有補償地徵收實物；租稅係無報償性地徵取金錢。若係徵收卻假以租稅之名，本質上仍應為徵收。由雙方租稅部門於六個月內協商，認定是否為徵收措施。若雙方租稅部門無共識，則可發動P to G爭端解決機制。如依投保協議第13條，由兩岸投資爭端解決機構進行調解，可促使大陸方面積極解決該租稅爭端。,P to G 投資爭端解決機制,與原處分機關：雙方友好協商向上級機關：透過協調機制解決向兩岸經濟合作委員會之爭端處理小組：進行協處向兩岸投資爭端解決機構：進行調解台灣：中華仲裁協會
6、中華人民共和國：中國國際經濟貿易仲裁委員會（CIETAC）及北京仲裁委員會及上海仲裁委員會。金錢補償、返還財產、適當補償金、其他合意方案不得調解：已提行政或司法救濟、知悉違反協議逾三年。行政救濟或司法訴訟,P to P 投資爭端解決機制(1),可合意透過仲裁解決爭議可選擇兩岸的仲裁機構(包括台灣之中華仲裁協會)進行仲裁可選擇任何地點（包括台灣、大陸及第三地）可依據相關規定聲請仲裁判斷之認可與執行,P to P 投資爭端解決機制(2),草擬仲裁條款須注意選擇：仲裁機構仲裁地兩岸仲裁之差異：原則上仲裁庭由三名仲裁人(仲裁員)組成，由爭議雙方當事人各自從仲裁機構名單中各選出一位仲裁人第三位仲裁人(首
7、席或主任仲裁人)由雙方合意選出，雙方若無法合意，於大陸須由仲裁委員會指定，惟因經費考量，通常指定當地仲裁員；台灣程序係由雙方仲裁人共推出第三位仲裁人 如選擇台灣仲裁機構，則主任仲裁人籍屬第三地之可能性較高，可增加雙方對於仲裁之信賴,P to P 投資爭端解決機制(3),中華仲裁協會/中國國際經濟貿易仲裁委員會 示範仲裁條款：當事人因本契約（合同）所發生的或與本契約（合同）有關的一切爭議應提交（請選擇其一）中華仲裁協會中國國際經濟貿易仲裁委員會按照當事人申請仲裁時仲裁機構現行有效的仲裁規則在（請選擇其一）臺北北京 進行仲裁，仲裁判斷（或裁決）是終局的，對各方當事人均有約束力。,P to P 投資
8、爭端解決機制(4),重點：投保協議不當然保證可以仲裁！台商必須於個別契約中載明仲裁條款，始可將爭議提付仲裁，避免於法院進行訴訟仲裁條款應明確約定仲裁機構、仲裁地等內容簽約前應由專業律師協助審議內容,海基會與海協會有關海峽兩岸投資保障和促進協議人身自由與安全保障共識,協議之附件（非本文）24小時通知義務：大陸公安限制人身自由時，24小時內通知被限制人在大陸之家屬；or在大陸之企業此24小時通知為超國民待遇，超出大陸以往提供之保障。通報機制雙方應依據兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議，即時通報對方主管機關不適用24小時之限制家屬&律師會見？,生效日,雙方應各自完成相關程序並以書面通知另一方。本協議自雙
9、方均收到對方通知後次日起生效。（第18條）實際生效日：經濟部預計年底生效。,案例,台商A公司赴深圳投資，與區政府合作並簽訂土地開發協議，並已取得該政府核發之土地開發執照及投資許可。區政府主張A公司閒置土地，片面終止協議、撤銷土地開發執照及投資許可，進而沒收A公司所有之設備機具加以變賣。,案例,台商A公司赴深圳投資，與區政府合作並簽訂土地開發協議，並已取得區政府核發之土地開發執照及投資許可。區政府主張A公司閒置土地，片面終止協議、撤銷土地開發執照及投資許可，進而沒收A公司所有之設備機具加以變賣。直接徵收：沒收設備機具加以變賣。間接徵收：撤銷土地執照及投資許可。可透過協商、協調、協處、調解及訴訟解決。如欲提調解，必須在三年內為之。,Q A,感謝聆聽，敬請指教,
