王泽鉴请求权基础法学方法论与民法发展.ppt

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1、請求權基礎、法學方法論與民法發展法院裁判與案例研習,王澤鑒臺灣大學名譽教授,目次,一、緒說二、法院裁判與案例研習（一）法院裁判1、法院裁判是法律發展的核心機制2、法院裁判是一種法的溝通3、法院裁判公佈制度4、判例研究與法律發展（二）案例研習1、海德堡大學民法課的案例2、應以案例研習作為法律教育的重點3、案例研習是法院裁判的基礎4、案例的設計：以法院裁判為來源,目次,三、最高人民法院的指導案例1、最高法院與民法發展2、關於名譽權糾紛案的二個指導案例3、請求權基礎與法學方法四、請求權基礎（一）請求權基礎的意義（二）請求權基礎方法的功能（三）歷史方法與請求權基礎方法（四）請求權基礎的構造（五）請求權

2、基礎的種類、競合及檢查（六）解題的體裁、結構與風格（七）例題解說,目次,五、法學方法論（一）法學方法論的意義1、法學2、方法論（二）德國法學方法論的發展1、從薩維尼（Savigny）到拉倫茨（Larenz）2、拉倫茨道德法學方法論（三）拉倫茨法學方法論關於法之適用的體系構造六、民法發展（一）法規範體系的建構（二）法律的解釋適用（三）案例討論,目次,七、結論（一）以請求權基礎作為教學方法（二）提升法學方法論的意識（三）由實例研習到民法裁判，促進民法的發展,壹 緒說,一、方法的改變才是進步最大的動力Savigny：“學術研究不僅僅取決於天賦（個人智力的程度）與勤奮（對智力的一定運用），它還更多地取

3、決於第三種因素，那就是方法，即智力的運用方向。每個人都有其方法，但很少人有在這方面能夠到自覺和體系化的程度。如果我們對一門科學（Wissenschaft）或其理念按照合乎這門科學之本性的法則（Gesetze）進入深入徹底地思考，那麼我們的方法將走向體系化，對科學理念的觀察能夠把我們引向正確的方法。【德】薩維尼、【德】格林：(下篇)，法律出版社，2008年2月第一版，p.67Heck:“在所有的改變中，方法的改變才是最大的進步”Fiketscher:“對法律發展的貢獻，不盡在於個案的處理，乃在於方法的創新”Larenz:“具體個案是法律思考的檢驗，法律原則的發現、法律創造的開端”,貳 法院裁判與

4、案例研習,一、法院裁判二、案例研習,一、法院裁判,（一）法院裁判是法律發展的核心機制1、法院裁判是依法律實現正義（1）法院裁判是法之適用、具體化及發展（2）法院裁判是一種創造性的活動（3）法院裁判在於實現個案正義,一、法院裁判,（二）法院裁判是一種法的溝通1、對當事人（尤其是敗訴的一方）2、對上級及其他法院（法官）3、對法學者4、對社會及輿論,一、法院裁判,（參閱馬克范胡克：法律的溝通之維，孫國東譯，法律出版社2008年版。卡內岡：法官、立法者與法學教授，薛張敏敏譯，北京大學出版社2006年版。）,一、法院裁判,（三）法院裁判公佈制度1、司法公開透明2、判例法的形成3、正義原則：相同案件、相同

5、處理4、法律的穩定與進步5、法院裁判與法學方法論（1）法院裁判是法學方法論的核心問題（2）法釋義學的功能 法院裁判提供了法學研究的材料。對法院裁判作有系統的類型整理分析，並在此基礎上發展出新的基準。誠如拉倫茨教授所強調，釋義學有時也會對司法裁判作辛辣的、令人難以忍受的批評，但雙方應有較高的互相學習的意願。現行法上堅實部份的法概念及裁判基準須有司法裁判及釋義學的合作基礎，才能發展出來。,一、法院裁判,（四）判例研究與法律發展1、判例是法律規範生命的體現與實踐2、研究判例是學者的任務（1）是一種權利（2）更是一種義務（3）參與法律的形成與發展3、應將判例作為教學內容4、研讀判例是法律人的基本工作及

6、基本素養,贰 法院裁判與案例研習,一、法院裁判二、案例研習,二、案例研習,（一）海德堡大學民法課的一個案例【故障的咖啡自動販賣機】甲在大學某處設飲料自動販賣機。乙投入a、b二個一元馬克，購一罐咖啡。咖啡出來後，a、b二個馬克因機器故障跳出，乙見四處無人，乃取該二個一元馬克放入口袋。試說明：1、甲與乙間共同有多少意思表示？2、甲與乙共有多少法律行為？3、甲與乙間的法律關係？,二、案例研習,（二）應以案例研習作為法學教育的重點1、基本課程皆有之，從大一到司法考試2、法律圖書館日夜坐滿了撰寫實例研習的學生3、在教科書、在上課、在學生討論中最常看到、聽到的一句話：何種請求權基礎：was fr eine

7、 Anspruchsgrundlage?4、作業修改、解說及法律補習班,二、案例研習,（三）案例研習與法院裁判1、案例研習的功用：（1）認定事實（2）掌握規範體系（3）法律解釋適用、論證說理2、案例研習是法院判決的基礎（1）從法學院案例研習到法院裁判（2）所有法律人（法官、律師、教授、其他法律職業工作者）共有的思維方法及必具的法律能力,二、案例研習,（四）案例的設計1、案例的來源（1）法院裁判：法院裁判與教學的結合（2）學說爭點2、案例題上的事實（1）法律上相關或無關的事實（2）事實的認定與解釋（3）培養認定事實的能力3、案例題的問題提出（1）甲對乙得否請求交付某物？（2）甲對乙得主張何種權利

8、？（3）當事人間的法律關係如何？,叁 最高人民法院的指導案例,一、最高法院與民法發展二、關於名譽權糾紛案的二個指導案例三、請求權基礎與法學方法,一、最高法院與民法發展,1、關於法律問題的解釋、解答2、指導案例：一個具有重大意義的創新（1）立法與司法（2）以個案裁判促進法律的發展（3）法院對法律解釋適用：統一法律適用、裁判標準（4）法學院應以指導案例作為教學內容：請求權基礎與法學方法,叁 最高人民法院的指導案例,一、最高法院與民法發展二、關於名譽權糾紛案的二個指導案例三、請求權基礎與法學方法,二、關於名譽權糾紛案的二個指導案例,I、李忠平訴南京藝術學院、江蘇振澤律師事務所名譽權侵權糾紛案【裁判摘

9、要】律師事務所或者律師接受委託人的委託發佈律師聲明，應當對委託人要求發佈的聲明內容是否真實、合法進行必要的審查、核實。律師事務所或者律師未盡必要的審查義務，即按照委託人的要求發佈署名律師聲明，如果該律師聲明違背事實，侵犯他人名譽權，律師事務所或者律師應對此承擔連帶侵權責任。,二、關於名譽權糾紛案的二個指導案例,1、事實（略）2、法院裁判（1）南京市鼓樓區人民法院一審認為：一、被告藝術學院、振澤律師事務所發佈的律師聲明，構成對原告李忠平名譽權的侵犯。名譽，或稱名聲、聲譽，是指社會對自然人或法人的綜合評價。名譽權是指公民或法人依賴自己的名譽參與社會生活、社會競爭的權利，屬於公民或者法人的精神性人格

10、權利，其內容是公民或法人享有(支配)自己的名譽，不受他人妨礙。良好的名譽是公民或法人參與社會生活、社會競爭的重要條件，對名譽的侵犯必然直接妨害、影響公民或法人參與社會競爭的資格，因此，法律保護公民或法人的名譽權不受他人侵犯。中華人民共和國民法通則第一百零一條規定：“公民、法人享有名譽權，公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽。”最高人民法院關於貫徹執行中華人民共和國民法通則若干問題的意見(試行)第一百四十條規定：“以書面、口頭等形式宣揚他人的隱私，或者捏造事實公然醜化他人人格，以及用侮辱、誹謗等方式損害他人名譽，造成一定影響的，應當認定為侵害公民名譽權的行為。以書

11、面、口頭等形式詆毀、誹謗法人名譽，給法人造成損害的，應當認定為侵害法人名譽權的行為。”,二、關於名譽權糾紛案的二個指導案例,根據本案事實，被告藝術學院、振澤律師事務所發佈的律師聲明，其內容與事實不符，造成原告李忠平社會評價的降低，屬於捏造事實公然醜化他人人格，損害他人名譽，造成了一定的影響，構成對李忠平名譽權的侵犯。涉案律師聲明公開發表上述與事實不符的內容，致使原告李忠平的親屬、朋友以及與李忠平有過業務往來的單位和個人，乃至其他所有閱讀過該聲明的人，都會誤認為李忠平始終在冒充被告藝術學院的工作人員招搖撞騙，違法進行培訓業務活動，導致李忠平招致蔑視和指責，從而降低了李忠平的社會評價，對李忠平的名

12、譽造成損害。雖然原告未舉證證明上述侵犯名譽權的行為實際造成的損害後果，但是根據社會生活常識可以認定，涉案律師聲明在公眾媒體和網路上發表這一客觀事實，足以導致李忠平名譽受損的後果發生。綜上，被告藝術學院下屬培訓中心委託被告振澤律師事務所發佈涉案律師聲明，其行為侵犯了原告李忠平的名譽權。由於藝術學院下屬的培訓中心只是藝術學院的一個部門，不具有獨立的法人資格，不能以自己的名義對外承擔民事責任，故其侵權責任依法應當由藝術學院承擔。,二、關於名譽權糾紛案的二個指導案例,二、被告振澤律師事務所接受被告藝術學院的委託發佈涉案律師聲明，構成共同侵權，應當承擔連帶侵權責任。律師聲明是律師事務所或者律師按照委託人

13、的授權，基於一定的目的，為達到一定的效果，以律師事務所或者律師的名義，通過媒體或者以其他形式向社會公開披露有關事實，或對相關法律問題進行評價的文字材料。由於律師聲明是以律師事務所或者律師的名義對外發表，其內容必然會被社會公眾認為是作為法律專家的律師所發表的專業意見，所以律師聲明往往具有較高的公信度，對社會公眾的影響程度也較大。社會公眾基於對律師職業的信賴，對律師聲明的內容也容易接受並信以為真。因此，律師事務所或者律師在接受委託人的委託，對外公開發佈律師聲明時，對於聲明所涉及的事實應當盡到必要的審查義務。律師事務所或者律師未盡必要的審查義務，即按照委託人的要求發佈署名律師聲明，如果該律師聲明違背

14、事實，侵犯他人名譽權，律師事務所或者律師構成共同侵權，應承擔連帶侵權責任。根據本案事實，被告振澤律師事務所及其律師僅依據被告藝術學院的單方陳述，未作必要審查，未經向原告李忠平進行必要的調查、核實，即發佈內容失實的涉案律師聲明，存在過錯，構成共同侵權，應當承擔連帶侵權責任。涉案律師聲明的署名人律師李小兵、趙治英的行為，系代表振澤律師事務所而進行的職務行為，故其法律責任依法應由振澤律師事務所承擔。,二、關於名譽權糾紛案的二個指導案例,綜上，涉案律師聲明內容失實，侵犯了原告李忠平的名譽權。被告藝術學院、振澤律師事務所應當承擔連帶侵權責任。鑒於兩被告在涉案律師聲明中未直接使用指責李忠平的詞語，故酌定兩

15、被告賠償李忠平精神損害撫慰金3000元。據此，南京市鼓樓區人民法院依據中華人民共和國民法通則第一百零一條、第一百零六條第二款、第一百二十條第一款、第一百三十條、第一百三十四條第二款第(九)項、第(十)項，中華人民共和國律師法第二十三條，最高人民法院關於審理名譽權案件若干問題的解答第七條、第十條，最高人民法院關於確定民事侵權精神賠償責任問題的解釋第十條的規定，於2006年10月 26日判決：一、被告藝術學院、振澤律師事務所立即停止侵權，於判決生效之日起立即刪除被告藝術學院下屬培訓中心網站上刊登的南京藝術學院藝術培訓中心授權律師聲明；二、被告藝術學院、振澤律師事務所于判決生效之日起十五日內在揚子晚

16、報和被告藝術學院下屬培訓中心網站刊登道歉聲明(內容須事先經法院審查)；三、被告藝術學院、振澤律師事務所于判決生效之日起十五日內向原告李忠平支付精神損害撫慰金3000元。,二、關於名譽權糾紛案的二個指導案例,（2）南京市中級人民法院經二審，確認了一審查明的事實。南京市中級人民法院二審認為：名譽，是指社會對自然人或法人的綜合評價。名譽權是指公民或法人依賴自己的名譽參與社會生活、社會競爭的權利。良好的名譽是公民或法人參與社會生活、社會競爭的重要條件，對名譽的侵犯必然直接妨害、影響公民或法人參與社會競爭的資格，因此，法律保護公民或法人的名譽權不受他人侵犯。本案中，上訴人藝術學院、振澤律師事務所共同發表

17、涉案律師聲明，在未明確指明起止時間的情況下，模糊、籠統地宣稱被上訴人李忠平“既非藝術學院人員也非南藝培訓中心人員”、“藝術學院培訓中心從未授權李忠平以南藝培訓中心名義對外開展活動”，該聲明內容與事實不符。藝術學院、振澤律師事務所應當預見自己的行為可能發生損害李忠平名譽的後果，但仍在報刊、網站刊載涉案律師聲明，致使李忠平的社會評價降低。藝術學院、振澤律師事務所的上述行為不具有抗辯事由或阻卻違法的事由，已構成對李忠平名譽權的侵害，原審法院根據藝術學院、振澤律師事務所的過錯程度、侵權行為的情節、後果和影響，判決二上訴人停止侵害、賠禮道歉並賠償被上訴人精神損害撫慰金3000元，並無不當。原審判決認定事

18、實清楚，適用法律正確，依法應予維持。二上訴人的上訴理由不能成立，應依法駁回。據此，南京市中級人民法院依照中華人民共和國民事訴訟法第一百五十三條第一款第(一)項的規定，於2007年4月3日判決：駁回上訴，維持原判。,二、關於名譽權糾紛案的二個指導案例,3、請求權基礎與法學方法論上的分析參考條文：（1）最高人民法院關於審理名譽權案件若干問題的解答第7條和第10條（2）最高人民法院關於確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋第10條,二、關於名譽權糾紛案的二個指導案例,二、關於名譽權糾紛案的二個指導案例,II、李海峰等诉叶集公安分局、安徽电视台等侵犯名誉权、肖像权纠纷案1、【裁判摘要】公安机关在向

19、新闻媒体提供侦破案件的相关资料，供新闻媒体用于新闻报道时，应尽谨慎注意义务以保护他人合法权益。未尽此义务导致他人名誉权受到侵犯的，应承担相应的民事责任。公安机关侦查行为的合法性、配合新闻媒体进行法制宣传的正当性以及新闻媒体自身在新闻报道中的过失，均不构成免除公安机关上述民事责任的法定事由。2、事實與法院裁判（略，請參閱指導案例）3、請求權基礎（略）,叁 最高人民法院的指導案例,一、最高法院與民法發展二、關於名譽權糾紛案的二個指導案例三、請求權基礎與法學方法,三、請求權基礎與法學方法,四個案例1、甲有A屋出租於乙，租期屆滿，乙拒不返還，並以高於原租金的租金出租於不知情的丙開店營業，丙支付租金於乙

20、。試問甲得向乙、丙主張何種權利？丙得向乙主張何種權利？2、甲在報紙看到乙出售仿古陶馬，即以電話訂購其一，談妥價金，並約定由某日上午十時於甲宅交貨。乙選定約定種類之A陶馬，於約定期日由其授權人丙送到甲處。甲因外出生病住院，丙等候到十二時，見甲未歸，返店途中遭遇車禍（丙有過失，或無過失），致該A陶馬滅失。試問：（1）甲得否向乙請求交付陶馬？（2）乙得否向甲請求支付價金？,三、請求權基礎與法學方法,3、A教授的訂書單 某大學A教授，于三月一日接獲B出版社寄來的中國法學百科全書目錄，載明該全書共十冊，價款壹萬元，並付訂書單乙紙。A教授于三月四日填妥訂書單，因急於上課，乃交C生回家途中於郵局投寄之。C生

21、離去後，A教授憶起其同事D教授曾參加該全書編輯工作，答應贈送一套，即自四樓研究室窗口呼叫，不要投寄，C生於下課鐘聲中誤聽為不要忘記，點頭離去，而投寄之。A教授于三月五日下午知其事，即以限時專送致函於B出版社，敘明事由，表示撤回訂書單，倉卒之間，未貼限時專送標籤，並誤投于平郵郵筒，延至三月七日上午始行到達。B出版社於三月六日上午收到A教授的訂書單，即於當日下午寄發百科全書，於三月九日到達，A教授拒絕受領。試問B出版社得對A教授主張何種權利？,三、請求權基礎與法學方法,4、法律善本書的無權處分 甲喜好法律初版書，家中藏有ABCD四冊書。甲死亡，其子乙為歌手，繼承其父遺產，將該四書各以高於市價一百元

22、的價額出售予丙，丙善意受讓其所有權。其後發現A書為甲所有，B書為丁所借，C書系戊的遺失物，為甲拾得，D書為庚所有，被甲所盜。乙因過失不知BCD三書非其父所有，丙非因重大過失不知其事，又丙系以辛所寄託的無記名有價證券支付價金。試說明當事人間的法律關係，分就采物權行為無因性與不采物權行為無因性加以論述，並進一步分析檢討物權行為無因性的優點及缺點。,三、請求權基礎與法學方法,肆 請求權基礎（Anspruchsgrundlage）,一、請求權基礎的意義二、請求權基礎方法的功能三、歷史方法與請求權基礎方法四、請求權基礎的構造五、請求權基礎的種類、競合及檢查六、解題的體裁、結構與風格七、例題解說,一、請求

23、權基礎的意義,請求權基礎的意義，又稱為請求權規範基礎（Anspruchsnormengrundlage），指得支持一方當事人（原告），向他方當事人（被告），有所請求的法律依據：,一、請求權基礎的意義,肆 請求權基礎（Anspruchsgrundlage）,一、請求權基礎的意義二、請求權基礎方法的功能三、歷史方法與請求權基礎方法四、請求權基礎的構造五、請求權基礎的種類、競合及檢查六、解題的體裁、結構與風格七、例題解說,二、請求權基礎方法的功能,1、依法處理法律問題（1）請求權是民法（私法）的構造性概念，以請求權整合散佈各編（部門）的法律關係。處理一個法律爭議，須整合適用民法條文，以請求權貫穿組構

24、法律關係。（2）法治國家原則，依法律實現正義：沒有找到一個請求權基礎時，不要作法律判斷。2、從請求權基礎看中國大陸民法的發展（1）私法體系的完善（2）具備了可操作的請求權基礎3、臺灣法院判決采請求權基礎方法：按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，故意以背于善良風俗之方法加損害於他人者亦同，民法第一百八十四條第一項規定有明文。本項規定前後兩段為相異之侵權行為類型。關於保護之法益，前段為權利，後段為一般法益。關於主觀責任，前者以故意過失已足，後者則限制須故意以背于善良風俗之方法加損害於他人，兩者腰間有別，請求權基礎相異，訴訟標的自屬不同。（台湾最高法院86年第3760号判决）,肆 請

25、求權基礎（Anspruchsgrundlage）,一、請求權基礎的意義二、請求權基礎方法的功能三、歷史方法與請求權基礎方法四、請求權基礎的構造五、請求權基礎的種類、競合及檢查六、解題的體裁、結構與風格七、例題解說,三、歷史方法與請求權基礎方法,1、咖啡自動販賣機之例2、歷史方法3、請求權基礎方法與歷史方法的比較4、以請求權基礎為主，以歷史方法為輔：（1）契約成立（2）物權變動,肆 請求權基礎（Anspruchsgrundlage）,一、請求權基礎的意義二、請求權基礎方法的功能三、歷史方法與請求權基礎方法四、請求權基礎的構造五、請求權基礎的種類、競合及檢查六、解題的體裁、結構與風格七、例題解說,

26、四、請求權基礎的構造,1、法條種類（1）完全法條：具有構成要件及法律效果的法條物權法第34條：要件：佔有不動產或者動產無權佔有效果：權利人可以請求返還原物合同法第108條：要件：當事人一方明確表示或者以自己行為表示不履行合同義務效果：對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任合同法第108條規定著名的期前違約規則（參閱葛雲松：期前違約規則若干概念探研，環球法律評論2003年第3期）（2）不完全法條定義性法條：物權法第2條第2、3項(物：動產、不動產)合同法第2條：合同定義補充性法條：要件：關於合同訂立及效力規定(合同法第9條以下，第44條以下)效果：合同法第8條，第135條,四、請求權基礎的

27、構造,2、請求權基礎的建構：I.合同法第107條關於違約責任的請求權基礎（見下頁）,四、請求權基礎的構造,四、請求權基礎的構造,3、案例及問題（法律解釋適用、法學方法論）甲出賣A物（汽車、畫、牛、房屋）給乙，價金若干（乙已支付一半）；就下列情況說明當事人關係：（1）A物於訂約前滅失（自始客觀不能），如何處理乙的價金（對待給付）？（2）A物因第三人的行為（過失或無過錯）滅失時，甲應否負違約責任？（第三人原因）（3）A物因丙的原因滅失，丙賠以B物時，乙得否向甲請求交付B物？（代償請求權）（4）甲交付A物（牛）：牛有病（瑕疵給付）乙的牛群受感染死亡（加害給付）（5）甲交付A物（機器），甲的受雇人丙安

28、裝機器時毀損乙的物品。（債務人對債權人的人身及財產（完整利益）的保護義務？）,肆 請求權基礎（Anspruchsgrundlage）,一、請求權基礎的意義二、請求權基礎方法的功能三、歷史方法與請求權基礎方法四、請求權基礎的構造五、請求權基礎的種類、競合及檢查六、解題的體裁、結構與風格七、例題解說,五、請求權基礎的種類、競合及檢查,1、實例題：雞血石所有權變動的物權、債權關係甲于深山挖掘一塊雞血石，甲請乙保管，丙盜竊該雞血石，出售于惡意的丁，丁將該玉石雕成精緻玉瓶，以高價讓售於知情（或不知情）的戊。試說明當事人間的法律關係(參閱下圖)：,（1）以圖示表示複雜的法律關係（2）標示法律規定（3）思考

29、解題方法：歷史方法、請求權基礎方法（4）再思考檢討請求權基礎的次序,五、請求權基礎的種類、競合及檢查,五、請求權基礎的種類、競合及檢查,2、請求權基礎的種類（1）合同請求權 履行請求權：買受人請求出賣人交付標的物並移轉其所有權(合同法135)出賣人請求買受人支付價款(合同法159)其他義務請求權：依當事人約定 依法律規定 違約責任的損害賠償請求權(合同法107、113)解除合同回復原狀(合同法97)（2）締約過失，無權代理，合同無效或被撤銷 締約過失(合同法42)無權代理(合同法48)合同無效或被撤銷(合同法58),五、請求權基礎的種類、競合及檢查,（3）物上請求權 物權請求權:返還原物請求權

30、(物權法34)排除妨害、消除危險請求權(物權法35)修理重作更換或則恢復原狀請求權(物權法36)佔有保護請求權(物權法245)（4）無因管理上的請求權(民法通則93)（5）不當得利請求權(民法通則92)（6）侵權行為損害賠償請求權(侵权法6等)（7）其他,五、請求權基礎的種類、競合及檢查,3、請求權競合（1）物權法第38條【物權保護方式的單用和並用以及三大法律責任的適用】：本章規定的物權保護方式，可以單獨適用，也可以根據權利被侵害的情形合併適用。侵害物權，除承擔民事責任外，違反行政管理規定的，依法承擔行政責任，構成犯罪的，依法追究刑事責任。（2）合同法第122條【責任競合】：法律規定 因當事人

31、一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。最高人民法院關於適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（一）（1999）第30條規定：債權人依照合同法第一百二十二條的規定向人民法院起訴時作出選擇後，在一審開庭以前又變更訴訟請求的，人民法院應當准許。對方當事人提出管轄權異議，經審查異議成立的，人民法院應當駁回起訴。（1、為何設此規定？2、法院對當事人的闡明義務？）,五、請求權基礎的種類、競合及檢查,二個案例,五、請求權基礎的種類、競合及檢查,法律解釋適用（法學方法論）A.最高法院得否規定因合同違約侵害他人人身權益，造成嚴重精

32、神損害的，債權人可否請求精神損害賠償？B.人民法院于裁判時得否將侵權責任法第22條規定類推適用於合同違約侵害他人身體健康受損害的傾向？,五、請求權基礎的種類、競合及檢查,4、請求權基礎的檢查次序及有系統的整理（1）請求權基礎的檢查 請求權基礎的探尋 檢查的次序 通盤依序檢查的必要（2）有系統的整理 整理的功用 以損害賠償為例:契約(合同法107等)締約過失(合同法42)物權關係(物權法37)侵權行為(民法通則107)（3）權基礎檢討的取捨 不成立的，不必要列入 有爭議的，要分析，並說明自己見解及理由（4）數當事人法律關係的處理次序：應先檢討誰對誰的法律關係：參閱【雞血石案】當事人間的利害關係

33、適用的前提關係,肆 請求權基礎（Anspruchsgrundlage）,一、請求權基礎的意義二、請求權基礎方法的功能三、歷史方法與請求權基礎方法四、請求權基礎的構造五、請求權基礎的種類、競合及檢查六、解題的體裁、結構與風格七、例題解說,六、解題的體裁、結構與風格,1、解題的體裁（1）鑒定體裁（實例研習）（2）判決體裁（法院裁判）2、解題結構3、風格（1）法律條文的精確引用（2）把握重點（3）判例與學說的徵引（4）理由構成（5）法律文字,肆 請求權基礎（Anspruchsgrundlage）,一、請求權基礎的意義二、請求權基礎方法的功能三、歷史方法與請求權基礎方法四、請求權基礎的構造五、請求權基

34、礎的種類、競合及檢查六、解題的體裁、結構與風格七、例題解說,七、例題解說,例題1：承租人拒不返還租賃物,七、例題解說,例題2：A教授的訂書單 某大學A教授，于三月一日接獲B出版社寄來的中國法學百科全書目錄，載明該全書共十冊，價款壹萬元，並付訂書單乙紙。A教授于三月四日填妥訂書單，因急於上課，乃交C生回家途中於郵局投寄之。C生離去後，A教授憶起其同事D教授曾參加該全書編輯工作，答應贈送一套，即自四樓研究室窗口呼叫，不要投寄，C生於下課鐘聲中誤聽為不要忘記，點頭離去，而投寄之。A教授于三月五日下午知其事，即以限時專送致函於B出版社，敘明事由，表示撤回訂書單，倉卒之間，未貼限時專送標籤，並誤投于平郵

35、郵筒，延至三月七日上午始行到達。B出版社於三月六日上午收到A教授的訂書單，即於當日下午寄發百科全書，於三月九日到達，A教授拒絕受領。試問B出版社得對A教授主張何種權利？關於本例題，北京大學葛雲松教授曾參照中國大陸民法相關規定加以分析，足供參考，經葛教授同意，附錄如下：A教授的訂書單 作業要求：就王澤鑒法律思維與民法實例所載”A教授的訂書單”一案，參考該書提供的模式，撰寫一份案例分析(“解題”)。注：與臺灣民法典第367條大體相當的合同法條文是第159條。,七、例題解說,一、解題結構：B出版社的請求權基礎合同法第159條(一)買賣合同成立1.A教授的要約(1)B出版社寄送目錄和訂書單的法律性質：

36、要約？要約邀請？(2)A教授的要約的成立與發出(3)使者許可權的撤回？(4)意思表示發出後，效果意思的變更對意思表示效力的影響(5)要約的撤回？(6)要約的撤銷？2.B出版社的承諾(二)買賣合同的生效是否完全符合生效要件？問題：是否存在重大誤解？(三)買賣合同的效力：A教授發生給付價款等義務(四)結論：B出版社有權依第159條的規定向A教授請求支付價款,七、例題解說,二、解說B出版社要以合同法第159條為依據向A教授請求支付款，須(1)買賣合同成立；(2)買賣合同生效，A教授發生支付價款的義務；(3)買賣合同沒有消滅；(4)A教授沒有可以拒絕履行其義務的抗辯權。(一)買賣合同的成立1.A教授的

37、要約(1)B出版社寄的”法學全書”目錄和訂書單，究竟是要約還是要約邀請？依合同法第14條規定的要約的要件，內容須具體確定，B出版社的目錄和訂書單顯然不滿足該要件(比如，其中不含數量條款)，而且，合同法第15條規定，寄送的價目表為要約邀請。因此，B出社的目錄和訂書單不構成要約，或為要約邀請。(2)A教授發出訂書單是否構成要約？意思表示的構成要素，一方面為主觀要件，一方面為客觀要件(表示行為)。A教授最初有購買圖書的意思，其訂書單內容具體確定，即從合同法第14條關於主觀要件規定看，訂書單完全符合。,七、例題解說,(3)使者許可權的撤回？但是關於客觀要件(表示行為)，要約應到達對方才生效(合同法第1

38、6條)。A教授交C生投寄，其意思表示已經發出，應無疑義。問題在於，A教授對C生呼叫”不要投寄”，在法律上發生何種效果。C生之于A教授的要約，屬於理論上所說的意思表示的”使者”或者”傳達人”，其地位類似關代理人，因為被授權而具有了使者的資格。我國現行法雖然沒有關於使者的許可權及其消滅的規定，但是民法通則第69條第2項規定了代理權可以因為本人的單方行為而消滅，類推適用於此，A教授可以單方撤回C生的使者許可權。那麼，A教授的呼叫是否構成了有效的撤回行為？C生聽到了A教授的呼叫，即意思表示也到達了相對人。問題是，C生錯誤領會了其意思。從比較法來看，臺灣民法第94條規定，”對話人為意思表示者，其意思表示

39、，於相對人瞭解時，發生效力。”我國民法對此未設規定，理論界也少見討論，從政策角度分析，該見解具有合理性(理由)。本案中C生未能瞭解A教授的意思，應不發生使者許可權撤回的效力。另一方面，即便就上一點而言認為C生的使者許可權被撤回，也並不必然導致要約不生效。因為，相對人B出版社無法瞭解要約是否通過使者而為，以及使者許可權的問題，其合理信賴值得保護。類推適用合同法第49條關於表現代理規定，A教授不得對善意的B出版社主張使者許可權上的欠缺。,七、例題解說,(4)A教授的真實的主觀意願(具體而言，效果意思)發生了變化，已經不再願意訂立合同，但是其主觀意願的變化，並不導致要約效力的喪失。(5)要約的撤回？

40、A教授發出了撤回要約的通知，但是該通知並沒有早於要約到達或者同時到達。從合同法第17條來看，不發生撤回的效力。合同法並沒有規定撤回要約之通知本不應遲到而遲到時的問題，但是第29條規定了承諾的遲到。該條規定的立法宗旨來看也應當適用於撤回要約之通知的遲到。但問題是，A教授的通知乃是平信發出，因此並非按照通常情形能夠及時到達的情形，所以，出版社並無將遲到事實通知A教授的義務。(6)要約的撤銷？同學們潢意：臺灣民法沒有關於要約之撤銷的規定，這是我們的特殊之處，因此，下述分析在王澤鑒的書中沒有對應之處合同法第18條規定，要約原則上可以撤銷。A教授的信件雖然本意在於撤回要約，但是依照意思表示解釋的方法，A

41、教授的目的就是不與出版社訂約，因此，假如他知道該信因為遲到而無法發生撤回的效力，一定希望該信件發生撤銷的效力。所以，該信件可以被解釋為撤銷要約的表示。但是，且不論A教授的要約是否屬於可撤銷的要約(合同法19條規定了條件)，該通知直到3月7日上午才到達B出版社，而B出版社已經於3月6日寄出書籍，即已經發出承諾。依合同法第18條，該通知未能在受要約人發出承諾通知前到達，不生撤銷的效力。,七、例題解說,2.B出版社的承諾B出版社於3月6日下午寄出書籍。該行為顯然顯示了B出版社有與A教授訂立買賣合同的意思，並且書籍寄到之時，即可使A教授瞭解B出版社的訂約意思。因此，B出版社的行為符合承諾的要件(合同法

42、21、22、26條)，於3月9日到達時生效(26條)。因此，雙方的合同於3月9日成立。(二)買賣合同的生效要件雙方的合同並無欺詐脅迫，內容違法等妨害效力的事由。可成為問題的是，A教授是否存在重大誤解。如有，則A教授享有撤銷權(合同法541條款1項)。A教授因為忘記對方曾答應贈與一套書而發出要約，這屬於典型的”動機錯誤”的情形，應不構成重大誤解。(三)因此A教授與B出版社的合同生效。嗣後並未發生使合同消滅的事由。合同性質，屬於買賣合同(合同法130條)。買受人義務，依據該法第159條，是支付價款的義務。A教授並無同時履行抗辯權等抗辯事由，B出版社有權請求其履行該義務，以及其他義務。,七、例題解說

43、,例題3：滅失的陶馬甲得否向乙請求交付陶馬？1、請求權基礎：合同法135（見下頁）,七、例題解說,七、例題解說,乙得否對甲請求支付價金？1、請求權基礎：合同法159（1）價金請求權因有效買賣合同而發生（2）原則：價金請求權對待給付因出賣人甲給付（履行）不能（免給付義務）而消滅（3）例外：債權人（買受人）受領遲延標的物滅失風險的承擔（合同法111）2、乙得依合同法第159條規定向甲請求支付價金,伍 法学方法论,一、法學方法論的意義二、德國法學方法論的發展三、拉倫茨法學方法論關於法之適用的體系構造四、法的適用及法的創造五、法律適用上三段論、涵攝及價值判斷,一、法學方法論的意義,1、法學（1）法律的

44、一種研究方法（2）以特定的法秩序為基礎及限界（3）探究準則性法規範及法適用的問題，發現規範內的一體性及其一貫的意義，針對不同的案件情境，將法律規範加以具體化而為適用（4）以法官如何獲得正當裁判為中心2、方法論（1）不是法學的形式輯、亦非解題技巧的指示（2）方法論是對法學在思考方式詮釋上的自我反省（3）藉著增強的方法意識，協助法學達成其實務上的任務,伍 法学方法论,一、法學方法論的意義二、德國法學方法論的發展三、拉倫茨法學方法論關於法之適用的體系構造四、法的適用及法的創造五、法律適用上三段論、涵攝及價值判斷,二、德國法學方法論的發展,1、從薩維尼（Saviny）到拉倫茨（Larenz）（見下頁）

45、,二、德國法學方法論的發展,2、拉倫茨：Methodenlehre der Rechtswissenschaft（6 版，1992。陳愛娥譯，商務印書館，2005）（1）Larenz 的生平（2）Larenz 的著作及貢獻（3）如何研讀Larenz 的法學方法論（4）其他法學方法論的著作 恩吉施：法律思維導論，鄭永流譯，法律出版社2004 年版。齊佩利烏斯：法學方法論，金振豹譯，法律出版社2010 年版。,二、德國法學方法論的發展,3、德國法學方法論與德國民法的發展（1）Pandekten 法學與德國民法（2）概念（Begriff）、利益（Interesse）與價值（Wert）（3）法律拘束與

46、法院造法（4）德國民法的變動：2002年的債法現代化（請參閱Wieacker：近代私法史：以德意志的發展為觀察重點，陳愛娥、黃建輝譯，五南出版社2004年版；上海三聯書店2006年版。）,伍 法学方法论,一、法學方法論的意義二、德國法學方法論的發展三、拉倫茨法學方法論關於法之適用的體系構造四、法的適用及法的創造五、法律適用上三段論、涵攝及價值判斷,三、拉倫茨法學方法論關於法之適用的體系構造,伍 法学方法论,一、法學方法論的意義二、德國法學方法論的發展三、拉倫茨法學方法論關於法之適用的體系構造四、法的適用及法的創造五、法律適用上三段論、涵攝及價值判斷,四、法的適用及法的創造,伍 法学方法论,一、

47、法學方法論的意義二、德國法學方法論的發展三、拉倫茨法學方法論關於法之適用的體系構造四、法的適用及法的創造五、法律適用上三段論、涵攝及價值判斷,五、法律適用上三段論、涵攝及價值判斷,1、基本理論2、房屋二重買賣：甲售A屋給乙，交屋，但未登記。乙經甲同意出租該屋於丙，丙顧丁看守該屋。其後甲又將該屋出售戊（知情或不知情），並辦理登記。戊得向何人請求返還該屋？（見下頁圖）請求權基礎：物權法34條：無權佔有不動產或動產的，權利人可以請求返還該物。,五、法律適用上三段論、涵攝及價值判斷,陆 民法發展,一、以請求權基礎建構法律規範體系二、以法學方法論作為法律解釋適用的思考準則三、案例說明,一、以請求權基礎建

48、構法律規範體系,參閱合同法第107條關於違約責任的規範體系,陆 民法發展,一、以請求權基礎建構法律規範體系二、以法學方法論作為法律解釋適用的思考準則三、案例說明,二、以法學方法論作為法律解釋適用的思考準則,陆 民法發展,一、以請求權基礎建構法律規範體系二、以法學方法論作為法律解釋適用的思考準則三、案例說明,三、案例說明,1、合同違約的二個案例I.代償請求權（1）案例 甲出賣A書於乙，該書被丙毀損，賠以B書，乙得否向甲請求交付B書？甲出賣A屋給乙，移轉所有權前，該屋被徵收，乙得否向甲請求交付徵收補償金？甲出賣A屋給乙后，另以高價出賣於丙。乙得否向甲請求交付該價金？（2）法律解釋適用 法律未規定

49、法律政策（立法問題）法之續造：創設請求權基礎：比較法,三、案例說明,II.違反合同義務侵害人格權的精神損害賠償（1）侵權法第22條（2）合同法未設規定：法律政策（立法問題）法律漏洞：侵權法第22條的類推適用？（3）比較法的發展 台灣民法第227條之1：準用侵權行為規定（195）德國民法第253條（債務通則）損害賠償一般原則適用於侵權、合同、無因管理等。,三、案例說明,2、侵權法上三個案例I.大陸侵權責任法的一般條款,三、案例說明,II.Wrongful Birth 及wrongful Life甲孕婦到乙醫院作產前檢查，丙醫師因過失未發現胎兒患有唐氏癥，致甲未適時流產，生下重癥胎兒丁。（參照：1

50、楊超等與彭州市婦幼保健院醫療侵權賠償糾紛上訴案（2008）成民終字第296號）；2雲南平安中西醫結合醫院與陳武鳳等醫療損害賠償糾紛上訴案（2007）昆民三終字第854號）（1）甲得否向乙醫院、丙醫師請求一般扶養費，特別照顧費，精神痛苦損害賠償金？（2）丁得否向乙醫院、丙醫師請求特別照顧費、精神痛苦損害賠償金？,三、案例說明,三、案例說明,III.遺囑無效案件1、事實：甲委任乙訂立遺囑遺贈部份遺產給丙，因該遺囑的形式與繼承法規定必備要件不符無效，丙得否向乙律師請求損害賠償？2、法院裁判：北京市第二中級法院判決（王保富诉三信律师所财产损害赔偿纠纷案）。判決理由如下：中华人民共和国律师法第四十九条第