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1、1,上海市律师律师事务所杨晓 高级合伙人2011年9月,PE律师操作的法律实务,目录,3,私募基金的兴起和发展,什么是私募股权投资？PE-Private Equity“私募股权投资”的简称。是指通过私募形式对私有企业，即非上市企业进行的权益性投资，在交易实施过程中附带考虑了将来的退出机制，即通过上市，并购或管理层收购等方式，出售持股获利。,4,私募基金的兴起和发展,私募股权投资的兴起现代意义上的私募基金起源于20世纪40年代的美国，当时美国出现大量中小企业，但这些企业项目难以得到资金支持。在这种情况下，波士顿联邦储备银行行长拉尔夫弗兰德斯和被称为“创业投资基金之父”的乔治多里特共同创办了“美国
2、研究与发展公司”；20世纪70年代后，在制度安排上出现了有效解决信息不对称和道德风险的有限合伙制度，以该形式设立的私人股权基金投资得到了迅速发展。20世纪80年代以来，创业投资基金等私募基金开始进入亚洲，其投资重点转向基础设施项目。20世纪90年代以来，得益于高新技术的发展以及自身制度优势，以美国为主导的私募股权投资基金和证券投资基金进入高峰发展期。,5,私募基金的兴起和发展,私募股权投资在中国的发展历程第一波投资浪潮是在1992年前后，大量海外投资基金第一次涌入中国。1999年是第二波投资浪潮，大量投资投向中国互联网行业。2004年以后，后期基金的成功案例开始慢慢浮现，形成了第三次资本浪潮。
3、在这次浪潮中，华平、凯雷等美国大型投资基金开始出名。2007年修改后的合伙企业法施行，确立了有限合伙制度，私募基金迎来井喷式发展。,6,私募基金的兴起和发展,2010年以来私募股权投资的最新发展募集规模和投资交易持续增长 2010年共有82支可投资于中国大陆地区的私募股权投基金完成募集，募集规模达276.21亿美元，各机构投资活跃度显著回升，共计完成投资交易363起，投资总额103.81亿美元，完成募集的基金数量与投资交易数量均创下历史新高。外资PE在中国的PE市场扮演着重要角色 2010年共有9支由外资机构募集的人民币基金资金到位，募集规模达15.34亿美元。外资机构选择境内IPO退出案例持
4、续增多，包括高盛、凯雷等知名机构均有被投企业在沪、深两市实现上市。政策持续“给力”，诸多行业受惠 2010年5月颁布关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见，鼓励民资进入包括基础产业和基础设施、公用事业和政策性住房建设、社会事业、金融服务、商贸流通、国防科技等行业。,7,私募基金的三种形式,合伙型,公司制,信托型,1、私募股权基金主要组织形式,8,2、公司制股权基金,资产管理机构(或团队)直接或间接参与设立主营业务为投资的有限责任公司或股份有限公司，或资产管理机构不作为股东参与，仅直接或以子公司方式承接管理委托。,资产管理企业（创业投资类企业）,目标公司,投资,境内外投资顾问,9,3、信托制股
5、权基金,主要是由信托公司集合多个信托投资客户的资金而形成的基金(集合信托计划)，直接或者委托其他机构进行PE投资。,受托人：信托公司（集合信托计划）,投资顾问（公司、合伙或证券公司）,委托人（投资者）,管理咨询,目标公司,投资,10,设立法律依据合伙企业法（2007年6月1日经全国人大常委会修订并于2007年6月1日生效）合伙企业登记管理办法（2007年5月15日经国务院修订并于2007年6月1日生效）国家工商行政管理总局关于做好合伙企业登记管理工作的通知（2007年5月29日经国家工商行政管理总局制定并生效）,4、有限合伙制股权基金,11,有限合伙基金,托管银行,投资组合,GP,LP,LP,
6、基金管理人,有限合伙人可能被要求承担无限责任的几种情形：普通合伙人的控股股东或实际控制人作为有限合伙人；管理团队的成员同时作为有限合伙人。,架构图,退出(如兼并收购、IPO),12,有限合伙私募基金的特点和优势：在资金募集上，主要通过非公开方式面向少数机构投资者或个人募集；接受的政府监管较少，不必履行上市公司类的信息披露义务；税收透明体，有限合伙层面不需要缴税；根据需要灵活安排资金到位；有限合伙人、普通合伙人捆绑机制、利益分配机制，利益高度一致；有限合伙人与普通合伙人责、权、利明确；决策效率高，规范运作程度高。,13,基金设立流程,第一阶段：基金文件起草,14,基金设立流程,第二阶段：与投资人
7、签署相关协议,15,基金设立流程,第三阶段：基金工商登记,16,基金设立的主要法律文件,合伙协议主要条款摘要；有限合伙协议；募集说明书认缴出资确认函保密承诺函；风险揭示函；出资合法承诺函；订金协议；托管协议；管理协议；财务顾问协议。,基金设立的主要法律文件包括：,17,基金设立的主要法律文件,s1工商登记的合伙企业即营业执照期限为6年。,有限合伙协议的主要条款：,18,基金设立的主要法律文件,s1工商登记的合伙企业即营业执照期限为6年。,19,基金设立的主要法律文件,s1工商登记的合伙企业即营业执照期限为6年。,20,基金设立的主要法律文件,s1工商登记的合伙企业即营业执照期限为6年。,21,
8、基金设立的主要法律文件,s1工商登记的合伙企业即营业执照期限为6年。,22,基金设立的主要法律文件,s1工商登记的合伙企业即营业执照期限为6年。,23,基金设立的主要法律文件,s1工商登记的合伙企业即营业执照期限为6年。,24,基金设立的主要法律文件,s1工商登记的合伙企业即营业执照期限为6年。,25,基金设立的主要法律文件,s1工商登记的合伙企业即营业执照期限为6年。,26,基金设立的主要法律文件,s1工商登记的合伙企业即营业执照期限为6年。,27,基金设立的主要法律文件,s1工商登记的合伙企业即营业执照期限为6年。,28,基金设立的主要法律文件,s1工商登记的合伙企业即营业执照期限为6年。
9、,s1修改。s2财产份额。,29,基金设立的主要法律文件,s1工商登记的合伙企业即营业执照期限为6年。,s1修改。s2财产份额。,风险提示函的主要内容：,30,基金设立的主要法律文件,s1工商登记的合伙企业即营业执照期限为6年。,s1修改。s2财产份额。,31,基金设立的主要法律文件,s1工商登记的合伙企业即营业执照期限为6年。,s1修改。s2财产份额。,32,基金设立的主要法律文件,s1工商登记的合伙企业即营业执照期限为6年。,s1修改。s2财产份额。,33,基金设立的主要法律文件,s1工商登记的合伙企业即营业执照期限为6年。,s1修改。s2财产份额。,投资人出资合法承诺：,主要法规 国家发
10、展改革委办公厅关于进一步规范试点地区股权投资企业发展和备案管理工作的通知（发改办财金2011253号）：“股权投资企业的资本募集人须向投资者充分揭示投资风险及可能的投资损失，不得向投资者承诺确保收回投资本金或获得固定回报。所有投资者只能以合法的自有货币资金认缴出资。”出资不合法的形式信托；代持；拼单；委托；借贷。,34,基金设立的主要法律文件,s1工商登记的合伙企业即营业执照期限为6年。,s1修改。s2财产份额。,投资人出资合法承诺函的主要内容：,35,私募基金的相关法律问题,基金设立“非法集资”防范基金的税收问题房产私募集金,36,基金设立“非法集资”防范,为什么要关注“非法集资”问题？有些
11、运作不规范的私募基金没有最低投资门槛限制，接受任何额度的投资，甚至采用类似传销的方式大量吸收资金，走向非法集资的歧途，上海一家私募基金就因为涉嫌非法吸收公众存款于2007年4月份被警方调查，这给投资者带来了巨大的风险。由于私募基金的模糊定位，使得公众投资者对私募基金的认识不足，社会上还可能会出现以私募基金的名义进行诈骗的“假私募”现象。不少私募基金与投资者之间签有资金委托合同，但这种委托合同往往可能是不受合同法保护的，仅仅相当于君子协定，法律的缺位使得私募基金与投资者双方都面临着道德风险问题。,37,2.“非法集资”的法律责任,刑事责任：刑法规定的与股权投资相关的“非法融资”行为主要涉及以下罪
12、名：“非法吸收公众存款罪”“集资诈骗罪”“欺诈发行股票、债券罪”“擅自发行股票、公司、企业债券罪”,38,行政责任：国务院1998年发布的非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法第四条：非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。中国人民银行1999年发布的关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动有关问题的通知第一条规定:非法集资是指单位或个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。它具有如下
13、特点：（一）未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的部门超越权限批准的集资；（二）承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外，还包括以实物形式或其他形式；（三）向社会不特定对象即社会公众筹集资金；（四）以合法形式掩盖其非法集资的性质。,39,、判断“非法集资”的五大标准:特定对象与社会公众发行基金不得通过以下途径发行：通过在媒体（包括企业网站）发布公告；在社区张贴布告；向社会散发传单；向不特定公众发送手机短信；通过举办研讨会、讲座；其他公开或变相公开方式（包括在商业银行、证券公司、信托投资公司等机构的柜台投放招募说明书等）直接或间接向不特定
14、对象进行推介。,40,投资者人数与合法性关联不少股权基金在募集过程中拟采取代持、信托、委托、拼单等设计使实际的投资人高于法律对投资者人数的限定；合伙企业法规定的有限合伙企业合伙人最多为人，超过或者变相超过人上限都可能踩踏“非法集资”的红线。,41,固定收益或保本付息条款还本付息为非法融资最核心的认定标准之一；不少有限合伙制基金在收益分配方面设置中LP和GP优先劣后的条款，我们认为，如此类条款未消除LP承担投资亏损风险的可能性，则不应被认定为是保底条款。,42,基金实际控制人的个人行为和基金行为基金资产被实际控制人挪用于个人或非法目的造成实际控制人个人涉嫌“非法融资”，或基金实际控制人以基金名义
15、从事的个人非法融资行为如被认定为基金行为；在执行事务合伙人同时参与多个基金，出现帐目、资金、收益、核算混同的情形下，如执行事务合伙人在资金上的不规范运作，极意造成“非法融资”的后果，这一点在执行事务合伙人为自然人的情况下更加明显。,43,以合法形式掩盖非法目的该条款虽是股权基金非法融资认定的兜底条款，但从基金设立形态考察仍具有指导意义；例如信托型基金，根据新修订的信托计划办法单笔委托金额在300万元以上的自然人投资者和合格的机构投资者数量不受限制，不排除基金通过合并投资者投资金额来达到本条所规定的标准，此中操作如针对社会不特定投资者并附加一定的投资保证，则构成合法形式掩盖的非法融资行为。,44
16、,、防范“非法集资”的具体建议对募集机构而言在考察潜在投资者资质方面，要充分了解投资者资产状况、资金来源、投资历史、是否存在代持、委托理财等情况，以判断潜在投资者披露信息是否真实以及其承担风险的能力，上述投资者信息披露及投资者考察过程应在募集文件中有相应表述。在与潜在投资者沟通方面应注意采取私募的宣传方式、不通过媒体广告或其他形式的公开宣传，应避免认为只要设计并履行与潜在投资人特定沟通方式的方案即使投资者“特定化”的观念。在募集合同条款的设计上应注意论证投资者资质的合理标准，对机构投资者和个人投资者应合理区分；充分提示投资风险；规范募集资金投向；避免任何可能被认定为口头或书面的固定收益承诺的表
17、述。,45,基金的税收问题,国家层面对合伙企业的税收政策财政部 国家税务总局关于印发关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定的通知（财税200091号）：合伙企业以每一个合伙人为纳税义务人。合伙企业每一纳税年度的收入总额减除成本、费用以及损失后的余额，作为投资者个人的生产经营所得，比照个人所得税法的“个体工商户的生产经营所得”应税项目，适用535的5级超额累进税率，计算征收个人所得税。,46,基金的税收问题,上海市层面执行的税收政策上海市金融办、上海工商局、国税局、地税局关于本市股权投资企业工商登记等事项的通知（沪金融办通20083号）“以有限合伙企业形式设立的股权投资企业和股权投
18、资管理企业中自然人的税收以有限合伙形式设立的股权投资企业和股权投资管理企业的经营所得和其他所得，按照国家有关税收规定，由合伙人分别缴纳所得税。其中，执行有限合伙企业合伙事务的自然人普通合伙人，按照中华人民共和国个人所得税法及其实施条例的规定，按“个体工商户的生产经营所得”应税项目，适用5%-35%的五级超额累进税率，计算征收个人所得税。不执行有限合伙企业合伙事务的自然人有限合伙人，其从有限合伙企业取得的股权投资收益，按照中华人民共和国个人所得税法及其实施条例的规定，按“利息、股息、红利所得”应税项目，依20%税率计算缴纳个人所得税。”,47,基金的税收问题,3结论对基金中的公司LP，由该公司在
19、其注册地缴纳企业所得税，在基金层面不交税。目前在实践中，对自然人LP的税率各地方（包括上海、北京、天津、深圳等）都适用20%的税率，这与国家的税收法律不完全一致；,48,1.房产私募基金的主要业务基金管理 基金募集、项目投资、投资人关系维护、收益分配等开发管理 土地投标、工程建设、竣工验收、房产出售的全过程资产管理资产管理 房产建成后资产的持有、经营和管理。如作为业主出租物业、作为酒店的业主委托酒店管理公司经营酒店,房地产私募基金,49,2.房产私募基金的特殊法律问题平行基金防火墙 房产私募基金一般旗下下辖众多平行基金，因各平行基金的投资人不同，基金间利益并不一致。如基金管理人在基金设立前未设
20、置平行基金防火墙，隔离各基金风险，则有可能对普通合伙人或投资人的利益造成重大损害，比如实践中基金有可能负债投资，一旦投资项目失败，普通合伙人有可能承担无限责任，而其在其他基金的财产份额也会被当作其承担无限责任的财产。基金管理的利益冲突 房产私募基金一般下辖几只基金。各基金资金规模不同、成立时间不同，对同一个项目，哪只基金先投、投资多少就成为基金管理人需要解决的利益冲突。几只基金可共同成立一家公司进行投资，但会增加税收负担。关联交易 在项目投资阶段，基金有可能和管理公司的大股东进行合作；在项目退出阶段，项目有可能出售给基金的有限合伙人或其关联企业，需要以协议的形式对上述进行约定。,50,上海QF
21、LP政策试点,1.外资基金设立涉及的主要法律,外资有限合伙：外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法（国务院发布，自2010年3月1日起施行）外商投资合伙企业登记管理规定（国家工商总局发布，自2010年3月1日起施行）上海市政策：关于本市股权投资企业工商登记等事项的通知关于浦东新区促进股权投资企业和股权投资管理企业发展的意见及实施办法上海市浦东新区设立外商投资股权投资管理企业试行办法,51,2.架构一(黑石模式),TPG等基金也采取该模式,52,3.架构二(凯雷模式),53,4.外资基金在外汇结汇方面存在的限制 关于完善外商投资企业外汇资本金支付结汇管理有关业务操作问题的通知（汇综发20
22、08142号）规定：外商投资企业资本金结汇所得人民币资金，应当在政府审批部门批准的经营范围内使用，除另有规定外，结汇所得人民币资金不得用于境内股权投资。,54,5.试点涉及的主要法律关于本市开展外商投资股权投资企业试点工作的实施办法(二一年十二月二十四日发布）6.试点两种类型外商投资股权投资管理企业 获准试点的外商投资股权投资管理企业可使用外汇资金对其发起设立的股权投资企业出资，金额不超过所募集资金总额度的5%，外商投资股权投资企业 外商投资股权投资试点企业可至托管银行办理外汇资金境内股权投资事宜,55,7.试点程序,试点外商投资股权投资企业不得直接或间接投资于非自用不动产。,56,8.试点 评审考虑的因素试点企业评审考虑的主要因素有以下几点：基金管理团队的中国投资经验，尤其是成功退出的经验；优先考虑引导基金、国企或民企出资等境内资本参与的企业；优先考虑投资方向为新兴产业且该方向符合管理团队的经验的企业；该企业的组织架构清晰，出资主体明确，投资计划清楚，治理结构、利益分配机制市场化。,57,对话交流,Q&A,58,谢谢！,
