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1、债法总论讲义二,2011-11-27,每周推荐,1.中国历代政治得失，钱穆著2.中国大历史，黄仁宇著3.三傻大闹宝莱坞（three Idiots），印度+青春励志+电影4.尘缘，娃娃 词，罗文 唱,尘缘,人生如戏，戏如人生，尘缘背后有太多的尘缘，只是都已无从说起。只记得这出剧末，红顶商人胡雪岩于弥留之际终于泄露了心声，呐喊出了埋藏于心底数十年的那个名字，恍惚间，又看见了最初的那个笑靥。但是错过了一次便错过了一世，断送一身憔悴，只消几个黄昏？于是一城风絮过后，满腹相思都已沉默，只是记忆中的那缕暗香，流连于心底，换来这一世的执着心酸。“漫漫长路，起伏不能由我。人海飘泊，尝尽人情淡泊，热情热心换冷淡
2、冷漠，任多少深情独向寂寞”，这是歌者心底的声音，也许是面对多舛的命运，又也许是宛如风过的恋情，总之在他的声音里已将感情抒发到了极致，而我们的共鸣也承载了太多的心情。所以记住了一瞬，便记住了一生。,第三节：债的消灭,导论：1.债的消灭与债的移转、变更之区别债权债务关系在客观上不复存在2.债消灭之后当事人应负之附随义务3.债消灭的主要原因（五类）清偿+提存+抵销+免除+混同,一、清偿,1.概念：为实现债的目的，并按照债的内容所实施的给付行为债消灭的最为主要和常见的原因【注：清偿（侧重债关系的消灭）+给付（债的标的）+履行（债权动态实现）为同一意义行为在不同语境的不同称谓】2.清偿主体+清偿方法等（
3、简述即可）,3.清偿抵充顺序3.1 定义：是指债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务时，决定该给付如何抵充债务的制度。,3.2 法律规定合同法解释二第20条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当（2）优先抵充已到期的债务；（3）几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；（4）担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；（5）负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；（6）到期时间相同的，按比例抵充。但是，（1）债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”,3.法律规定合同法解释二第21条“债务人除主
4、债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（1）实现债权的有关费用（2）利息（3）主债务。”,案例分析,【案例】甲欠乙借款三笔：本金分别为50万元（09年5月1日到期、无担保、已产生利息15万元）、40万元（09年4月1日到期，有担保、已产生利息10万元）、30万元（09年3月1日到期，无担保，无利息），各笔债务的清偿费用均需1千元。2009年6月1日甲向乙清偿了60万元，但未约定系清偿何笔借款，甲亦未作说明。2009年9月1日，甲、乙就已经履行的60万元应当如何清偿这三笔借款不能达成一致，诉至法院。试问抵充顺序如何？,案例
5、解析,当事人没有约定抵充，债务人也没有指定抵充，应适用法定抵充。首先抵充实现债权的费用3千元（每笔1千元）。然后，抵充第一笔的利息15万元和第二笔的利息10万元。三笔债务都已经到期，应当优先抵充缺乏担保的。本金50万元和本金30万元的债务无担保，应优先抵充。本金50万元和本金30万元的债务中，应当优先清偿债务负担较重的。本金50万元附有利息，本金30万元的无利息，因此应当优先抵充本金50万元的这笔债务的本金。,二、提存,1.定义2.提存原因+提存标的物合同法第101条第1款“有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：（1）债权人无正当理由拒绝受领；（2）债权人下落不明；（3）债权
6、人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；（4）法律规定的其他情形。标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。”提存物应为标的物或工作物,3.提存机关与提存方式3.1 提存机关：法院+公证处+法院指定的银行、从事信托业务或寄存业务的信托公司、商会、仓库单位等。3.2 提存方式“标的物提存后，除债权人下落不明的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。”合同法第102条,4.提存的效力4.1提存成立，债务关系消灭4.2 提存后，标的物的风险责任转移“标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有
7、。提存费用由债权人负担。”合法第103条,4.3 提存后，除另有规定外，不得取回“（1）提存人可以凭人民法院生效的判决、裁定或提存之债已经清偿的公证证明取回提存物。（2）提存受领人以书面形式向公证处表示抛弃提存受领权的，提存人得取回提存物。（3）提存人取回提存物的，视为未提存。因此产生的费用由提存人承担。（4）提存人未支付提存费用前，公证处有权留置价值相当的提存标的。”提存公证规则第26条,4.4 债权人领取提存物应付之义务“（1）提存受领人领取提存标的物时，应提供身份证明、提存通知书或公告，以及有关债权的证明，并承担因提存所支出的费用。（2）提存受领人负有对待给付义务的，应提供履行对待给付义
8、务的证明。（3）委托他人代领的，还应提供有效的授权委托书。由其继承人领取的，应当提交继承公证书或其他有效的法律文书。”提存公证规则第26条,“债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。”合同法第104条,案例分析,【多选】甲向乙购买一批纪念品，约定在甲所在地交货，交货时付款。乙将该纪念品运至甲所在地，不料甲无正当理由拒收。乙只好将该批纪念品交当地公证机关提存，并嘱咐在甲付款前不得将纪念品交付给甲。在此期间，因当
9、地发生自然灾害，致使部分纪念品毁损。数月后，因纪念品涨价，甲得知情况，派人来取货，因其拒绝付款或提供担保，被公证机关拒绝。下列表述中正确的有（）。A.纪念品所受损失由甲公司承担 B.纪念品的保管费用由甲公司承担 C.公证机关无权拒绝甲公司领取纪念品 D.乙公司的交货义务已经履行,【案件解析】ABD 提存期间，标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。”据此可知，选项A、B正确。另外，合同法第104条第1款规定：“债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。”据此可知，选项C错误。,三、抵销,1
10、.定义：是指二人互负同种类的债务时，各以其债权充抵所负债务之清偿，而使双方的债务在等额内相互归于消灭的行为。1.1 法定抵销：享有抵消权的当事人主张抵销的意思表示一经做出并到达对方当事人，即发生法律效力，无须经对方接受或同意单方行使1.2 合意抵销：建立在债的当事人意志自由的基础上，并以当事人的合意为条件，可不受法定抵销条件的限制双方合意,法定抵销条件,“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”合同法第99条“当事
11、人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。”第100条,案例分析,（单选）甲公司欠乙公司货款5万元，到期未还。乙公司需付甲公司加工费5万元，已过诉讼时效。对此，下列表述中正确的是（）。A.甲公司主张抵销，通知乙公司即可 B.甲公司主张抵销，须经乙公司同意 C.双方债务性质不同，不得抵销 D.乙公司主张抵销，须经甲公司同意,案件解析,在本题中，甲、乙之间互负的债务虽然都是金钱债务，且均已到期，但因甲对乙的债权已过诉讼时效，而乙对甲的债权未过诉讼时效，故甲未经乙同意时，不得主动对乙主张抵销，以免损害乙的利益；乙则有权放弃自己享有的时效利益，主动对甲主张抵销，而无须经甲公司同
12、意。,四、免除+混同,1.免除：是指债权人向债务人表示抛弃债权，并以此消灭双方的债权债务关系的行为。2.混同，是指债权债务同归于一人，从而债的关系归于消灭的法律事实债的概括承受,案例分析,【单选】甲和乙之间有借贷关系，后二人结婚。此时，甲、乙之间的债权债务可以因下列哪一情形消灭？A.因混同而消灭B.因混合而消灭C.因结婚而消灭D.因免除而消灭,第四章：债的效力,导论1.定义：是指为实现债的内容而由法律赋予债的权能和拘束力（债权人的权利+债务人的义务），以及在债务不履行时的强制执行力（债务人不履行债务时的后果）基本内容就在于如何实现债权2.具体表现：（1）债权人有权要求债务人履行债务，受领并保持
13、受领权益；（2）在债务人不履行债务时，请求国家有关机关强制债务人履行对内效力（3）在一定条件下，为保障债权实现而行使代位权与撤销权对外效力,案例解析何谓债的关系？,【单选】下列哪一情形下，乙的请求依法应得到支持（）A.甲应允乙同看演出，但迟到半小时。乙要求甲赔偿损失；B.甲听说某公司股票可能大涨，便告诉乙，乙信以为真大量购进，事后该支股票大跌。乙要求甲赔偿损失C.甲与其妻乙约定，如因甲出轨导致离婚，甲应补偿乙50万元，后二人果然因此离婚。乙要求甲依约赔偿D.甲对乙承诺，如乙比赛夺冠，乙出国旅游时甲将陪同，后乙果然夺冠，甲失约。乙要求甲承担赔偿责任,案件解析,选项A、D错误。“应允同看演出”与“
14、承诺陪同旅游”都属于道德范畴，不属于民法的调整对象，受道德调整。选项B错误。甲只是向乙转述一下听闻，乙作为成年人应该自己判断该信息的真伪，自己承担擅自依照该信息行事而产生的风险，乙不享有对甲法律意义上的请求权。选项C正确。夫妻之间对出轨导致离婚的补偿协议，符合民法中意思自治的原则，该协议有效，乙依照协议约定主张的请求权能得到支持。,3.债的效力基本分类对内效力：是指债发生于债的当事人（即债权人和债务人）之间的效力，包括给付+不给付+不完全给付+给付迟延+受领迟延对外效力：是指债发生于债的当事人和第三人之间的效力债的保全,第一节：债的对内效力债权效力,1.请求力：债权人有权请求债务人履行债务以实
15、现其债权利益2.保持力：债权人因债务人履行债务所获得的利益为正当利益，因有法律上之正当原因而得以永久保持。3.执行力：于债务人不履行债务时，有权请求法院强制债务人履行义务。,债权人受领迟延问题,1.定义：是指债权人对于债务人已经提出或实施的给付，拒绝受领或不能受领之事实。2.构成要件：2.1 债权合法存在，且债务的履行在性质上需对方协助或配合2.2 债务人依债的内容提出给付或实施给付2.3 债权人拒绝受领或不能受领,3.受领迟延的法律后果（1）债务人责任得以减轻（2）债务人无须支付利息（3）债务人仅返还迟延前所生孳息（4）债务人可请求支付必要费用和赔偿损失（5）风险责任发生转移（6）债务人可以
16、一定方式自行消灭债务,案例分析,甲、乙因合伙经商向丙借款3万元，甲于约定时间携带3万元现金前往丙家还款，丙因忘却此事而外出，甲还款未果。甲返回途中，将装有现金的布袋夹放在自行车后座，路经闹市时被人抢夺，不知所踪。下列哪一选项是正确的？A.丙仍有权请求甲、乙偿还3万元借款B.丙丧失请求甲、乙偿还3万元借款的权利C.丙无权请求乙偿还3万元借款D.甲、乙有权要求丙承担此款被抢夺的损失,第一节：债的对内效力债务效力,1.基本界定：债务的效力就是以给付为核心的义务群。2.履行原则诚信（两类利益关系之平衡）“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履
17、行通知、协助、保密等义务。”合同法第60条,债务履行的具体要求合同的相对性原理,“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”合同法第64条“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”合同法第65条,案例分析,（单选）甲、乙双方约定，由丙每月代乙向甲偿还债务500元，期限2年。丙履行5个月后，以自己并不对甲负有债务为由拒绝继续履行。甲遂向法院起诉，要求乙、丙承担违约责任。法院应如何处理？A.判决乙承担违约责任B.判决丙承担违约责任C.判决乙、丙连带承担违约
18、责任D.判决乙、丙分担违约责任,【答案及解析】：A.根据合同法第65条规定，当事人约定由第三人项债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定。债务人应当向债务安人承担违约责任。因此，代为清偿人丙不履行或者履行不合格，应仍由债务人乙对债权人甲负违约责任。故A项正确。,案例分析,（单选）甲公司要运送一批货物给收货人乙公司，甲公司法定代表人丙电话联系并委托某汽车运输公司运输。汽车运输公司安排本公司司机刘某驾驶。运输过程中，因刘某的过失发生交通事故，致货物受损。乙公司因未能及时收到货物而发生损失。现问，乙公司应向谁要求承担损失？A.甲公司B.丙C.刘某D.汽车运输公司,案例解析,虽然甲公司
19、法定代表人丙电话联系并委托某汽车运输公司运输，但由于汽车运输公司司机刘某过失发生交通事故，致货物受损最终导致乙公司因未能及时收到货物而发生损失。这其中甲公司与运输公司之间存在另一个法律关系即运输合同关系，而与乙公司无关，根据合同的相对性原理，乙只和甲之间有合同关系，故乙公司只能向甲公司主张违约责任，而甲公司在承担违约责任之后，则可以根据运输合同向汽车公司主张赔偿。,案例分析二,【单选】甲公司在2005年至2007年间连续与乙公司签订了三份煤炭买卖合同，并按照合同的约定分别向乙公司的六个子公司发运了货物，但乙公司及其六个子公司迄今未支付货款。关于本案，下列哪一选项是正确的？A.甲公司只能要求乙公
20、司付款，无权要求乙公司的六个子公司付款B.甲公司只能要求乙公司的六个子公司付款，无权要求乙公司付款C.甲公司有权要求乙公司及其六个子公司对所欠货款承担连带责任D.甲公司只能选择乙公司付款，但可要求其六个子公司承担补充付款责任,“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”合同法第62条“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：”第63条,合同法第62条,“（1）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或
21、者符合合同目的的特定标准履行。（2）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（3）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（4）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（5）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（6）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。”,债的部分履行与提前履行,“债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外；债务人提前履行债务给
22、债权人增加的费用，由债务人负担。”合同法第71条“债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。”合同法第72条,案例分析,【多选】合同规定甲公司应当在8月30日向乙公司交付一批货物。8月中旬，甲公司把货物运送到乙公司。此时乙公司有权应当如何处理？A.拒绝接收货物B.不接收货物并要求对方承担违约责任C.接收货物并要求对方承担违约责任D.接收货物并要求对方支付增加的费用,二、违反债务履行义务的形态与后果,1.给付不能 1.1 客观给付不能：债务人得以免除全部或部分给付义务，对方也因此免除对待给付 1.2 主观给付不能：就不
23、能给付部分，债务人得以免除履行，但须承担违约责任或损害赔偿责任，就仍能给付部分，债务人仍负继续履行义务,2.拒绝给付：债权人据此得以提出解除合同，请求强制履行和损害赔偿。3.给付迟延 3.1 构成要件五条 3.2 法律后果：迟延后，债务人应当承担相应责任。债权人得以请求强制履行，或提出解除合同，并请求债务人承担违约责任或赔偿因迟延所生损害。,4.不完全给付4.1 瑕疵给付：债权人得以拒绝受领和请求补正；若因补正而致超过清偿期限的，则债权人得以请求依给付迟延承担违约责任；若补正对其已无利益时，债权人可以拒绝受领或解除合同，并主张债务人承担损害赔偿。4.2 加害给付：违约责任与侵权责任之竞合选择适
24、用其中之一。,案例分析,【单选】王某因多年未育前往某医院就医，经医院介绍A和B两种人工辅助生育技术后，王某选定了A技术并交纳了相应的费用，但医院实际按照B技术进行治疗。后治疗失败，王某要求医院返还全部医疗费用。下列哪一选项是正确的？A.医院应当返还所收取的全部医疗费B.医院应当返还所收取的医疗费，但可以扣除B技术的收费额C.王某无权请求医院返还医疗费或赔偿损失D.王某无权请求医院返还医疗费，但是有权请求医院赔偿损失,案例解析,王某选定了A技术并交纳了相应的费用，但医院却按照B技术进行治疗，医院的行为属于违约行为。由于医院的违约行为，致使王某花费的医疗费没有任何实际价值，换言之，该医疗费属于王某
25、的损失，医院应予以赔偿，也即应返还所收取的全部医疗费。因此A项正确，BCD项错误。,第二节：债的对外效力,导论1.债的对外效力，是指债对于债权债务关系的当事人之外的第三人所产生的效力。这种效力体现为债的保全制度（债权人的代位权与抵消权）2.债的保全：是指债权人为确保其债权得到清偿而就债的当事人以外的第三人所实施之行为债的相对性原则之例外,一、代位权,1.定义：是指在债务人怠于行使其到期债权而危及债权人债权实现时，债权人有权以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。2.立法：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债
26、务人自身的除外；代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”合同法第73条,3.构成要件合同法解释一第11条3.1 债权人对债务人的债权合法3.2 债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害 3.2.1 债务人对第三人享有到期债权，但怠于行使；3.2.1 对债权人造成损害，即债权人行使代位权须为保全债权为必要。,3.3 债权人的债权已到期3.4 债务人的债权不是专属于债务人自身的债权“合同法第73条第1款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等
27、权利。”合同法解释一第12条,行使代位权之效力,1.对债务人效力2.对债权人效力 2.1 行使代位权范围以债权为限 2.2 应尽妥善义务 3.对第三人的效力 3.1 抗辩权之行使 3.2 不得及于第三人的债务人,案例分析,【多选】甲对乙享有2006年8月10日到期的六万元债权，到期后乙无力清偿。乙对丙享有五万元债权，清偿期已届满七个月，但乙未对丙采取法律措施。乙对丁还享有五万元人身损害赔偿请求权。后乙去世，无其它遗产，遗嘱中将上述十万元的债权赠与戊。对此，下列哪些选项是正确的？（）（2010年卷三多选第58题）A.甲可向法院请求撤销乙的遗赠B.在乙去世前，甲可直接向法院请求丙向自己清偿C.在乙去世前，甲可直接向法院请求丁向自己清偿D.如甲行使代位权胜诉，行使代位权的诉讼费用和其他费用都应该从乙财产中支付,
