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1、执法监管部门在行政执法中如何行使取缔行政强制管理措施执监管部门在日常执法办案中有时碰到使用“取缔”措施，不知如何把握。究竟什么是取缔？法律、行政法规对此未做明确规定。一、目前，取缔行政强制措施的依据取缔是我国行政机关依照法定权限和程序终止未依法取得许可、批准（含核准和登记）及（或）营业执照的公民、法人及其他组织所擅自从事的有关生产、经营及商业活动而采取的行政处理行为之一。“取缔”一词，意为明令取消或禁止，听起来很有震慑力，于是成了政府监管部门文件和媒体报道惯用词，并进入了立法，涉及市场监管、国土资源、建设、文化、卫生、环保、新闻出版、安全生产监督管理等诸多领域，涵盖社会生活方方面面。但对“取缔
2、”的性质以及在执法实践中如何操作,多年来包括立法机关、专家、学者在内，似乎一直没有人能够给出一个权威答案。但就是这样一个谁都说不清楚的词，多年来却成了追究基层执法人员失职渎职责任的一把“利剑”，屡屡有基层执法人员因履行“取缔”职责不到位而被给予党纪政纪处分甚至被追究刑事责任。在近年来随着优化营商环境深入。出台或修订的“新法”中“取缔”两字已逐渐消失，如食品安全法药品管理法无证无照经营查处办法中都已经没有了“取缔”这个词。但需要注意的是，“取缔”这个词在“老法”中还广泛地存在。由于有关机关任性追责的惯性思维尚未彻底转变，因此基层执法人员还需准确把握这些尚未废止或修订的“老法”中有关“取缔”的规定
3、。据梳理，下列市场监管法律法规中还有“取缔”规定：1 .公司法第二百一十条未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的，或者未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的，由公司登记机关责令改正或者予以取缔，可以并处十万元以下的罚款。2 .特种设备安全法第八十五条第二款违反本法规定，未经许可，擅自从事移动式压力容器或者气瓶充装活动的，予以取缔，没收违法充装的气瓶，处十万元以上五十万元以下罚款；有违法所得的，没收违法所得。3 .拍卖法第六十条违反本法第十一条的规定，未经许可从事拍卖业务的，由工商行政管理部门
4、予以取缔，没收违法所得，并可以处违法所得一倍以上五倍以下的罚款。4 .公司登记管理条例第七十四条未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的，或者未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的，由公司登记机关责令改正或者予以取缔，可以并处10万元以下的罚款。5 .特种设备安全监察条例第七十二条未经许可,擅自从事压力容器设计活动的,由特种设备安全监督管理部门予以取缔，处5万元以上20万元以下罚款；有违法所得的，没收违法所得;触犯刑律的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依照刑法关于非法经营罪或者其他罪的
5、规定，依法追究刑事责任。第七十五条未经许可，擅自从事锅炉、压力容器、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施、场（厂）内专用机动车辆及其安全附件、安全保护装置的制造、安装、改造以及压力管道元件的制造活动的，由特种设备安全监督管理部门予以取缔，没收非法制造的产品，已经实施安装、改造的，责令恢复原状或者责令限期由取得许可的单位重新安装、改造，处1。万元以上50万元以下罚款；触犯刑律的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依照刑法关于生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪、重大责任事故罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任。第七十七条未经许可，擅自从事锅炉、压力容器、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施、
6、场（厂）内专用机动车辆的维修或者日常维护保养的，由特种设备安全监督管理部门予以取缔，处1万元以上5万元以下罚款；有违法所得的，没收违法所得；触犯刑律的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任。第八十条第一款未经许可，擅自从事移动式压力容器或者气瓶充装活动的，由特种设备安全监督管理部门予以取缔，没收违法充装的气瓶，处10万元以上50万元以下罚款；有违法所得的，没收违法所得；触犯刑律的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依照刑法关于非法经营罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任。第九十一条未经核准，擅自从事本条例所规定的监督
7、检验、定期检验、型式试验以及无损检测等检验检测活动的，由特种设备安全监督管理部门予以取缔，处5万元以上20万元以下罚款；有违法所得的，没收违法所得；触犯刑律的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依照刑法关于非法经营罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任。6 .认证认可条例第五十七条未经批准擅自从事认证活动的，予以取缔,处10万元以上50万元以下的罚款，有违法所得的，没收违法所得。第五十八条第一款境外认证机构未经登记在中华人民共和国境内设立代表机构的，予以取缔，处5万元以上20万元以下的罚款。7 .直销管理条例第三十九条违反本条例第九条和第十条规定，未经批准从事直销活动的，由工商行政管理部门责
8、令改正，没收直销产品和违法销售收入，处5万元以上30万元以下的罚款；情节严重的，处30万元以上50万元以下的罚款，并依法予以取缔；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第四十条申请人通过欺骗、贿赂等手段取得本条例第九条和第十条设定的许可的，由工商行政管理部门没收直销产品和违法销售收入，处5万元以上30万元以下的罚款，由国务院商务主管部门撤销其相应的许可,申请人不得再提出申请；情节严重的，处30万元以上50万元以下的罚款，并依法予以取缔；构成犯罪的，依法追究刑事责任。8 .印刷业管理条例第三十六条第一款违反本条例规定，擅自设立从事出版物印刷经营活动的企业或者擅自从事印刷经营活动的，由出版行政部门、工商行
9、政管理部门依据法定职权予以取缔，没收印刷品和违法所得以及进行违法活动的专用工具、设备，违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款；违法经营额不足1万元的，并处1万元以上5万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。9 .出版管理条例第六十一条未经批准，擅自设立出版物的出版、印刷或者复制、进口单位，或者擅自从事出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行业务，假冒出版单位名称或者伪造、假冒报纸、期刊名称出版出版物的，由出版行政主管部门、工商行政管理部门依照法定职权予以取缔；依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，没收出版物、违法所得和从事违法活动的专用工
10、具、设备，违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款，违法经营额不足1万元的，可以处5万元以下的罚款；侵犯他人合法权益的，依法承担民事责任。10 .音像制品管理条例第三十九条未经批准,擅自设立音像制品出版、制作、复制、进口、批发、零售单位，擅自从事音像制品出版、制作、复制业务或者进口、批发、零售经营活动的，由出版行政主管部门、工商行政管理部门依照法定职权予以取缔；依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，没收违法经营的音像制品和违法所得以及进行违法活动的专用工具、设备；违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款;违法经营额不足1万
11、元的，可以处5万元以下的罚款。11 .著作权集体管理条例第四十二条著作权集体管理组织从事营利性经营活动的，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任。12 .使用有毒物品作业场所劳动保护条例第六十四条违反本条例的规定，未经许可，擅自从事使用有毒物品作业的，由工商行政管理部门、卫生行政部门依据各自职权予以取缔;造成职业中毒事故的,依照刑法关于危险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由卫生行政部门没收经营所得，并处经营所得3倍以上5倍以下的罚款;对劳动者造成人身伤害的，依法承担赔偿责任。13 .禁止使用童工规定第九条无营业执照、被依法吊销
12、营业执照的单位以及未依法登记、备案的单位使用童工或者介绍童工就业的，依照本规定第六条、第七条、第八条规定的标准加一倍罚款，该非法单位由有关的行政主管部门予以取缔。值得注意的是,根据电影管理条例第55条“违反本条例规定，擅自设立电影片的制片、发行、放映单位，或者擅自从事电影制片、进口、发行、放映活动的，由工商行政管理部门予以取缔；依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，没收违法经营的电影片和违法所得以及进行违法经营活动的专用工具、设备；违法所得5万元以上的，并处违法所得5倍以上1O倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足5万元的，并处2O万元以上5O万元以下的罚款”的
13、规定，未经许可擅自从事电影制片、进口、发行、放映活动的，由工商行政管理部门予以查处。但自2017年3月1日起施行的电影产业促进法第47条规定：“违反本法规定擅自从事电影摄制、发行、放映活动的，由县级以上人民政府电影主管部门予以取缔，没收电影片和违法所得以及从事违法活动的专用工具、设备；违法所得五万元以上的，并处违法所得五倍以上十倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。”根据“上位法优于下位法”的法律适用原则，电影产业促进法施行后，对电影摄制、发行、放映活动的“无证经营”行为，市场监管部门已不再具有监管查处职责。二、“取缔”包含行政管理措施特征取缔应包含
14、即时性、制裁性、终局性等特征。行政处罚是指行政主体为达到对违法者予以惩戒，促使其以后不再犯，以有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或其他组织的合法权益的目的，依法对行政相对人违反行政法律规范但尚未构成犯罪的行为，给予法律制裁的行政行为。1996年出台的行政处罚法对行政处罚的种类以及实施行政处罚的程序作了具体的规定，该法第八条规定了七种行政处罚类型，取缔不在其列，那么取缔是否属于第（七）项法律、行政法规规定的其他行政处罚呢？我们不能简单的类推适用。行政强制在目前我国行政法中也是一个比较具有争议性的概念，普遍认为，广义的行政强制包括行政强制执行和行政强制措施。行政强制措施是指行
15、政主体为实现行政目的，对相对人的财产、身体及自由等予以强制而采取的措施。行政强制措施具有临时性、非制裁性、预防性等特征，因此我们理解取缔不应为一种行政强制措施。相反取缔较符合行政处罚的特征，取缔的对象是对于违反行政法律规范尚未构成犯罪的行政相对人的制裁，取缔的目的是为了有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或其他组织的合法权益，同时也是对违法者予以惩戒和教育，使其以后不再犯。但是如果把取缔理解成一种行政处罚，其适用和操作程序也就有了问题。行政处罚法中对行政处罚的实施规定了严格的程序，以保障相对人权利，取缔就有可能因不能及时被实施而造成损失，如在特种设备安全监察条例需要取缔的措
16、施均存在严重安全隐患,如不及时采取措施就可能发生事故，把取缔理解成一种行政处罚不符合立法者的本意，达不到取缔措施应有的效果。且按照现代法治的精神，依法治国的核心是依法行政，依法行政的核心是依法治权，对行政机关来说，法无授权即禁止。取缔是一种行政处罚，行政机关能够采取哪些措施，是收缴或是查封？均未明确规定，行政机关不能简单类推适用范围，否则就可能承担败诉的后果。而行政强制措施对程序性规范相对而言不很严格（并不是完全不受程序规范约束），因为需要强制的情况一般较紧急，如在特种设备安全监察条例中把取缔理解为行政强制措施可以及时消除安全隐患。三、“取缔”包含行政管理措施的性质从词条解释来看，“取缔”应当
17、属于行政机关在执法过程中的一种行为，但是应当属于何种性质呢？是行政处罚、行政强制措施还是其他具体行政行为呢?学界也是众说纷纭，笔者主要整理了以下几种观点。认为“取缔”行为属于行政处罚。他们认为，“取缔”是行政机关依法制裁有行政违法行为的社会组织的举措。“取缔”的立法目的就是取消或剥夺非法组织从事非法活动的资格和能力。从根本上“消灭”无证经营以及非法设立等违法活动，使其不复存在。“取缔”具有明显的“终局性”特征，属于典型的“能力罚”。从法律条文上看，“取缔”往往与行政处罚一同规定在法律责任一章。从“取缔”的种类上看，也与行政处罚上的“责令停产停业”、“吊销许可证件”等处罚相似。另外，“取缔”在多
18、部法律法规中作为单独的行政措施被规定，应当承认它是惩戒性质的行政处罚。有学者认为“取缔”是行政强制措施。主要有以下几点理由：一是“取缔”并非实质剥夺相对人权利的行为。行为人在没有经过有关国家机关许可的情况下从事非法活动，他们在法律上并未取得相应能力或者资格，“取缔”只是使他们停止该行为。二是“取缔”是中间行为，而非最终行为。依法“取缔”应当视为非法行为的终止，而不是永远的禁止。当事人依法取得资格和能力后，仍然可以开展合法的活动。三是“取缔”并不具有制裁性。“取缔”是行政机关为及时制裁违法行为而米取的临时措施，旨在制止和取消无证经营等非法行为，其能够体现法律对该行为的否定性评价,但并没有对相对人
19、的实体权利予以处分，不能够体现法律的制裁性。有学者认为“取缔”行为是具有行政强制措施与行政处罚双重性的集合行政行为。他们从行政处罚和行政强制措施的定义及性质进行分析，得出“取缔”是集合性行政行为的结论。分析如下：一是从确认违法行为的程序来看，行政处罚和“取缔”都是以相对人违反法律法规为前提；行政强制措施则大多是行政机关为了维护公共利益的紧急需要，而采取的临时应急措施。二是从性质来看，行政处罚具有明显的惩戒性和制裁性；行政强制措施则集中表现为强制性和限制性；“取缔”兼具上述二者的特征。三是从执行方式来看，行政处罚一般是责令相对人执行，而行政强制措施和“取缔”则多为直接执行。四、在行政执法中慎用“
20、取缔”措施对上述观点来看，取缔应兼含行政强制措施的“即时性”和行政处罚的“制裁性、惩戒性、终局性”。在取缔的具体含义未明确之前，且法律、行政法规未作明确规定时，在行政执法案中，采取取缔措施时应当参照新颁布的无照无证查处办法进行处理。一是新的无照无证查处办法规定在严格依法查处的同时，但也要充分注意到满足群众生产、生活的合理需求，为创业创新营造良好的政策氛围。办法在调整范围、执法方式和法律责任等方面作了适当调整。一是进一步放宽不属于无证无照的经营活动范围，鼓励社会投资创业，激发市场活力，并为地方人民政府根据本地实际，灵活创新管理预留制度空间。办法明确规定，以下两类经营活动不属于无证无照经营：在县级
21、以上地方人民政府指定的场所和时间,销售农副产品、日常生活用品，或者个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动；依照法律、行政法规、国务院决定的规定，从事无须取得许可或者办理注册登记的经营活动。二是强调督促、引导，调节管控力度，避免一概取缔的简单化执法。办法明确规定，查处部门应当坚持查处与引导相结合、处罚与教育相结合的原则，对具备办理证照的法定条件、经营者有继续经营意愿的，应当督促、引导其依法办理相应证照。三是对法律、行政法规对其处罚没有明确规定的无照经营行为，鉴于其社会危害性不大,办法适当减轻其法律责任，不再予以没收工具，并降低了罚款数额。二是新办法明确部门权限、厘清监管职责方面的规
22、定。明确工商部门和许可部门对无证无照经营的查处权限、厘清职责，有利于构建权责明确、透明高效的事中事后监管体制。办法明确规定：对无照经营的，由工商行政管理部门依照相关法律、行政法规的规定予以处罚。对无证经营的，法律、法规、国务院决定对负责查处无证经营的部门有明确规定的，由规定的部门查处；法律、法规、国务院决定没有规定或者规定不明确的，由省、自治区、直辖市人民政府确定的部门查处。对既无证也无照从事经营活动的，依照无证经营的规定予以查处。三是新办法强调对加强协同监管方面作出规定。为形成监管合力、提高行政效能，办法强调加强政府部门间的组织协调和信息共享，并引入信用监管,明确规定：县级以上地方人民政府负
23、有组织、协调职责；查处部门应当依法履行职责，密切协同配合，利用信息网络平台加强信息共享，发现不属于本部门查处职责的无证无照经营，及时通报有关部门；查处部门将无证无照经营记入信用记录，并依法公示相关信息。四是“取缔”是行政机关执法手段的一种，法律规范对其具有程序上的约束力，必须做到依法行政,遵守法律法规的相关规定。行政机关对于法律有明确规定或者有相应解释的，必须遵照其规定或者解释对非法行为进行查处；对于法律没有明确规定的，可以通过法条中“依法”或者“按照法律规定”等字眼，查询相应法律法规，并参照该法律法规进行查处。例如，娱乐场所管理条例第四十一条规定的“违反本条例规定，擅自从事娱乐场所经营活动的，由文化主管部门依法予以取缔在该法条中，我们可以看出“取缔”是对于“擅自从事娱乐场所经营活动的”而言的，那么“依法”就应当是通过无证无照经营查处办法进行查处。
