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1、商 法,教 材,使用教材：范健主编的商法第四版，高教、北大出版社参考教材：1、覃有土主编商法学第四版，中国政法大学出版社2、施天涛主编商法学第四版，法律出版社3、朱羿锟主编商法学第二版，北京大学出版社,教学目的,通过本课程的学习，使学生初步掌握商法的基本概念、基本知识和基本原理，培养商法的精神，树立商法的理念，能够运用商法的基本原理分析和解决一般的商法理论与实务问题。,教学要求,（1）了解商法总论的基本内容，正确理解商法的概念、特征、调整对象和方法、历史沿革与发展、基本理念与精神、基本原则与规则、重要地位与作用、主要体例与体系等。（2）初步掌握公司法、破产法等商事特别法律的基本内容。（3）学会
2、用商法的原理分析和解决日常生活中遇到的一般的商法理论与实务问题。,第一章 商 法,第一节 概 述一、商的含义二、商法的概念三、商法的基本特征四、商法的基本原则,一、商的含义,我国古代的汉书中称：“通财鬻货曰商”；白虎通商贾解释道：“商其远近，度其有无，通四方之物，故谓商。”,韦氏新国际辞典指出：“商事是指商品交换行为或买卖行为”。布莱克法律辞典认定：商是指“货物、生产品或任何种类的财物之交换”。,随着商品贸易的发展，交易的规模不断扩大，出现了职业的从事买卖的阶层，他们以赚取买卖的差价为生。这时对商的理解就多了一层含义：那就是商是以营利为目的货物交易行为。,法学意义上商,它是指商主体从事各种营利
3、性行为的总称的。,商的主体资格,商的目的,中华人民共和国企业法人登记管理条例第2条的规定可以视为对商的范围的规定，包括农、林、牧、渔、水利业及其服务业、工业、地质普查和勘探业、建筑业、交通运输业、邮电通讯业、商业、公共饮食业、物资供销业、仓储业、房地产经营业、居民服务业、咨询服务业、金融、保险业等。,关键要把握两个基本点,1营利性。营利性是商的本质属性，只有主体以营利为目的行为才属于商。正是对利润的无限追求，才推动了商事活动的不断发达与繁荣，正是对营利性行为的保障和规制，才有了商法的产生和发展。,2营业性,是指营利行为是连续不断的经营活动，具有连续性。一次性的营利行为，虽然其目的是为了营利，但
4、不是营业，不能称之为商。,注 意,不过，随着社会交易活动的频繁，产生于商活动中的某些行为进入到非商领域，不再具有营利性或营业性，甚至两者均不具有，但在法律上仍然视为商，适用商法，如某些票据行为。,二、商法的概念,商法是调整商事关系的法律规范的总称。商法,形式意义的商法,实质意义的商法,民商分立,民商分立,民商合一,形式意义的商法，是指民商分立的国家所制定的以“商法典”命名的商法，如法国商法典、日本商法典、德国商法典、韩国商法典等；,实质意义的商法，是指一切调整商事关系的法律规范的总和。,中国目前尚不存在形式意义的商法,大多数学者认为中国宜采用民商合一的立法体例，因此以后也不必制定形式意义的商法
5、。实质意义的商法却是大量存在的。不仅民法、经济法和行政法中有大量的调整商事关系的规范，国家还颁布了公司法、票据法、证券法、海商法等单行商法，基本上构成了一个完整的商法体系。,三、商法的特征,（一）营利性 商法的营利性并不是指它是指导人们如何营利的“淘金术”，而是指商法规范的是商事主体的营利行为。,（二）调整对象的特定性,商法调整商主体或商行为。,（三）技术性和易变性,商法以经济效用为主要目的，为维护交易的便捷、公平与安全，其规范具有技术性。主要体现在商行为法部分。如公司法中关于董事和监事的选举、独立董事的人名、公司机关的召集程序及议事规则等。如保险法中关于保险标的、保险费用、保险金额等。,（四
6、）公法性,为了保障私法规定的实现，尤其为了确保交易安全，商法中设定了许多公法性规范，形成了众所周知的商法公法化的趋势。,（五）国际性,商人无国界，哪里有利可图，哪里就有商人的影子。商人活动的这种特性也决定了商法的国际性。中世纪的商人基尔特自治法便是由不分国籍的欧洲商人在交易中形成和发展起来的。,四、商法的基本原则,（一）商主体严格法定原则为了维护商品交易的安全和第三人利益，现代商法大都借助强行性规则，对商事主体资格施加严格控制，从而形成商事主体法定原则。,1、商主体类型法定,是指从事经营活动的商主体的组织形式，由商法明确规定，商主体的创设、变更，只能严格依照法律规定的主体类型和标准进行，禁止任
7、何人创设法定类型之外的非典型或过渡性的商主体。,从现代商法来看，商主体通常分为商事公司、非公司企业和商个人。其中，商事公司又可分为股份有限公司、有限责任公司、无限责任公司、两合公司和股份两合公司。,2、商主体内容法定,涉及商主体要素的财产关系和组织关系，由法律明确规定，当事人不得创设非规范性的财产关系和组织关系。,商主体内容法定达致以下效果,合法存在的商主体在内容上必须符合法律作出的特定要求；对商主体内容的不同法律要求，构成了不同类型的商主体相互之间的根本性差异，形成了不同商主体自身的特点。,3、商主体公示法定,商主体的设立、变更及终止必须按照法定程序予以公示，以便交易相对人及时知晓；未经法定
8、公示者，不得用以对抗善意第三人。商主体公示法定原则是通过商事登记制度实现的。,复 习,商法的特征有哪些？,（二）公平交易原则,商主体应本着公平的观念从事商行为，正当行使权利和履行义务，在商事交易中兼顾他人利益和社会公共利益。商事主体的地位平等 诚实信用,（三）交易简便、迅捷原则,、交易简便强行法规则预先规定若干类型的典型交易方式，使得任何组织或个人，无论何时从事交易，均可以获得同样的法律效果。,合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。,要式和文义的行为方式 如格式条款、票据、提单等,、交
9、易迅捷,、短期时效,商法对商事请求权采用短期时效制度，以督促当事人及时行使权利。,（四）鼓励交易原则,（五）交易明确、安全原则,、公示主义其目的在于增强市场的透明度，减少信息不对称。,、要式主义,有些商事交易在形式上必须严格依照法律的规定，当事人不得随意加以改变。如汇票必须记载下列事项：表明“汇票”的字样；无条件支付的委托；确定的金额；付款人名称；收款人名称；出票日期；出票人签章。汇票上未记载前款规定事项之一的，汇票无效。,、外观主义,交易一旦完成，原则上不允许以内心真意和外在表示不符而撤销交易。民法上注重内心真意，虽有表见代理，但不具有普遍性。商法上这类规定具有普遍性，如不实登记的责任。外观主义在票据法中体现得最为明显。,、严格责任,无过错责任连带责任,无过错责任,在某些商事交易中，商法要求债务人无论是否有过错，均应对债权人负责。如出卖人要对标的物的品质和权利承担全面担保责任，甚至要担保标的物的适销性。,连带责任,公司法规定，股份公司发起人在公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任。,
