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1、第三章宪法的制定,第一节 宪法制定权一、宪法的制定（一）有关宪法制定的理论：宪法制定权理论简称“制宪权”理论，主要阐述制宪权的性质、主体以及与修宪权的关系等问题。理论动机：通过制宪权约束国家权力（包括立法权）。但有两种思考进路：事实论和规范论。,1、理论的提出法国 法国大革命时期的西耶斯（第三等级是什么？）（1）制宪权主体：国民（第三等级），但没必要分别行使，可委托不同于通常立法机关代表的特别代表行使。（2）制宪权无界限：宪法是国民意志的产物，国民意志只服从自然法，本身就是一种“法”；国民代表的意志也是独立的。（3）宪法制定权力与宪法所制定的权力不同。（4）宪法修正权是制宪权的作用（视同）。,
2、2、理论的变迁德国近代宪法时期，德国在法律实证主义的影响下排斥该类理论，将制宪权宪法修正权立法权。代表人物：拉班德、耶利内克施米特的学说（事实论）（1）制宪权是存在的，是一种有能力对政治统一体之体制作出全盘确定（决断）的实力或权威的政治意志；（2）这种权力是一种“原生性权力”，总是处于“自然状态”之中，不受任何规范性的约束；（3）国民和君主都只是这种权力的担当人而已；（4）但修宪权是制宪权所确定的一种权力，具有界限。,3、理论的完善日本明治时期：曾受近代德国影响美浓部达吉认为：立法权是最高国家权力，其中包含了制宪权。此说迄今仍影响着中国 芦部信喜的新说（1）制宪权是一种超实定法秩序的权力，处于
3、政治与法的交叉点，但非绝对无限制的权力，其受制宪权自己主张自己存在的前提“根本规范”的限制。（2）制宪权的主体是国民，发动方式可通过特别的代表（如国民会议）。（3）修宪权是“制度化了的制宪权”，是制宪权的“卫兵”。,（二）宪法制定的历史掠影,1、一个接近“神话”（Shen Hua）的故事在论美国民主中，托克维尔将美国的历史起源和开端追溯到了1620年。这一年，一批避居荷兰的英国清教徒，乘坐“五月花”号木船来到北美，登陆前，他们在船上经过反复讨论，集体（41/102）起草并签订了一份公约。五月花号,“五月花号公约”为了上帝的荣耀，为了增强基督教信仰，为了提高我们国王和国家的荣誉，我们漂洋过海，在
4、弗吉尼亚北部开发第一个殖民地。我们在上帝面前共同立誓签约，自愿结为一个民众自治团体。为了上述目的能得到更好的实施、维护和发展，将来不时依此制定颁布的被认为是对这个殖民地全体人民都最适合、最方便的法律、法规、条令、宪章和公职，我们都保证遵守和服从。所谓“美国精神的基础”,2、人类历史上第一部（立宪意义的）成文宪法的制定,1775年：北美独立战争1777年：独立宣言、邦联条款1783年：独立战争胜利，十三州内部矛盾1787年：在华盛顿的倡议下，于费城召开宪法会议（The Constitutional Convention）宪法会议制宪会议代表后世的“国父们”：共55人，多为种植园主、商人、银行家等
5、，但其中34人是lawyer，8人是各州的judge，另有立宪理论专家1人。如詹姆斯威尔逊，立宪理论专家；富兰克林，代表平均年龄44岁，富兰克林最高龄81岁；汉密尔顿，30出头、律师、会议期间的活跃人物；麦迪逊，36岁，会议的书记员、核心领导人物。,二、制宪权的性质与基本特征,（一）制宪权的性质1、制宪权的性质：原创性 制宪权的原创性是指它是国家权力原始创立的唯一依据。制宪权的原创性具有如下法理意义：其一，制宪权是国家宪法和法律的渊源，制宪权构成了国家宪法和法律的合法性基础；不通过制宪权直接或间接制定的宪法和法律不具有要求人民服从的权威性，人民因此也就获得了否定此类宪法和法律的正当性理由，必要
6、时可以采用适当的手段瓦解这种“宪政秩序”。其二，制宪权可以有多种实现方式，但人民所拥有的制宪权不可剥夺、也不可让渡。因为，制宪权所构成的基本要素是每个公民的基本权利，而这种基本权利与生俱来，不可转让。,2、制宪权的至高性：制宪权的至高性是指它高于一切由制宪权创设的国家权力，任何国家权力或者其他社会组织都必须臣服于制宪权。其一，制宪权不基于任何法律形式而独立存在，其主体属于组成国家的全体人民。因此任何国内法或者国际法对制宪权的规定不仅是多余的，而且也是违背法理的。其二，制宪权的至高性在其逻辑体系中演绎出的结论必然是，宪政之下的政府都应当是有限的政府，即政府的各种权力都是由宪法和法律明确规定的。,
7、3、政治性。制宪权的政治性表现为作为全体人民所拥有的权力是全体人民行使的自治权。其一，政权是制宪权行使的前提条件。其二，制宪权的政治性还表现为在人民内部，一部分人不能凭借制宪权支配另一部分人，并使之臣服。,（二）制宪权的特征,1、正当性2、阶级性和公共性3、统一性4、自律性,三、制宪权的界限,1、受制于宪法的目的2、受法的理念制约3、受自然法制约4、受国际法制约,第二节宪法制定机关,一、制宪机关与宪法起草机关（1）制宪机关是行使制宪权的国家机关；宪法起草机关是具体工作机关，不能独立地行使制宪权。（2）制宪机关一般是常设机关；宪法起草机关是临时性的机关，起草任务结束后便解散。（3）制宪机关有权批
8、准通过宪法；宪法起草机关则并无权批准宪法。（4）制宪机关一般由公民选举产生，具有广泛的民意基础；宪法起草机关则一般通过任命的方式产生，注重来源的广泛性。,二、制宪机关与制宪权主体制宪权主体是指在根本上享有制宪权的人或组织。制宪权主体是制宪权得以运行的首要因素。近代以来，在主权在民思想的指导下，人们一般都认为国民才能享有制宪权。国民作为制宪权主体，表明了制宪权的来源与权力的享有主体。制宪机关是指依据民意行使制宪权，从而具体负责宪法制定的机关。它是制宪权的具体化，它不同于一般的国会和民意机关，可以不受旧宪法的约束，因而具有政治性。,第三节宪法制定程序,一、设立制宪机关；全国人大二、提出宪法草案；主席团、常委会、国务院、中央军委、两高、全国人大各专门委员会、代表团、30名代表联名全国人大（闭会期间为人大常委）三、讨论宪法草案；对国家机关提案，主席团决定交各代表团审议，或交专门委员会审议并提出报告，再由主席团决定是否提交大会表决；对代表团或代表联名提案，由主席团交专门委员会审议，提出是否列入大会议程意见，再决定是否列入大会议程，或直接由主席团决定。四、通过宪法草案；全体代表过半数通过五、公布宪法。,
