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1、股权收购中或者有负债的防范和处理最近一百多年，全球已经掀起了五次大的企业并购浪潮,而我国都未曾经赶上。第五次企业并购浪潮的规模和交易额之大前所未有，仅2000年，全球企业并购金额就创下34600亿美元的历史纪录。投融资领域专家都认为，第六次并购浪潮，将是中国企业大展身手的时候，而这也为律师施展才干提供了巨大的舞台。笔者有幸看准企业并购领域并深入耕耘且成功为多家企业并购提供专业法律效劳，从而积攒了不少理论及实务经历。纵观国内外企业并购纠纷，企业并购过程中最大的风险莫过于股权收购中的或者有负债。因为或者有负债难以发现并难以预防很可能导致收购方目的落空，且背上巨额债务。笔者搜集资料，并结合自己的实务
2、经历，对股权收购中涉及的或者有负债问题进展了总结,望能与诸位读者分享，以期共勉。-、股权收购中或者有负债的界定我国法律并未对并购做出明确的界定律师实务中，企业并购主要采取资产收购、股权收购两种形式。资产收购往往涉及到巨额的交易税费且缺乏以获得目标公司完整的生产能力或者盈利能力，实践中单独发展资产收购的情况并不多见。股权收购过程中的税费相对较低,且可以通过控制目标公司的股权获取或者掌控目标公司完整的生产能力或者盈利能力因此股权收购成为企业并购中的常用手法。但由于股权收购之后目标公司本身没有改变，目标公司应当概括承受以前的全部债权债务，这就导致收购股东面临巨大的或者有负债风险。通俗地说，或者有负债
3、是指在企业经营过程中的一种潜在债务，因企业过去的交易和事项而产生，其最终结果当期难以确定，损失金额不能可靠地计量，无法在资产负债表、利润表等正式财务报表中得到明确反映。或者有负债具有如下特点：1、隐蔽性：该义务发生在是股权收购基准日前且往往只为目标公司公司高级管理人员知悉，无法在会计记录中查阅,难以发现和识别。2、不确定性：该义务是否会发生、何时发生、数额大小都不能提前确定必须依靠未来事项的实现予以证实需要利用已有的证据对或者有负债是否发生作出判断并作出相应处理。3、义务性：或者有负债是企业的现时或者潜在义务，该义务的发生必然导致经济利益从企业流出。4、危害性：由于对外担保、财产抵押、诉讼纠纷
4、等或者有负债往往具备金额大、后果严重等特点.一旦发生会严重影响目标公司的生产经营,给收购股东带来重大经济损失。收购股东成功取得目标公司的股权后，这种潜在债务一旦爆发且数额巨大，目标公司不得不先行承当该等债务，这必然会对目标公司的财务运作产生重大影响。目标公司事后再向原股东追偿很可能遭遇原股东没有偿付能力，而最终遭遇灭顶之灾。二、股权收购中或者有负债纠纷的案例蒂森投资拥有大森IO0%的股权2022年8月15日，奇胜、大地与蒂森投资签订股权转让合同，奇胜、大地以总价8000万元的价格整体受让大森100%的股权,奇胜占80%大地占20%。股权转让合同约定，大森的所有债权、债务已经得到充分全面的披露大
5、森IO0%股权转让后对上述的所有债权债务由大森享有和承当。上述产权交易正常交割完成后，2022年6月15日，里美科技向大森提起产品质量责任诉讼称其2022年5月出售生产的塔吊设备于2022年5月1日发生断裂，造成人身伤害事故、企业停产，要求大森赔偿各项经济损失，法院认定该产品质量不合格，主要原因是塔吊塔架钢材质量不达标所致。法院据此判决大森公司承当赔偿责任。大森已履行了全部赔偿义务,现奇胜、大地提起诉讼,请求蒂森投资赔偿两原告经济损失9000余万元。在法院主持的调解程序下原告最终与被告达成和解协议，被告向原告支付了8000万元经济赔偿金额。在上述案例中，目标企业大森的产品存在严重质量问题且未向
6、收购方发展披露，导致在股权交割后，因产品质量问题引起目标公司巨额债务，使收购方遭受巨大损失，不得不与原股权出让人发展看旷日持久的诉讼。在股权收购实务中，类似该案例的或者有负债纠纷屡见不鲜，但却无法杜绝，终归还是或者有负债的难以发现难以预防所致。三、股权收购中或者有负债的前期审查在股权收购实务中应高度重视前期洽商阶段的财务、法律、商业等审慎性调查以及早发现目标企业中隐含的各种或者有负债风险。因为后续的交易构造设计、相应的风险控制手段、最终的协议签署，都以上述调查结论为依据，并环绕该结论展开。审慎性调查的核心是通过各种渠道获取信息并分析信息，尽最大可能发现目标企业可能存在的或者有债务重点可以从以下
7、几个方面发展审查。(1)注册资金是否到位。收购方在收购之前，首先必须明确目标公司原股东在投资该公司时注册资金已到位。否那末在收购方成为新股东后，在目标公司与第三方的债务纠纷中，收购方将承当注册资金不实的股东责任。具体应审查公司设立时是否验资，验资报告是否真实合法。特殊需注意的是,作为注册资本投入的实物、房屋、土地、专利、商标是否合法验资、是否移交、是否办理产权过户。企业涉及诉讼情况。对目标企业最近五年内已经完结且执行终了的诉讼有关材料、企业现在正在发展的诉讼材料，应该认真审查。尤其对于通过和解协议了解的诉讼，更要加倍关注，务必确定和解协议在内容和程序上均合法、有效的目已得到切实履行完毕。重大合
8、同。对目前正在执行的及最近2年内已执行完毕的合同进展审查包括购销合同、贷款合同、担保合同、租赁合同等。税收、规费。通过财务审计，确定目标企业纳税、避税行为的合法性，确定不存在偷税、漏税，欠缴政府规费情况。劳动法方面审查。对目标企业拖欠职工工资、社保、劳动保护等问题发展调查，并对解决问题所需费用发展预测。环境保护。环境法追究民事责任行为是实行无过错责任原那末政府对企业经营行为的环保硬约束越来越多。收购方必须对目标公司的经营活动是否符合环保要求发展审查，必要时可礼聘专业人员或者政府主管部门发展审查，以确保目标公司在过去及未来一段时间内不存在潜在的环境保护方面的纠纷。产品质量和消费者权益保护。目标公
9、司的产品质量及效劳水平造成的或者有负债较容易被无视。收购方应对目标企业近年的理赔记录消费者投诉记录发展审查，对其将来可能面对的有关产品质量法和消费者权益保护法而产生的诉讼及潜在的伤害赌偿金额发展预测。企业规章制度的合法性及执行情况。公司规章制度中包含大量有关公司业务办理的程序,特殊需留意章程的修订程序、公司股东会、董事会在内容和程序方面的合法合规等。企业运营资质。因各行各业运营资质迥然不同，所以对不同类型的企业审查内容也不一样，如生产性企业，需对企业经营所使用的专利权、商标权的合法性发展审查，而对房地产企业，需对企业经营房地产必须拥有的资质及主要经营工程所需的审批手续等发展审查。(IO)反垄断
10、。如果是跨国并购，那末必须注意目标公司所在国有关反垄断规定，以免因违反相关法律而遭到潜在的诉讼或者使经营行为受到限制。国内并购如果有可能构成垄断也应该及早向有关部门征询意见，做出谨慎决定。Ql)因企业性质不同需关注的其他审查内容。目标企业如为收购上市公司需根据?证券法?等相关法律法规对上市公司经营行为发展法律审查。重点审查上市公司的信息披露的及时性、真实性、准确性。假设目标公司为国有企业要对企业职工安置、补偿作为发展重点审查。四、股权收购中或者有负债风险的控制和防范经过前期审慎性调查，如果发现或者有负债的风险非常严重，已经超过了收购决策允许的底线，应当及早停顿收购进程退出本次交易。如有可能，也
11、可以调整收购方式，改股权收购为资产收购，防止或者有负债风险。如果必须发展股权收购，可以通过合同设计、担保安排、交易调整等方式最大限度地降低或者有负债的风险。具体做法如下:一分层次签订交易合同，降低交易的推进本钱不少时候双方对交易条款的探讨深度不均衡，往往因为某一具体条款的分歧影响了交易的推进，需要推倒重来，甚至造成交易失败。如果双方按照循序渐进的原那末先签订框架协议，对保密事项、谈判进度、支付担保等条件作出根本安排，及早开展披露和调查工作，在此根抵上分层分项磋商交易细节，可以最大限度地降低推进本钱。如果收购双方不具备签订实质性合同的条件可以用备忘录的形式记载历次谈判的工作成果，包括已经达成一致
12、的意见和双方的分歧，便于推动谈判进程；必要时可以声明该等备忘录仅为记录双方的谈判进展对各方没有约束力，减轻双方的顾虑。二通过交易背景和目的条款约定适当的终止退出条件在收购合同中记载交易背景和目的条款，有助于说明双方在本次交易中的共同目标和各自目标，证明各方除了解自己的交易目的外,对对方的交易目的也有所了解。如果收购方需要希翼终止交易可以援引合同法中不能实现合同的目的的规定和收购合同中的目的条款要求解除合同。三在收购合同中约定定金条款和违约金条款增加违约本钱收购合同的定金条款不能超过交易价格的20%，在一方根本违约的情况下另一方可以要求执行定金罚那末。为便于区分履约瑕疵和根本违约有必要在收购合同
13、中对根本违约的情况作出界定。违约金数额应当与违约方给对方造成的损失大致相当如果过分高于实际损失，法院和仲裁机构可以发展调整，普通情况下违约金不宜高于实际损失的130%。实务中证明实际损失普通难度很大有必要保存收购磋商中双方对收购工程预期利润的共同认定，作为核定实际损失的参考。四要求原股东提供第三方的担保防止事后追偿落空如果原股东执行能力缺乏，或者原股东的执行能力不稳定缺乏以使收购股东放心，可以要求原股东提供第三方担保。该担保可以是银行保函，第三方的信用保证最好是连带责任保证，也可以是第三方的财产抵押或者权利质押。如果设定抵押或者质押，应当约定抵押或者质押合同签署后生效，抵押人和质押人有义务及时
14、办理登记手续，逾期视同违约行为。五调整支付进度，尽量分期支付或者延期支付收购股东发现目标公司有未披露的或者有负债,可以在目标公司承当责任的根抵上根据收购合同的约定，要求抵扣未支付的相应交易价款。六调整收购额度，改全部收购为局部收购将全部收购改为局部收购后原股东仍持有目标公司的局部股权，收购股东可以要求原股东以仍持有的目标公司的股权设定质押担保，一旦目标公司遇到或者有负债风险目标公司偿付后可要求原股东通过减少持有股权的方式发展补偿。七调整收购进度，改一次收购为分期收购经过诉讼时效保护期后目标公司的或者有负债风险将根本暴露，收购股东可以按照约定继续再收购剩余股权。八鼓励目标公司的前管理层收购局部股权如果目标公司的前管理层按照市场价格收购局部股权可以减轻前管理层的道德风险。收购股东可以要求目标公司的前管理层持有的股权锁定一定的期间参考诉讼时效期间，并为未披露的或者有负债提供担保。
