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1、第五章 劳动合同法,第一节 劳动合同概述,(二)与民事合同相比,1、从属性合同。按照劳动合同的约定，劳动者在身份上、组织上、经济上从属于用人单位，遵照用人单位的要求，为用人单位劳动，完全纳入用人单位的经济组织和生产结构之内。2、有限自由合同。劳动合同受政府和社会干预，契约自由受限制。3、最大诚信合同。劳动合同关系的建立依赖于合同双方当事人的高度信任。,4、继续性合同，劳动合同所约定的权利和义务，劳动者应当日复一日，周复一周，月复一月，年复一年的履行其提供劳动的义务；用人单位则应与此相伴随地提供条件，即履行其义务。5、不完全合同。劳动合同订立时，无法预测劳动合同履行过程中的不确定因素，约定也无法
2、完全。6、关系性合同。劳动合同主要功能是启动和确立劳动关系，不在于明确双方当事人的权利和义务。,三、劳动合同与相近法律形式比较,1、与劳务合同的区别（1）劳务合同中，劳动提供方与劳务接受方无人格和组织上的从属关系；（2）劳务合同对象是劳务行为物化或非物化的成果；而劳动合同则为劳动者实施约定的劳动行为；（3）劳务合同中，提供劳务方自己承担风险。（4）劳务合同是一般民事合同，如劳动报酬含有商业利润等；而劳动合同中劳动报酬则属于生活消费品的一种分配形式。,2、与民事雇佣合同（1）个人雇佣家庭雇佣关系、钟点工合同、个人雇工合同（2）统一劳动法的争论上海、浙江等地,四、劳动合同法立法与相关法律的关系,1
3、、立法概述（1）建国以前（2）建国以后第一，以行政法规形式出现；第二，1995劳动法中确立劳动合同制度；第三，与劳动法相互补充的劳动规章以及司法解释第四，2008年劳动合同法以及实施条例，不断完善劳动合同管理制度。,五、溯及力,1、实施之日仍存续的劳动合同（1）继续履行第一，劳动关系仍然存续第二，新法相抵触的部分无效。如违约金条款等。（2）固定期限的劳动合同订立次数按新法实施后续订次数计算2、存续但未订立劳动合同按新法实施后进行计算。不免除用人单位的行政责任。,第二节 劳动合同的种类、形式和内容,一、劳动合同的种类1、以合同主体为标准按照劳动者在劳动分工结构中所处地位不同或者劳动所属用工形式不
4、同。按劳动者进行划分，如工人、技术人员等劳动合同；按用人单位划分，如商业、工业等劳动合同,2、以合同期限为标准（1）固定期限劳动合同定期劳动合同，明确规定了合同有效期限并可依法延长期限的劳动合同。（2）无固定期限劳动合同不定期劳动合同，没有明确规定合同的有效期限，劳动关系可以在劳动者的法定劳动年龄范围内和企业的存在期限内持续存在，只有符合法定合约定的情况下，劳动关系才终止。（3）以完成一定工作（工程）为期限劳动合同特殊定期合同，只是期限一般不能延长的劳动合同。,（4）立法中不定期劳动合同优位的表现第一，定期劳动合同予以限制。如临时性、周期性等。继续性工作应该为不定期劳动合同。第二，对期限和续订
5、次数进行限制。如德国，不能超过五年，且只能延期一次。第三，不定期劳动合同，未经劳动者同意，不得改签为定期劳动合同。第四，定期劳动合同自动转为不定期。如比利时。,（5）我国的立法第一，定期劳动合同无期限，可自由签订；第二，定期劳动合同可以续订，但连续两次续订的，劳动者有权是否订立不定期劳动合同；连续工作十年的，劳动者有权订立劳动合同。第三，其它情况下视为订立不定期劳动合同。如超过一年未订立劳动合同的；定期劳动合同期满继续履行合同的等情况。,3、以合同目的为标准（1）录用合同（2）聘用合同（3）借调合同（4）劳动组合合同（5）停薪留职合同（6）公益性岗位过渡性合同（7）培训合同,二、劳动合同的形式
6、,1、种类（1）口头形式，特殊情况下书面形式（2）书面形式，特殊情况下口头形式（3）一律采用书面形式,2、劳动合同应该采用书面形式（1）理由第一，劳动市场信用度低，履行率不高；第二，劳动条件基准不完备，集体合同和劳动合同管理制度不健全,（2）意义第一，证据效力；第二，成立效力；第三，生效效力；第四，对抗第三人效力。（3）我国实践第一，除非全日制用工外，一律采用书面形式订立劳动合同；第二，仍然承认口头劳动合同的效力；第三，未订立书面劳动合同，用人单位承担不利的法律后果。,三、内容,1、法定必备条款（1）用人单位、劳动者基本信息；（2）劳动合同期限（3）工作内容和工作地点（4）工作时间和休息休假（
7、5）劳动报酬（6）社会保险（7）劳动保护、劳动条件和职业危害防护（8）其它应该包含的内容（兜底条款）,2、约定必备条款（1）试用期（2）培训（3）保守商业秘密（4）补充保险和福利待遇等,3、约定不明确的处理（1）协商（2）协商不成，由集体合同的，按集体合同（3）无集体合同，则按近似岗位其它劳动合同，即同工同酬；（4）未约定劳动条件的，按国家有关规定执行。,四、重要合同条款的解析,1、试用期条款（1）定义指包括在劳动合同期限内的，劳动关系还处于非正式状态，用人单位对劳动者是否合格进行考核，劳动者对用人单位是否适合自己要求进行了解的期限。目的是双方防范劳动合同风险的一种形式。,（2）成立要件第一，
8、试用期与劳动合同期限并存；第二，试用期包含于合同期限内，且同时开始；第三，不得超过法定适用范围；第四，不得超过法定的最长期限。,3、适用条件第一，只能约定一次试用期；第二，以完成一定工作任务的劳动合同、不足三个月的定期劳动合同、非全日制用工合同，不得约定试用期。第三，用工单位不得给劳务派遣人员约定试用期。,（4）期限长度不满一年的，不超过一个月；一年到三年的，不超过二个月；三年以上的的，不超过六个月；（5）工资待遇不低于同岗位或合同约定工资80%；不得低于当地最低工资标准。（6）法律责任行政责任；支付超过试用期的赔偿金,2、服务期条款,（1）定义指当事人双方约定，对劳动者有特殊约束力的，劳动者
9、因获得特殊的劳动条件而应当与用人单位持续劳动关系的期限。与劳动合同期限的区别第一，服务期是劳动者因享受用人单位给予的特殊待遇而做出的承诺；劳动合同期限则不以劳动者享受用人大卫的特殊待遇为条件。第二，服务期对劳动者有约束；第三，法律性质上，虽然都是劳动关系的存续期限，但服务期长于劳动期限的，应需延劳动期限至服务期满。,（2）分类第一、出资培训第二，特殊待遇我国：规定了第一种（3）界定第一，培训内容限于专业技术培训；第二，培训费用项目包括有支付凭证培训费用、差旅费及其他直接费用；第三，培训费用来源为用人单位的全部或部分提供的专项培训费用。第四，培训费用必须达到一定的标准。,（4）违约责任第一，约定
10、总额不超过培训费用；第二，不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。,3、保密条款,（1）范围商业秘密和与知识产权相关的保密事项（2）内容第一，保密义务人第二，保密内容、范围第三，保密措施第四，保密待遇第五，违反保密义务的责任：实际损失为限,4、竞业限制条款,约定禁止劳动者参与或者从事与用人单位同业竞争以保守用人单位商业秘密的条款，包括禁止同业竞争的期限、范围和补偿等约定。（1）定义指在解除或终止劳动合同后，负有竞业限制义务的劳动者不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其它用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。,（2）主体限制用人单位的高级管理人
11、员、高级技术人员以及负有保密义务的人员（3）范围、地域的限制（有竞争关系）其他用人单位的限制；产品的限制（4）期限不能超过两年；以劳动合同解除日起算（5）补偿时间上，在劳动合同解除后；支付方式上，按月支付（6）违约责任支付违约金；承担赔偿责任,5、其它条款,（1）第二职业条款未禁止双重劳动关系；取得用人单位的同意，且第二职业不得妨碍第一劳动关系的运行；造成其他用人单位损失的，用人单位承担连带赔偿责任（2）保证金条款禁止约定劳动者交纳保证金,（3）违约金和赔偿金条款限制；原因：第一，劳动合同订立时对履行劳动合同所带来可能的损失无法估计；第二，强资本、弱劳动是我国当前劳动关系的实际情况，规定违约金
12、对劳动者不利；第三，劳动者的赔偿能力有限，只能是合理赔偿，不宜约定赔偿金数额；第四，违约金属于担保的性质，适用财产关系，不宜适用于劳动关系（人身关系）,（4）限制工资权条款克扣工资或者限制劳动者工资的支配自由（5）歧视条款（6）生死条款,第二节 劳动合同的订立,一.订立劳动合同的原则 订立劳动合同的原则，是指导劳动者与用人单位订立劳动合同的根本准则，贯穿于劳动合同订立阶段的全过程。1平等自愿 平等 平等，是指劳动合同双方当事人具有相同的法律地位。在订立劳动合同时，双方当事人是平等主体之间的关系，都有平等的权益，不存在命令与服从的关系。平等原则，赋予双方当事人公平地表述自己意愿的机会，有利于维护
13、双方的合法权益。,2志愿报名应招 凡是符合招工简章要求的劳动者，都可以向用人单位报名，并提交有关证明文件，经审查合格，可以取得参加考核或考试的资格。这是劳动者向用人单位发出了订立劳动合同的意思表示，因而劳动者志愿报名被视为要约行为。3全面考核、择优录用 用人单位在志愿报名者中择优录用。这表示用人单位接受了劳动者订立劳动合同的提议，作出了同意的答复。因而，用人单位的考核、录用被视为承诺行为。4协商签约、鉴证备案 劳动者与用人单位签订劳动合同。之后，向劳动行政部门办理录用手续等。在我国，按照国家规定或当事人要求鉴证的合同，应当将其文本送交合同签订地或合同履行地的合同鉴证机构进行鉴证。凡需要鉴证的劳
14、动合同，经鉴证后方可生效。,第三节 劳动合同的变更、终止和解除,一、劳动合同的变更 1概念 劳动合同的变更是指在劳动合同在尚未履行或尚未履行完毕前，由当事人根据情势的变化，依法对原合同的部分条款进行修改或补充。2劳动合同变更的条件 用人单位转产或另行调整、安排生产任务；劳动合同条款与国家新近颁布的法律、法规相抵触；不可抗力等；劳动者方面因健康等原因不能履行原合同义务的。3劳动合同变更的原则 平等自愿、协商一致；不得违反法律、行政法规的规定等。,第四节 劳动合同的管理和违约责任,一、劳动合同的管理 1概念 广义：指劳动行政部门、用人单位的主管部门、工会组织按照劳动法律、法规和政策的要求，在各自的职责范围内，运用监督、检查、组织、评价、奖惩、鉴证、指导等手段，对劳动合同订立、履行、变更、解除、终止及违约、法律责任承担等一系列活动进行管理。狭义：指劳动行政部门依法对劳动合同的订立、履行、变更、解除、终止以及违约、法律责任的承担等一系列活动进行统一化、专门化的管理。,
