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1、见索即付保函相关法律问题浅探,法务部 毕峰萍,探讨的主要问题,一、见索即付保函的含义、主要开立方式及特点二、见索即付保函在我国的适用三、URGD 458 和 URGD 758的比较,一、见索即付保函的含义、开具方式和特点,（一）含义 根据目前世界范围内广泛使用的见索即付保函统一规则（URDG458和URDG758）,见索即付保函是保证人应被担保人（一般为基础合同关系中的债务人）请求，向受益人（一般为基础合同中的债权人）作出的，表示在受益人向其提出索赔并提示保函规定的相符单据时，无条件的承担付款责任的书面承诺。,（二）主要开立方式,1、被担保人 担保行 受益人2、被担保人 指示行 担保行受益人,
2、（三）特点 独立性,与从属性保函相比，见索即付保函独立于基础合同，主要体现在如下方面：1、基础合同无效；2、基础合同项下的 债权转让；3、基础合同项下的债务转让；4、基础合同的修改；5、抗辩权的行使；6、管辖机构的确立；,1、基础合同无效,见索即付保函：基础合同无效不影响保函的效力；从属性保函：除非保函另有规定，基础合同无效，保函无效。（担保法第5条）,2、基础合同项下的债权转让,见索即付保函：担保人在保函中的责任不受受益人（基础合同中的债权人）转让其在基础合同项下债权的影响。从属性保函：除非在保函中事先规定禁止主债权转让或保函受益人特定，否则，在主债权转让的情况下，保证债权也同时转让给第三人
3、，但担保人的保证范围不变。保函可另作约定。（担保法第22条，担保法解释第28条）,3、基础合同项下的债务转让,见索即付保函：债权人（保函中的受益人）许可基础合同中的债务人转让债务的，担保人在保函中的责任不受影响。从属性保函：保证期间，债权人（保函中的受益人）许可债务人转让债务的，应当取得保证人的书面同意，保证人对未经其同意转让的债务不承担责任。（担保法第23条，担保法解释第29条）,4、基础合同的修改,见索即付保函：基础合同的修改不影响担保人在保函中的责任。从属性保函：除非保函有不同的约定，否则按如下方式处理（担保法解释第30条）：-基础合同中的债权人与债务人就数量、价款、币种、利率等内容作了
4、变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人应该对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人债务的，保证人对加重部分不承担责任；-债权人与债务人对基础合同的履行期限作了变动的，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或法律规定的时间；-债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人应当承担保证责任。,5、抗辩权的行使,见索即付保函：担保人不享有基础合同关系中债务人对债权人（受益人）的抗辩权。从属性的保函：担保人不但享有基础合同关系中债务人对债权人（受益人）的抗辩，而且在债务人放弃抗辩权的情况下，担保人仍享有抗辩权。（担保法第20条）,6、管辖机构的确立,见索即付保函：除
5、保函另有规定外，担保人和受益人之间的纠纷管辖机构为担保人营业地所在国法院。从属性保函（担保法解释第129条）：-主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，根据主合同确定案件管辖；-担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷的，债权人向担保人主张权利的，应当由担保人住所地的法院管辖；-主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，根据主合同确定案件的管辖。,二、见所即付保函在我国的适用,立法层面：在法律既未对其予以明确规定，也未限制其存在。司法层面：见索即付保函的适用即存在国内国际的差别，也存在地方上的差别。,三、URDG 458 和URDG 758,（一）概况（二）具体内容的比较,（一）概况,1、URDG 45
6、8 和URDG 758 均为由国际商会编制和发布的调整见索即付保函的统一规则，URDG 458 于1991年生效，URDG 758于2010年生效。2、相比URDG458，URDG758更加精确、清晰、全面，弥补了许多URDG 458存在的空白和缺陷。,（二）具体内容的比较,1、关于规则的适用2、关于保函的内容3、关于索赔提示的要求4、关于单据性要求5、关于担保人的义务和责任6、关于保函的转让和款项让渡7、关于保函的终止8、关于不可抗力,1、关于规则的适用,URDG 458仅适用明确标明受其调整的见索即付保函；（未明确该规则是否适用反担保保函）URDG758适用明确标明受其调整的见索即付保函和
7、反担保函；若保函仅表明适用URGD,未明确是URDG458或URDG758，则2010年7月1日或之后开出的保函适用URDG758。,2、保函的内容,URDG 458：被担保人、受益人、担保人、基础交易、最高担保金额、支付货币、到期日或到期事由、付款条件、减少担保金额的规定；URDG 758：除URDG458规定的内容外，还新增：保函编号、单据形式（纸质版或电子版）、单据的语言、费用承担方。,3、关于索赔提示的要求,URDG 458（1）文件要求：提交索赔函和保函要求的文件；除非另有规定，索赔函应明确表明被担保人违反了基础合同的规定或招标要求，以及被担保人在哪方面存在违约；（2）提示地点：保函
8、出具地点；URDG 758补充了如下内容：（1）文件要求：明确据以索赔的保函的编号或名称。（如未明确，担保人审单的时间应从明确保函之日开始起算）（2）提示地点：保函出具地或保函规定的其他地点；,（3）单据形式及提交方式-如果保函明确要求提交电子文件，但未明确电子文件的格式、数据交付系统及提示的电子地址，应提交纸质版文件或能辨明真伪的电子版文件；-若提交的电子文件不能辨明真伪，则视为该文件未提示；-保函未明确规定提示单据的形式，应提交纸质文件；-若保函明确规定提示文件为纸质文件，即使明确了特定的提交方式，只要未明确排除其他方式，以其他方式提交也是有效的。（4）语言：除非保函另有约定，由申请人或受
9、益人出具文件的语言应和保函同，其他人出具的文件可以是任何语言；（5）索赔次数-没有特别规定的情况下，多次索赔是允许的；-在保函明确禁止多次索赔或仅允许一次索赔的情况下，索赔被拒后，受益人仍有权提出索赔。,4、关于保函的单据性要求,URDG 458：未明确规定；URDG 758：-担保人仅处理单据，并不处理与保函有关的货物、服务或基础合同的履行；-非单据性条件不认可。保函若规定日期或期间之外的条件，应在保函中标明什么单据的提交证明符合该条件；若未标明这样的单据或担保人不能从自己的记录或保函的其他索引中判断该条件是否成就，该条件将视为未规定或担保人将不予考虑。-判定保函终止事件或保函金额增减事件出
10、现的情况：保函规定的表明该事件出现的文件提示给担保人，或如保函未规定前述文件，担保人能从自己的记录中判断该事件出现。,5、担保人的义务和责任,URDG 458（1）审单的义务：担保人应在合理时间内审查单据表面是否符合保函的要求；（2）通知义务：-不能开出保函的情况下及时通知被担保人和指示方；-将索赔情况、索赔文件及时通知被担保人；（3）免责情形-对信息文件传递中的错误及迟延产生的后果不承担责任；-对翻译错误及技术条款的错误解释不承担责任；-对单据的形式、充足性、准确性、真实性及法律效力、相关人员的行为不承担审核或调查义务；-因不可抗力中断营业造成的后果不承担责任；,URDG 758,（1）审单
11、时间及相关责任：明确为单据提交后5天。如在该5天内未将单据中的不符点通知受益人，之后不得再以索赔单据不符合保函规定而拒绝付款；（2）免责情形：URDG 458中的前三种免责情形仍适用；,6、关于保函的转让和款项让渡,URDG 458（1）除非保函表明可转让，否则保函不得转让；（2）受益人有权将其在保函项下的款项让渡给第三人；URDG 758（对保函转让作了进一步限制）(1)转让条件：-保函标明可转让；-截止转让日，担保人和转让人就修改达成一致意见；-受让人获得了转让人在基础合同中的权利和义务；,7、关于保函的终止,URDG 458（1）支付了保函 项下的最大金额；（2）有效期届满；（3）将保函
12、退还给担保人；（4）受益人表示放弃保函所有权利的声明；URDG 758 除上述几项外，增加了如下规定：如果保函或反担保函中未明确终止日期或终止事件，则保函自出具之日起3年届满之日失效，反担保函自保函失效后30日届满之日失效。,8、关于不可抗力,URDG 458(1)范围：自然灾害、暴乱、骚乱、叛乱、战争或担保人和指示方不可控制的任何其他原因、罢工、停工或任何性质的行业行为；(2)担保人或指示方对不可抗力产生的后果不承担责任。URDG 758(1)范围：未将罢工、停工或任何性质的行业行为列入该范围；(2)补救措施：（1）保函失效后展期30天；（2）已交单但未审核的审核工作中止；（3）已交单但未付款的应予以付款；,
