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1、第十一讲 法的适用,一、法的适用,法的适用是指国家司法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。在两种情况下，需要法的适用：（1）当公民、社会组织和其他国家机关在相互关系中发生了自己无法解决的争议、致使法律规定的权利义务无法实现时，需要司法机关运用法律裁决纠纷、解决争端；（2）当公民、社会组织和其他国家机关在其活动中遇到违法、违约或侵权行为时，需要司法机关适用法律制裁违法、犯罪、恢复权利。,二、法的适用的特点,（1）具有国家权威性。（2）具有国家强制性。（3）具有严格的程序性及合法性。（4）法的适用必须有表明法的适用结果的法律文书，如判决书、裁定书和决定书。,三、当代中国法的
2、适用的原则,（一）司法公正（二）公民在法律面前一律平等（三）以事实为依据，以法律为准绳(四)司法机关依法独立行使职权,（一）司法公正,司法公正是社会正义的一个重要组成部分，它既包括实质公正，也包括形式公正（作为制度的公正），其中尤以程序公正为重点。,通过司法实现社会正义，司法是实现社会正义的最后一道防线。如果说一次不公正的判决是污染了水源的化，那么，多次不公正的司法将污染了水流。以培根为例所引发的问题（他是一个充满智慧但却腐败的法官），一个腐败的法官可不可能是一个公正的法官？一个清廉的法官便可以推定为一个公正的法官吗？司法制度为什么可以容忍一个清廉但才智平平的法官，而不能容忍一个腐败但才智超人
3、的法官？培根的失败，表现了英国为代表的西方法制对形式公正的坚持。,西方人将形式公正确定为司法公正的核心内涵。他们不相信会有不出自形式公正下的公正裁判，他们认为不建立在形式公正上的判决，绝对是不可信的，因为，司法本身是个事实证明和法律选择适用的过程，因此，程序主持人（司法官）严守程序和保持公正立场是保证这一过程获得充分审究和剔除偏见的基本前提。换言之，只有过程公正，才能通往结论公正，评价判决是否合理，不能从判决本身自证，而应从过程推断。,中国古代社会是一个极度忽视形式公正的社会，司法公正是以实质内涵为归结的，徒具形式公正不能被视为司法公正，裁判结果的公正才是真正的公正。这种观点也应当转变。西方人
4、普遍信奉亚里斯多德的名言“理想的法官是公正的化身”，非常重视法官的素质保障，建立了严格的法官选拔和任免制度，以确保法官是在才智上超群、在品格上高尚的人。,带假发的法官、穿法袍（丝袍）、击法棰，在我们看来，确实颇有神的意味。一个有污点的人没有资格担任法官，有了污点的人当然也要失去法官的资格。为了保证司法公正，这个形式上的要求还推及到法官以外的司法参与人。,例如，一个陪审员在被甄选之前，甚至也要经受细小到种族、性别、年龄、婚姻态度、酗酒这样的问题的检验。在今天，这种检验原则已经逐渐扩展适用于检察官、警察、鉴定人甚至证人。,在今天的美国社会，我们常看到一个白人警官或检察官在法庭上会被律师盘问得大汗淋
5、漓，一个有“撒谎”历史的证人的证言被认定不可靠，一次违反程序的取证可以导致相关证据统统无效。这就是为什么辛普森在美国法庭被无罪释放，而在我们看来却不可思议。,程序正义并不是仅仅是指程序本身的完善与否，而主要是指一种观念或价值取向。它要求我们改变传统的诉讼观念，树立一种全新的认识。以往人们通过打官司所追求的实际上是一种客观真实和结果的公正，达不到这个目标，诉讼过程就可能无休无止，判决也可能被视为错误。,程序正义最重要的一个观念是既判力观念：只要没有法律适用和程序上的错误，双方当事人都得到了公平的诉讼机会，其诉讼权利得到了实现，就没有理由发动再审、也没有理由追究法官的错判责任。,以事实为根据的“事
6、实”，是指当事人在法庭上所证明的法律事实，而不是那些唯一的客观真实。简单地说，“程序正义”告诉我们一个准确无误的事实：法院的诉讼程序是一个对当事人双方形式上完全平等的过程或手续，它能够最终权威地解决纠纷，但未必能使每一个当事人和社会成员得到他们心目中的正义和合情合理的解决。,我国目前进行的司法改革为实现司法公正提供了很多制度上的保障。庭审制度的改革、审判委员会的存废、公开合议庭不同意见、对法官选拔制度上的改革、法官的服饰、法官的素质要求、以及增强判决书说理性的要求。,程序正义观念促使我们的执法活动开始重视程序的意义，以往许多被忽视的程序原则和制度，如公开审判、审判人员的回避等，得到了落实；掩盖
7、在被忽视的程序下的不公正因素，例如暗箱操作、先判后审等，开始得到了纠正；程序上的错误或瑕疵已经成为判断审判本身的标准，使因程序问题影响审判公正的漏洞受到控制。,（二）公民在法律面前一律平等,（一）公民在法律面前一律平等的含义1、在我国，法律对于全体公民，不分民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、财产状况等，都是统一适用的，所有公民依法享有同等的权利并承担同等的义务。2、任何权利受到侵犯的公民一律平等的受到法律的保护，不能歧视任何公民。,3、在民事诉讼和行政诉讼中，要保证诉讼当事人享有平等的诉讼权利，不能偏袒任何一方当事人；在刑事诉讼中，要切实保障诉讼参与人依法享有诉讼权利。4、对任何公民
8、的违法犯罪行为，都必须同样的追究法律责任，依法给予相应的法律制裁，不允许有不受法律约束或凌驾于法律之上的特殊公民，任何超出法律之外的特殊待遇都是违法的。,（三）以事实为依据，以法律为准绳,1、以事实为根据，就是指司法机关审理一切案件，都只能以与案件有关的客观事实作为依据而不能以主观臆断作依据。适用法律，就是运用法律对已发生的事情作出判断、处理。任何一个案件，都是一种客观存在，由特定的、已经发生的事实所构成。,但是在法理上为大家所公认的准则发生了彻底的转变，即现在，人们普遍认为：以事实为根据的“事实”，是指当事人在法庭上所证明的法律事实，而不是那些唯一的客观真实。,2、以法律为准绳，要严格依照法
9、律的规定办事，切实做到有法必依、执法必严、违法必究。,如何才能做到,1、重证据，重调查研究，不轻信口供。2、在司法工作中，坚持维护社会主义法律的权威和尊严。3、正确处理依法办事与坚持党的政策的指导作用的关系。,（四）司法机关依法独立行使职权,基本含义（审判权独立和检察权独立）（1）司法权的专属性，即国家的司法权只能由国家各级审判机关和检察机关统一行使，其他任何机关都无权行使此项权利。（2）行使职权的独立性，即人民法院、人民检察院依照法律独立行使自己的职权，不受行政机关、社会团体和个人的非法干涉。3）行使职权的合法性，即司法机关审理案件必须严格依照法律规定，正确适用法律，不得滥用职权，枉法裁判。
10、,西方司法独立原则,（1）司法权独立，即三权相互分割，彼此制衡，司法机关有其独立的组织系统，与其他组织系统相分离；（2）审判独立，即法官独立审判案件，不受任何干涉；（3）司法人员独立，法律对法官地位，特设保障条款；例如法官高薪养廉制，法官终身任职制。其核心是审判独立。,德国学者总结了八个方面即（1）对立于国家和社会各势力；（2）独立于上级官署；（3）对立于政府；（4）对立于议会；（5）对立于政党；（6）对立于新闻舆论；（7）对立于国民时尚和时好；（8）对立于自我偏好、偏见与激情。（三）如何贯彻,（1）要正确处理司法机关与党组织的关系,1、司法机关受地方行政机关领导，受人大及其常委会的领导，对它
11、负责，受它监督。在现在的中国，法院院长由人大选举，副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员由院长提请本级人大常委会任免。除由人大选举产生外，法院同时也必须向人大负责并报告工作，人大有权对法院工作提出批评和质问。但是，人大不能干涉具体案件的审判。,宪法一方面说司法独立审判，同时又规定了司法向人大负责、受检察院的法律监督。实际上，法院在人财物诸方面都没有自主权。这种制度设计是否自相矛盾?正统的学说认为这是协调的，因为中国把司法独立看成资产阶级的黑货，中国宪法只提倡“独立行使审判权”，而没有出现“司法独立”的字眼。这里，我们犯了一个极为明显的哲学错误，把主体与主体行为割裂开来，天真地认为在法院、
12、更不用提法官不独立的前提下能尝到“审判独立”的果子。,法院院长由人大选举，院长任期与本级人大每届任期相同。背后的观念是，院长的政治属性同于政务员。对于普通法官，尽管法官法设定了一些保障措施，但远谈不上终身安全。,这种司法民主观容易导致两个弊端。一是，司法缺乏稳定性，实践中，每次换一个院长，甚至每开一届人大，必然换一帮人马，加之，每届任期只有五年，结果，法院人事变动频繁。二是，突出院长在法官群体中的地位，强调院长的政治属性，容易忽视对院长的专业要求，事实上，院长出自法官之外，好象已成了不成文的惯例。难怪人们说，十个院长，九个法盲.,推进司法改革,（2）从制度上保证司法机关依法独立行使审判权和检察
13、权 1、合议庭1983年、1986年先后修订的法院组织法第十条关于合议庭的规定变化之处仅在于陪审制的灵活性。一审合议庭可以由审判员组成也可以由审判员与陪审员组成。实际上，现在陪审员较少使用，倒是在人手不够时有书记员参加合议庭的。,审判委员会负责讨论大案、要案，总结审判经验。审判委员会委员由院长提请本级人大常委会任免。值得注意的是，在组织结构上，法院审判人员有严格的等级。根据1995年通过的法官法，法官分为12级别。具体的职务等级可以按照行政机关公务员的职务级别去套，比如处级审判员、科级审判员。,整个法院可以说是官僚化的。我说的官僚化不含贬义。另外，在实际运作中，主管庭长、副庭长，院长、副院长还
14、得对案件把关。审判委员会成员资格有时也作为一种地位与荣誉给予那些有资历但是没有正式的行政职务的法官。,五、司法的基本要求,正确。正确首先是指各级司法机关适用法律时，对案件确认的事实要准确，即对确认的案件事实要清楚，案件证据要确凿可靠。这是正确司法的前提和基础。其次，对案件适用法律要正确，即在确认事实的基础上，根据国家法律规定，区别刑事、民事、经济、行政案件，分清合法与违法，此案与彼案，罪与非罪，此罪与彼罪的界限，实事求是的加以认定。再次，对案件的处理要正确，审理案件要严格执行法律规定，宽严轻重适度，做到罪刑相当，违法行为和处罚结果相当。,合法。合法是指各级国家司法机关审理案件要合乎法律规定，依法司法。及时。及时就是指国家司法机关审理案件时，要提高工作效率，保证办案质量，及时办案，及时结案。正确、合法、及时是司法的基本要求，是不可分割的统一整体，不可偏废，缺一不可。,
