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1、医患纠纷案件实务,游 友 安联系电话湖北今天律师事务所合伙人、副主任医师湖北省律师协会医疗交通专业委员会副主任中国国民党革命委员会党员个人网站：Http/:,一,医患纠纷的分类,非医疗纠纷：与医疗行为无关的人身、财产损害，患者自杀，新生儿被盗，患者被杀、被盗、被抢等。医疗纠纷：1，医疗事故损害赔偿纠纷：医疗事故的概念：医疗机构及其医务人员在医疗活动中违反卫生管理法律、行政法规、部门规章和治疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。,2，非医疗事故损害赔偿纠纷：A，医学会鉴定不构成医疗事故但法医学鉴定有医疗过失并造成后果。B，不明显损害后果 C，故意 D，非法行医,1）未取得医疗机构执业许可
2、证2）未取得医师执业证书3）超越执业地点，擅自外出会诊 法律依据：医师外出会诊管理暂行规定4）超越执业范围、超出登记的诊疗科目,法律依据：医疗机构管理条例实施细则第80条：除急诊和急救外，医疗机构诊疗活动超出登记的诊疗科目范围，情节轻微的，处以警告；有下列情形之一的，责令其限期改正，并可处以三千元以下罚款：（一）超出登记的诊疗科目范围的诊疗活动累计收入在三千元以下；（二）给患者造成伤害。,有下列情形之一的，处以三千元罚款，并吊销医疗机构执业许可证：（一）超出登记的诊疗科目范围的诊疗活动累计收入在三千元以上；（二）给患者造成伤害；（三）省、自治区、直辖市卫生行政部门规定的其他情形。,第81条：任
3、用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的，责令其立即改正，并可处以三千元以下的罚款；有下列情形之一的，处以三千元以上五千元以下罚款，并可以吊销其医疗机构执业许可证：,(一)任用两名以上非技术卫生人员从事诊疗活动；(二)任用的非卫生技术人员给患者造成伤害。医疗机构使用卫生技术人员从事本专业以外的诊疗活动的，按使用非卫生技术人员处理。,5）在未取得医疗机构执业许可证的药品经营机构开展诊疗活动的。6）医疗机构未经批准在登记的执业地点以外开展诊疗活动的。7）非本医疗机构人员或者其他机构承包、承租医疗机构科室或房屋并以该医疗机构名义开展诊疗活动的。,8）未取得母婴保健技术许可，擅自从事婚前医学检查、遗传病
4、诊断、产前诊断、终止妊娠手术和新生儿疾病筛查。9）未经许可擅自从事性病诊疗活动、医学美容、人工授精。护士必要的紧急救护是否超越执业范围?,最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2008年4月28日最高人民法院审判委员会第1446次会议通过，法释20085号）中华人民共和国最高人民法院公告最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释已于2008年4月28日由最高人民法院审判委员会第1446次会议通过。现予公布，自2008年5月9日起施行。二八年四月二十九日,为保障公民身体健康和生命安全，依法惩处非法行医犯罪，根据刑法的有关规定，现对审理非法行医刑事案件
5、具体应用法律的若干问题解释如下：第一条具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”：（一）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；,（二）个人未取得医疗机构执业许可证开办医疗机构的；（三）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；（四）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；（五）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。,第二条具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”：（一）造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；（二）造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；,（三）使用假药、劣药或不
6、符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；（四）非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；（五）其他情节严重的情形。,第三条具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“严重损害就诊人身体健康”：（一）造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；（二）造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。,第四条实施非法行医犯罪，同时构成生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪，诈骗罪等其他犯罪的，依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。第五条本解释所称“轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍”、“中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍”
7、，参照卫生部医疗事故分级标准（试行）认定。,区别合法行医与非法行医的法律价值:刑事责任：刑法第335条：（医疗事故罪）医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的处三年以下有期徒刑或者拘役。,第336条：（非法行医罪）未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。,民事责任：合法行医因医疗意外、难以避免的并发症而免责，适用医疗事故处理条例，而非法行医不得以医疗意外、难以避免的并发症免责，适用民法通则，人身损害赔偿
8、司法解释,3、医疗纠纷案件鉴定二元化。A,医疗事故技术鉴定与司法鉴定的区别及效力B,医疗事故技术鉴定属于行政裁决范畴的理由 C,医疗纠纷应当做法医学鉴定（上述内容百度点击“游友安”）,二、医疗纠纷案由的选择,1、医疗服务合同纠纷医疗违约：判例最高人民法院公报2004年第8期，医患双方原本约定“单精子卵腔内注射”技术（以下简称ICSI技术）实施人工辅助生育，但是某医院擅自改变技术方案，实际采取了“体外受精和胚胎移植”技术（以下简称IVF技术）并导致治疗失败。故请求按照中华人民共和国合同法、中华人民共和国消费者权益保护法及中华人民共和国民法通则的规定，判令某医院双倍赔偿医药费2.5万元、误工费13
9、92.50元、精神损害抚慰金1万元并公开赔礼道歉。,2、医疗损害赔偿纠纷3、医疗违约之诉与医疗侵权之诉的区别：归责原则，举证原则，赔偿范围，诉讼时效,三,医疗侵权诉讼举证责任分配,1，证据规定第四条第二款第八项：医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及无医疗过错承担举证责任。例：输血感染丙肝、艾滋病的举证：一定情况下举证责任之所在，即败诉风险之所在（卫生部1993年7月1号要求对献血员进行艾滋病、丙肝的检测；湖北省卫生厅则是1992年7月22号）,2，为什么实行举证责任倒置?3，举证责任倒置的误区：损害后果的原因说不清，道不明，医方是否承担责任？是否存在医疗行
10、为及损害后果由谁举证？4，病历与举证：献血资料、门诊病历、住院病历的保管期限分别为10年、15年、30年。篡改、遗失、抢夺病历之法律后果，以案例说明：肝脏移植，硬膜下血肿致植物人，输血感染艾滋病。,5，证明标准：A,医疗纠纷刑事案件：证据确实充分，疑罪从无，无罪推定 B,医疗民事案件：高度盖然性，疑错从有，过错推定 C,难以排除，难以认定等模糊鉴定结论的法律分析 案例分析：医院用错药，孕妇生下畸形儿。鉴定结论认为：不能排除患儿的畸形与医方的错误用药存在因果关系。法院据此判赔96万民事案件证明标准。,一）：案情概要：患儿，男，2005年7月6日在某医院妇产科出生。其母在孕育患儿两月余到被告处作孕
11、期检查，发现尿酮体阳（+），给予抗炎纠酸处理。在输液时护士错将甲硝唑当成碳酸氢钠使用，该院为此承诺：若发生与打甲硝唑有关疾病所有费用本院全部承担。,2005年7月6日患儿出生，经多家医院诊断证实患先天性心脏病、先天性胆道闭锁、肝硬化晚期，需进行先心病手术，费用5万元；需进行肝移植手术，费用25万元，且需长期用免疫抑制剂费用2万元/年。患儿父母争相割肝救子，父亲配型成功，将肝脏的1/3移植给了患儿，创造了我国活体供肝移植的奇迹！,争议焦点：院方认为患儿先天性畸形系其母孕早期（3个月内）感染巨细胞病毒经胎盘传播引起，患方则认为是医方错误使用甲硝唑引起先天性畸形。本案未做医疗事故技术鉴定，直接做法医
12、学鉴定，鉴定结论认为：不能排除患儿先天性畸形与其母亲孕早期误输甲硝唑有关。,二），本案的证明标准应当是高度盖然性。刑事案件的证明标准是事实清楚，证据确实、充分，排除一切合理怀疑，疑罪从无，无罪推定，以事实为依据，追求客观真实。指导民事诉讼的证据规则第63条规定：人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出判决。该规定第一次明确了民事诉讼中“法律真实”的证明要求。,就本案而言，患儿先天性畸形到底是先天性感染TORCH病原体所致还是孕早期使用甲硝唑引起，从医学科学角度而言，都有可能，但时过境迁，没有哪一家鉴定机构能将事实还原，也没有哪一家鉴定机构可以将人体作为试验得出唯一的百分之百的确认。而
13、人民法院又不能拒绝裁判，证据规则第73条确立民事案件证明标准：高度盖然性。,所谓盖然性，是指一种可能而非必然的性质。高度盖然性，即根据事物的高度概率进行判断的一种认识方式，是人们在对事物的认识达不到逻辑必然性条件时不得不采用的一种认识手段。所谓高度盖然性证明标准，是将盖然性占优势的认识手段运用于司法领域的民事审判中，在证据对待证事实的证明无法达到确实充分的情况下，如果一方当事人提出的证据已经证明该事实发生具有高度的盖然性，人民法院即可以对该事实予以确认。之所以作出这样的规定，是因为在待证事实真伪不明而又缺少进一步的证据的情况下，认定盖然性高的事实发生，较认定盖然性低的事实发生更接近于真实公正。
14、,综合本案的案情，虽然认定患儿先天性畸形乃其母孕早期使用甲硝唑所致，不能达到1+1=2那样确凿，但其可能性远远大于先天性感染，并且，根据TORCH病原体检测结果，完全可以排除患儿先天性畸形系先天性感染所致。,三），根据最佳证据规则，应当采信法医学司法鉴定结论。证据规则第71条规定：人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力；第77条第2项规定：物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料、证人证言。医方提交的健康报上非专业人士的科普性文章及其他书证，其证明力远远小于鉴定结论。四），根据医疗行为的举证责任
15、分配规则及归责原则，医方应当承担不利的法律后果。,证据规则第4条第1款第8项规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就其医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，即医疗纠纷案件实行举证责任倒置和过错推定原则。就本案而言，医方对其存在的医疗过错，即误输甲硝唑不持异议，根据举证规则，被告应当在人民法院规定的举证期内，提交证据证明以下事实：,（1）患儿的先天性畸形与误输甲硝唑无因果关系，此种否定必须达到百分之百的确定，而不是可能不存在因果关系，而根据现有的鉴定结论，仅是不能排除，即存在可能。（2）患儿的先天性畸形与TORCH病原体感染存在因果关系。此种肯定必须达到逻辑必然性
16、，而不是推理偶然性。本案的真相是孕妇孕早期根本就没有感染TORCH病原体，当然就不可能通过胎盘感染胎儿，更不可能导致畸形。,医疗纠纷实行举证责任倒置的意义在于：患方仅就是否发生了医疗行为及是否存在损害后果进行举证；而医方要就其无医疗过错及无因果关系举证，这种“无”的证明标准必须达到逻辑必然性，并且是其法定义务；而患方就医方有过错及有因果关系本无举证义务，但仍然有权行使，这种“有”的证明标准只须达到高度盖然性即可。,本案为何无须做医疗事故技术鉴定？医疗事故技术鉴定与法医学鉴定的区别：1,启动的程序不同。,鉴定是一种被动行为，是鉴定组织应纠纷处理机构的要求，对纠纷中的一些专门性问题进行分析、判断、
17、最后得出结论性意见的行为。因此，任何鉴定都存在鉴定启动的问题，即谁有权委托鉴定组织进行鉴定。根据医疗事故处理条例第20条的规定，医学鉴定有卫生行政部门委托和双方当事人共同委托两种方式启动鉴定程序。前者属于行政鉴定，解决的是行政处理医疗纠纷中的专门性问题，即是否属于医疗事故的问题和赔偿调解问题；而双方当事人共同委托的鉴定则属于自行鉴定，主要是给双方当事人一个“说法”。,司法鉴定是独立于自行鉴定和行政鉴定之外的一种鉴定。目前根据我国法律和相关司法解释的规定，司法鉴定的启动一般是应双方当事人的申请而由法官启动。在没有双方当事人申请的情况下，法官对案件中的专门性问题认为需要鉴定的，也可以直接委托鉴定。
18、,2，鉴定人员的组成不同。根据医疗事故处理条例第21条、第23条的规定，省、地市两级医学会分别组建辖区内的医学专家库，由双方当事人从专家库中遴选医学专家参加医学鉴定，鉴定人员是医学专家。而司法鉴定一般是由司法鉴定机构的鉴定人员（一般是法医）主持鉴定，同时特邀或者聘请临床医学专家参加鉴定。或者由鉴定机构的鉴定人员直接进行鉴定，遇到疑难、专业问题后再向临床医学专家咨询。,3,鉴定的组织者不同 根据医疗事故处理条例和医疗事故技术鉴定暂定办法的规定，医学鉴定由医学会负责组织。一方面医学会组建本辖区的专家库；另一方面，由医学会设立医学鉴定办公室承担鉴定事务。医学会在整个医学鉴定过程中扮演了组织者的角色。
19、,司法鉴定的组织者是司法鉴定机构，其在鉴定中的功能与作用与医学会相比并没有明显的差别。但是司法鉴定机构与医学会二者在与医疗机构的关系上却有明显的不同。医学会虽然是一个独立的社会团体，但其挂靠的仍然是卫生行政机关，并且与卫生行政机关和医疗机构有着千丝万缕的联系，一些医疗机构及医务人员就是医学会的会员（单位）。而司法鉴定机构可能隶属于不同的司法机关，甚至是在司法行政机关注册的社会中介组织，其与医疗机构的关系相对较远。,4，鉴定的内容和鉴定所要解决的问题不同 在涉及民事赔偿的医疗纠纷诉讼案件中，如果当事人没有特别强调违约问题，目前一般是将医疗损害事件当侵权纠纷来处理。因此，法官需要解决的问题是医疗损
20、害事件是否符合侵权责任构成的4个要件，即损害行为、损害后果、损害行为与损害后果之间具有因果关系以及医疗行为本身是否具有过错。,而其中后两个要件由于医疗行为的特殊性和专业性，法官难以判断真伪，即使医疗机构对这两个问题进行举证，法官也难以从医疗机构提供的证据中作出正确的判断。因此，法官更多地需要专业鉴定机构来解决这些问题。司法鉴定正是满足了法官的这一要求，在鉴定中着重解决医疗行为是否具有过错，过错的医疗行为与损害后果之间是否具有因果关系。,但是医疗鉴定却难以解决这些问题。虽然根据医疗事故处理条例第31条和医疗事故技术鉴定暂行办法第35条，医学会专家组作出的鉴定应当包含上述特定内容。但是，由于传统思
21、维和卫生行政处理的特定要求的原因，目前医学会作出的鉴定结论仍然只注重是否属于医疗事故，这就使得医疗鉴定不能满足司法审判的需要，导致法官不得不启动新的司法鉴定。,医疗事故技术鉴定并非人民法院必须采信的民事证据，不构成医疗事故仅不承担医疗事故的法律责任，并不意味着不承担民事责任。医疗行为符合民事责任构成要件的，应当承担民事责任。医疗事故技术鉴定是卫生行政部门追究医院和医务人员行政责任的依据，应属于行政裁决范畴，其鉴定结论不符合我国民事诉讼法所规定的鉴定结论。人民法院应首选司法鉴定结论。理由如下：,1）、医疗事故技术鉴定结论不具有我国民事诉讼法所规定的鉴定结论应有的非法律评价性。我国的民事诉讼法规定
22、，鉴定结论是指人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法医鉴定部门；没有法医鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。这里的专门性问题，是指专门的科学或技术问题，是不涉及法律评价问题的，鉴定结论具有非法律评价性。,而医疗事故处理条例规定的医疗事故技术鉴定是“应依照医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”进行；“医疗事故技术鉴定书应当包括医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”。显然，医疗事故技术鉴定结论中包含了鉴定专家对法律问题的评价，这与民事诉讼法中的鉴定结论的非法律评价性是不相符的。,2）、医疗事故技术鉴定结论的形式也与民事诉讼法的规
23、定不相符合。按照民事诉讼法的规定，鉴定部门和鉴定人应当提出书面结论，在鉴定书上签名或盖章。而医疗事故技术鉴定结论只需加盖“医学会的印章”。,3）、医疗事故技术鉴定书不具有鉴定结论具有的可替代性。我国民事诉讼法规定，鉴定结论具有可替代性，即鉴定结论是司法机关为解决案件中的专门性问题，指派或聘请鉴定人通过鉴定作出的书面结论。其“指派或聘请”的表述，表明司法机关可以作出选择。而医疗事故技术鉴定必须由规定的医学会进行，其确定惟一的特点与民事诉讼法的规定不符。,4）、医疗事故技术鉴定结论尚不接受法庭质证。我国法律规定，未经质证的证据不能被采信。鉴定结论是民事诉讼法规定的证据之一，在其被采信前，应当经过法
24、庭质证，必要时鉴定人应当出庭质证。但医疗事故技术鉴定书上并无鉴定人署名，更无鉴定专家出庭质证，这一点明显与民事诉讼法的要求不符。加上医疗事故技术鉴定是以专家鉴定组成员过半数通过而形成，这种合议制得出的结论，与证据学关于鉴定的基本原则有出入。,5），医疗事故技术鉴定结论属于行政裁决的范畴。细究医疗事故技术鉴定结论的属性，它应属于行政裁决书的范畴，是一种行政裁决的具体行政行为。行政裁决是由行政机关或法律法规授权的组织，依法对当事人之间发生的、与行政管理活动密切相关的、与合同无关的民事纠纷进行审查并作出裁决的行政行为。,医疗事故技术鉴定属于行政裁决范畴的理由：一是条例“为了正确处理医疗事故，保护患者
25、和医疗机构及其医务人员的合法权益，维护医疗秩序，保障医疗安全，促进医学科学的发展”而制定的。二是医疗事故技术鉴定的组织权是条例授权于医学会的。三是医疗事故技术鉴定程序以当事人的申请开始。四是医疗事故技术鉴定结论，对医疗机构及医务人员是否承担行政责任或刑事责任具有重要的法律效力。这些都表明，医疗事故技术鉴定与行政处理医疗事故以及卫生行政管理活动密切相关。,6）、诉讼中进行法庭质证时，司法机关应首选司法鉴定的结论，因为其完全符合我国民事诉讼法的要求。由于医疗事故技术鉴定结论体现行政裁决的特点，如果患方仅就医疗纠纷民事赔偿提出诉讼，司法机关应遵循司法与行政相互独立、相互制约的原则，应当委托司法鉴定机
26、构进行司法鉴定，而不应启动医疗事故技术鉴定。,四、医疗侵权的归责原则及侵权责任的构成要件,医疗侵权的归责原则及医疗侵权责任的构成要件,五、医疗机构的抗辩事由,1,紧急避险2,医疗意外3,难以避免的并发症，甲亢、甲减4,无过错输血5,患方原因,六，误诊误治及漏诊漏治的法律责任,误诊误治及漏诊漏治的法律责任,七，知情同意权,1、知情同意权的侵权责任是独立于诊疗过程中因医务人员过失而造成的对患者生命、健康、身体权利损害的侵权责任，即使是医学上毫无暇疵的治疗也不能阻却未充分履行告知义务的侵权责任。2、医务人员履行说明义务的范围及患者知情同意权的限制 3、知情同意权的内容和法律效力 4、代理行使知情同意
27、权的问题,法律依据侵权责任法第55条：医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。,执业医师法第26条：医师应当如实向患者或者其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果。医师进行实验性临床医疗，应当经医院批准并征得患者本人或者其家属同意。医疗机构管理条例第26条：医疗机构必须将医疗机构执业许可证、诊疗科目、诊疗时间和收费标准悬挂于明显所处。第30条：医
28、疗机构工作人员上岗工作，必须佩带载有本人姓名、职务或者职称的标牌。,第33条：医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。第37条：医疗机构必须按照人民政府或者物价部门的有关规定收取医疗费用，详列细项，并出具收据。,医疗机构管理条例实施细则第62条：医疗机构应当尊重患者对自己的病情、诊断、治疗的知情权利。在实施手术、特殊检查、特殊治疗时，应当向
29、患者作必要的解释。因实施保护性医疗措施不宜向患者说明情况的，应当将有关情况通知患者家属。,第88条：特殊检查、特殊治疗是指具有下列情形之一的诊断、治疗活动：1，有一定危险性，可能产生不良后果的检查和治疗。2，由于患者体质特殊或者病情危急，可能对患者产生不良后果和危险的检查和治疗。3，临床试验性检查和治疗。4，收费可能对患者造成较大经济负担的检查和治疗,医疗事故处理条例第11条：在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询；但是，应当避免对患者产生不利后果。第18条：患者死亡，医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议的，应当在患者死亡后的
30、48小时内进行尸检；具备尸体冻存条件的，可以延长至7日。尸检应当经死者近亲属同意并签字。,病历书写基本规范第6条：病历书写应当文字工整，字迹清晰，表述准确，语句通顺，标点正确。书写过程中出现错字时，应当用双线划在错字上，不得采用刮、粘、涂等方法掩盖或去除原来的字迹。,第8条：上级医务人员有审查修改下级医务人员书写的病历的责任。修改时，应当注明修改日期，修改人员签名，并保持原记录清楚、可辨。第9条：因抢救急危患者，未能及时书写病历的，有关医务人员应当在抢救结束后6小时内据实补记，并加以注明。,第10条：对按照有关规定需取得患者书面同意方可进行的医疗活动（如特殊检查、特殊治疗、手术、实验性临床医疗
31、等），应当由患者本人签署同意书。患者不具备完全民事行为能力时，应当由其法定代理人签字；患者因病无法签字时，应当由其近亲属签字，没有近亲属的，由其关系人签字；为抢救患者，在法定代理人或近亲属、关系人无法及时签字的情况下，可由医疗机构负责人或者被授权的负责人签字。,因实施保护性医疗措施不宜向患者说明情况的，应当将有关通知患者近亲属，由患者近亲属签署同意书，并及时记录。患者无近亲属的或者近亲属无法签署同意书的，由患者的法定代理人或者关系人签署同意书。,知情同意权的侵权责任构成要件：A 违法行为：未履行义务、未充分履行、错误履行，告知错误信息，告知产生歧义，告知对象错误B 损害后果C 因果关系D 主观
32、过错,八,伤残程度、护理依赖、残疾辅助器具问题,1，同样的伤情、不同的标准、不同的伤残程度。例:宫颈宫外孕大出血子宫被切的伤残程度,大拇指案件人体损伤残疾程度鉴定标准(最高人民法院制定，自2005年1月1日起实施):一手拇指占一手功能的36%(末节:18%,近节指节:18%)示指,中指各占18%(末节指节3%,中节指节7%,近节指节8%)环指、小指各占8%（末2%，中3%，近4%）双手十指缺失70%以上或功能丧失80%以上。双手十指缺失50%以上或功能丧失60%以上。双手十指缺失25%以上或功能丧失40%以上。双手指缺失10%或功能丧失20%以上。,工伤标准：双拇指完全缺失或无功能构成4级伤残
33、重伤鉴定标准第7条：1，任何一手拇指缺失超过指间关节 2，一手除拇指外，任何三指缺失均超过近侧指间关节或两手除拇指外，任何4指缺失均超过近侧指间关节3，钟祥案件4，襄樊案件,现阶段，各鉴定机构适用较多的伤残鉴定标准有GB/T161801996职工工伤与职业病致残程度鉴定标准（简称工标）和GB186672002道路交通事故受伤人员伤残评定标准（简称道标），医疗事故分级标准（简称医标），三个标准都有特定的适用范围。其制定的依据、制定的目的与人身损害赔偿案件中所涉及的人体损伤致残程度鉴定明显不符。如GB/T161801996职工工伤与职业病致残程度鉴定标准，是处理工伤事故和因职业病致残职工而制定的，
34、解决致残职工的福利待遇，不能胜任工作或日常生活等问题，体现了国家对职工的爱护，具有明显的福利性质，较之其他标准尺度较宽。,人体损伤致残程度鉴定标准（简称伤标）的制定依据是中华人民共和国民事诉讼法、中华人民共和国刑事诉讼法和中华人民共和国行政诉讼法的有关规定，制定标准的目的是为中华人民共和国民法通则、中华人民共和国刑法和中华人民共和国国家赔偿法有关伤残的鉴定提供依据。其适用范围是为全国各级人民法院在审理案件中涉及人体损伤的伤残程度的鉴定。因而，根据三大诉讼法的要求，应尽快制定统一的人体损伤致残程度鉴定标准。,最高人民法院草拟的人体损伤残疾程度评定标准尚未正式实施，因而，在法院审理的人身损害赔偿案
35、件中涉及人体损伤致残而要求进行伤残鉴定时，现无相应的鉴定标准进行伤残程度鉴定。根据中华人民共和国民事诉讼法第64条的规定，即谁主张，谁举证的原则，当事人在起诉之前就要求鉴定机构对其进行伤残鉴定。而各鉴定机构所采用的鉴定标准不同，形成的鉴定结论偏差较大，如青年脾切除，如果按工标进行伤残鉴定，其结果可达伤残五级。而如果按道标进行鉴定，其结果却是九级伤残。两者结果相差四级。当事人事先取证，往往要求使用对自己有利的标准，均采取避轻就重的方法，以获得更多的赔偿数额。,如果这种情形在刑事诉讼中就不太一样了，在刑事诉讼中，已构成重伤者是否造成严重残疾的鉴定，对被告人的定罪量刑不一样。中华人民共和国刑法第23
36、4条中规定：“致人死亡或者以特殊残忍手段致人重伤造成严重残疾，处十年以上有期徒刑，无期徒刑或者死刑”。五级伤残对于伤残程度来说无疑应属严重残疾，而九级伤残，其程度不属于严重残疾的范围。这样，同样的伤情，引用不同的伤残鉴定标准。伤残等级却不一样，对被告人的刑罚裁量也不一样，势必造成案件承办人的困惑。,为了规范伤残评定，有的地方制定出了地方性的鉴定标准。如江苏省高级人民法院制定的人体损伤致残程度鉴定标准（试行），广西壮族自治区高级人民法院、人民检察院、公安厅制定的人身伤害致残程度评定（试行）等地方性鉴定标准。这些地方性鉴定标准的制定，在结构与表述形式上虽然与国家标准有较大的区别，但在国家尚未出台统
37、一的人体损伤致残程度鉴定标准之前，在某一地区统一了鉴定标准，无疑是有重要的意义，也为法医界对制定统一的人体损伤致残程度鉴定标准作好了理论和实践上的准备。,对称性器官缺失的伤残程度鉴定一级甲等医疗事故：死亡医疗事故一级乙等至三级戊等对应伤残等级一至十级。三级甲等医疗事故（六级伤残）：双侧输卵管缺失三级丙等医疗事故（八级伤残）：育龄已育妇女双侧输卵管缺失三级丁等医疗事故（九级伤残）：一侧卵巢缺失，一侧输卵管缺失,多处伤残等级的评定：多处伤残以最高等级为基数，在按照附加指数十级为2%、九级为3%、八级为4%进行叠加，但是附加指数的总和不得超过10%（10%为进一级）伤残等级的调整：最高人民法院关于审
38、理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释,第25条：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。,B.1 护理依赖分级 B.1.1 生活自理范围主要包括下列5项：1.进 食。2.大、小便。3.翻身。4.穿衣、洗漱。5.自我移动。B.1.2 护理依赖 是指被鉴定人生活不能自理，需要他人护理者。护理依赖需经临
39、床专门人员进行鉴定，其程度分为3级：,1.一级护理依赖：生活完全不能自理，上述5项均需护理者。2.二级护理依赖：生活大部分不能自理，上述B.1.1 5项之中（1）、（2）2项加上（3）、（4）、（5）3项之1需要护理者。3.三级护理依赖：生活部分不能自理，上述5项中1项需要护理者。B.2 治疗终结、医疗依赖 治疗终结是指被鉴定人损伤治疗后，已经达到临床医学一般原则所承认的稳定状态。医疗依赖是指被鉴定人达到临床稳定状态，仍不能脱离治疗。是否为治疗终结或医疗依赖，应当进行鉴定。,残疾辅助器具费，是指因伤致残的受害人为补偿其遭受创伤的肢体器官功能、辅助其实现生活自理或者从事生产劳动而购买、配制的生活
40、自助器具所需费用。这种费用支出的损失同侵害行为具有相当因果关系，根据人身损害赔偿填补损害的功能，对于受害人的这种损失应当进行赔偿，以填补受害人的损失。附：最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第26条：“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。”“辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”,“自助器具”主要包括：1、肢残者用的支辅器，假肢及其零部件，假眼、假鼻、内脏拖带、矫形器、矫形鞋、非机动助行器、代步工具（不包括汽车、摩托车）、生活自助具、特殊卫生用品；2、视力残疾者使用的盲杖
41、、导盲镜、助视器、盲人阅读器；3、语言、听力残疾者使用的语言训练器、助听器；4、智力残疾者使用的行为训练器、生活能力训练用品。,九，侵权责任法有关医疗损害赔偿案件的条款,侵权责任法有关医疗损害赔偿案件的条款,第五十四条（医疗损害责任原则和责任构成）患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。当前医疗损害赔偿案件审理中存在的问题 当前医疗损害赔偿案件审理中存在两大问题，即两个“二元化”问题：一是鉴定的二元化。既有医学会的医疗事故技术鉴定，又有面向社会的关于医疗过错的司法鉴定；二是法律适用的二元化。既有适用医疗事故处理条例确定损害赔偿项目和数额的，又有适用民法通
42、则和人身损害赔偿司法解释的规定确定损害赔偿项目和数额的。这种二元体制，导致赔偿结果差异悬殊，患者、医疗机构和医疗主管部门意见很大，法院也无所适从，损害了法律的确定性和预见性，影响法制统一和法制权威。侵权责任法对医疗损害责任作专章规定，一定程度上解决了当前存在的问题。,医疗损害侵权责任构成要件：1、医疗机构和医务人员的诊疗行为2、患者的损害3、诊疗行为与损害后果之间的因果关系在医疗损害侵权责任案件中，存在多因一果的情况。多因一果是指原因为复数，结果为单数，原因为多个加害行为，结果为受害人单一的损害后果。在多因一果的案件中，数人的行为分别对损害结果的发生起不同的作用。各行为对损害结果所起作用大小不
43、同，其“原因力”就不一样，因此，在责任承担中要充分考虑原因力的比例和过错的大小。,4、医疗机构及医务人员的过错 过错责任原则是侵权责任法的主要归责原则，多数侵权行为之构成仍以加害人的过错为要件，医疗侵权责任也不例外。过错是指加害人的一种可归责的心理状态，表现为故意和过失两种。医务人员存在过错与否，判断的标准是其是否达到了应当达到的注意程度。如达到了应当达到的注意程度就没有过错，反之则有过错。应当达到的注意程度，或是法律法规、操作规程等所明确要求的，或是作为一个诚实善意之人的行为所要求的。按照本法第57条的规定，如果医务人员在诊疗过程中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，就构成过错。按照本法第
44、58条的规定，有下列三种情形之一患者有损害的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。,实践中应注意的问题：一、关于医疗损害侵权责任纠纷案件的案由问题 根据侵权责任法和最高人民法院关于民事案件案由规定，人民法院在确定医疗纠纷案件案由时，应严格使用医疗损害赔偿纠纷和医疗服务合同纠纷这两个案由。证据规则第三十五条：诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当
45、事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。,二、关于如何适用法律确定损害赔偿项目和标准问题适用法律二元化导致不同的结果，下表做了清晰的分析：,侵权责任法第十六条（人身损害赔偿范围）侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第十七条（死亡赔偿金的定额化赔偿）因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。,三、侵权责任法中“医疗损害责任”条文释义第54条：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机
46、构承担赔偿责任。”这一条主要是解决了医疗纠纷的过错原则与举证责任两个问题。第55条：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。”“医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。这一条主要是明文规定了在一般情况下患者的知情权。,第56条：“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。”这一条是对第55条的补充，是
47、第55条的例外情形，对医院来说这一条既是权利也是责任。第57条：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。参考标准：1医疗水准的时间性和地域性。2医务人员与医院资质。,第58条规定：“患者有损害依下列情形推定医疗机构有过错：（一）、违反法律、行政法规、规章以及有关诊疗规范的规定。（二）、隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；(三)、伪造、篡改或者销毁病历资料。”但什么叫违反诊疗规范，什么叫篡改，伪造，仍需要由有关方面来界定（解释或者鉴定）。第59条：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生
48、产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿”。这一条解决的是患者的赔偿请求的选择权利。,第60条:“患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。”这一条规定了医疗机构免责的法定条件，有利于发挥医务人员对业务技术精益求精的追求和医学科学技术的发展。第61条:“医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管医嘱单，检验报告、手术及麻
49、醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。”“患者要求查阅前款病历资料的，医院机构应当提供。”这一条是一个规范上的要求，第一款规定的是医疗机构要书写规范，妥善保管住院病历（门诊病历患者自己保管），第二款是病人有权查阅住院病历。,第62条：“医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任”。这条规定的是患者隐私权的保密。第63条：“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查”。这一条规定的是不得过度诊疗。哪叫必要哪叫不必要，需要鉴定。第64条：“医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序，妨害医务
50、人员工作、生活的，应当依法承担法律责任”。,十，与医疗纠纷有关的几个重要文件,1，全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定 2，最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件答记者问 3，最高人民法院关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷案件的通知 4，卫生部关于医疗机构不配合医疗事故技术鉴定所应承担责任的批复,5，湖北省高级人民法院民一庭关于全省法院民事审判若干问题研讨会纪要 6，湖北省高级人民法院关于审理医疗损害赔偿案件若干问题的指导意见 7，武汉市中级人民法院关于审理医疗损害赔偿案件若干问题的指导意见 8，武汉市中级人民法院关于当前立案审判工作若干问题的指导意见,9，北京市高级人民法院关于审理
