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1、从台湾经验谈宪法的司法化,苏永钦，台湾政治大学教授报告于武汉大学法学院2009年4月13日,基本概念的厘清,围绕着宪法活化的讨论，也就是从仅仅是标语，或者神器的名目宪法，走向有一定规范力，可通过一定程序加以适用而影响公权力决定的规范宪法，在不同话语的脉络下出现了许多接近又不尽相同的概念，比如合宪性控制、司法审查，宪法的司法化或私法的宪法化等，因此有必要在进行任何有意义的讨论之前，先把这些概念的具体指涉做一番厘清。换个角度，把所有这些不尽相同的规范化努力所形成的拼图，看成规范宪法的体系，也未尝不可。在不同社会走向规范宪法的过程中也许会有路径、阶段或重心的不同，但真正完整的规范宪法大概都会有这些面
2、向。,宪法的议题化,更宏观的看，即使A+B也还不能涵盖宪法生活化的全部，基於机关的宪法忠诚义务，非司法的公权力机关在政府各个环节当然也和司法机关一样可以在其决策中引进宪法的思维，使其决定尽量符合宪法意旨，社会上的意见领袖同样可以把宪法语言带入社会生活，提高民众的宪法意识。此一松散的宪法化过程可以称之为宪法的议题化，通常会在规范宪法的制度化之前出现，因此上图放在A，B两圆之前，加上这个过程才可看到宪法生活化最完整的图像，韩大元编的二册宪法事例涵盖司法和非司法案件，有的更只停在新闻事件，庶几近矣。,非司法的合宪性控制,合宪性控制的功能通常不会只由司法承担，基於机关忠诚义务毋宁应形成一护宪体系，即所
3、有公权力机关在其管控范围内都应努力排除其他机关所做决定的违宪状态，司法只是最后确认宪法状态的机关，否则必不能使宪法及时而且有效的起到规范作用。备受瞩目的孙志刚案最後并未进入司法审查，应该即落点於区块1。至於是否司法的违宪审查，关键不在机关的名称或体制的隶属，而必须唯实的从机关组成与运作方式上考察，是否符合或大体符合司法权的特徵：独立、中立、依法、事後、被动、事件、争议、最後、有执行力等。因此即使名称不叫法院，如台湾早期称大法官会议，或法国称宪法委员会，即使隶属国会，如全国人大常委会，或行政部门，如法国的国事院，仍有可能改造为一司法或至少准司法机关，而把其合宪性控制归类为司法性质的违宪审查。,司
4、法违宪审查的标的不限於规范,司法违宪审查以规范的审查最受注意，但不限於此。司法机关如对具体行政或司法决定，或个别程序加以审查，只要是因提升至宪法特别观点始能确认其违法性，而不只是通过一般的合法性审查即可确认者（比如违反法律规定的程序，即为单纯违法，不能也不必提升至宪法上的正当程序原则勉强认定违宪），即确有法律缺位，仍可归类为司法违宪审查。故4+5的区块除各种抽象规范的违宪审查外，还涵盖非规范的违宪审查。後者因其分散性质必须由普通法院来承担主要的功能，即使采集中审查制的国家多数也只把规范的违宪审查交给宪法法院，德国在普通法院对个案进行违宪审查之後还增加一审，由宪法法院从特别的宪法角度做最後的审查
5、，宁为少数的例外。,合宪法律解释与第三人效力,上图针对合宪法律解释及所谓第三人效力也需要再略为补充。合宪法律解释方法（verfassungskonforme Gesetzesauslegung）一词实含有两种不同的规则，一是单纯法律解释的方法，见於Karl Larenz的方法论，可称为解释规则，一是进行规范违宪审查运用的方法（选择可以不违宪的法律解释），可称为冲突规则，两者在上图的位置即明显不同：解释规则在区块2,已如图示；冲突规则却属违宪审查，其本质实不啻质的部分违宪，应落在区块4.基本权的第三人效力有直接效力和间接效力的区别，前者当然就在上图的区块5，但後者因为形式上并非以基本权为审查基础
6、认定私法关系违宪，而是以民法中的不确定概念或概括条款为审查基础而认定私法关系违法，似乎应落在区块3，但其实质仍为基本权的注入不确定概念（价值填充），故实质上仍可置於区块5，也就是广义的司法违宪审查。,司法审查的理论以法律违宪为重心,西方有关违宪审查的理论向来以司法审查为对象，而其讨论又几乎都聚焦於法律的合宪性控制。道理很简单，司法能不能以宪法之名对统治权的主要工具法律加以制衡，对法律进行不论是集中、本案标的的审查（欧陆模式），还是分散、附带的审查（美国模式），也不论其认定违宪的效果是无效、不适用於该案或其他，其纳入审查本身即代表司法机关已经在政府体制中取得了最高护宪者的地位，而不只是协助最高统
7、治者清理门户的辅助护宪者。这也是Marbury v.Madison案被认为如此具有里程碑意义的原因，欧陆违宪审查最重要的理论家Hans Kelsen，同样以规范审查为此制的真正重心，他认为低於法律的规范，多只需做合法性审查违法的规范只能称之为非真正违宪，是违宪审查制度的一个误区，因此如果司法机关没有把法律纳入审查，就没有真正的司法违宪审查。,1、倾向否定,a.宪法的订修与法律无异，甚至根本没有名目上的宪法；国会在宪政传统上有其绝对优越的地位，因此宪法只能是自动实践的法，排除司法违宪审查，以英国为典型。b.否定司法审查的正当性，民主问题应由更多民主来解决，以批判法学为代表(Mark Tushne
8、t)，主张把宪法从法官手中夺回。c.否定司法审查的妥当性，Carl Schmitt v.Hans Kelsen：最高护宪者的角色不应由司法机关来扮演，人民直选的总统更为适格，以法国为典型。（另设具有准司法机关性质的宪法委员会做事前的法律违宪审查）,2、倾向肯定,a.基于规范阶层逻辑应有自主目的的违宪审查，交由司法机关行使(其性质实为消极的立法者)。Hans Kelsen法规范阶层理论宪法作为基本规范，用以產出下层规范，法律自不得违宪。（奧地利模式）b.基于审判独立逻辑法官应得独立选择得适用的法规范，违宪的法律自得不适用。Marbury v.Madison一案奠定美国法院随个案审查法律是否违宪的
9、基础，但法官并无排除法律效力之权。（美國模式）C.德国受Carl Schmitt理论影响区分制宪力和行宪的机关，後者应受宪法约制，包括修宪都有界线。违宪审查扩及实体内容：作为基本价值的宪法，应使整个法秩序宪法化。（德国模式）d.Bruce Ackerman认为宪法的灵魂在於我们人民，当社会发生重大变迁时司法机关应倾听民意通过判决来创造宪法时刻。(审议民主模式）,3、司法自制,a.John Ely的程序补强理论。b.Cass Sunstein的司法极简主义。c.新制度主义的宪法理论Giovanni Sartori的宪法不作实体决定说，Arend Lijphart的多数决民主还是共识民主二分法，把
10、司法违宪审查的消极态度归类为多数决民主的一个特徵（如英国、日本）。,司法违宪审查的功能高低有别,建立司法违宪审查制度的国家很多，并不是都能起很大的作用。成功：如美国、德国、匈牙利。失败：如日本、葡萄牙、白俄罗斯。能不能发挥功能，要看是否具备一定社会经济条件，以及制度的条件。,社会经济条件司法违宪审查的主要动能,1、对政治力的不信任 对多数决的不信任(自然法v.实定法)。对单一多数决的不信任（美国式多元民主）。对联邦的不信任（联邦国的巩固）。2、市场经济的需求 对公权力干预的防卫（可预测性与合比例性）。对公权力干预的期待（市场失灵时进行管制）。这可以解释为何多元化程度高，及采行市场经济制度的国家
11、特别有利于司法违宪审查。,特别的动能新大陆移民对所有公权力的不信任。特殊的人权经验美国的种族冲突，德国的纳粹经验。这可以解释为何新兴民主国家特别倾向建立司法违宪审查制度,来巩固其脆弱的民主。,社会经济条件司法违宪审查的制度因素,司法者的社会信赖：公正廉明、有为有守的形象。司法者的论证能力：专业说服力、洞视与远见。司法程序精密严谨：符合事件、争议、被动，最後、独立、中立、依法、有一定执行力等司法权的特徵。,不同条件发展出不同的审查模式,不同的社会条件和制度背景也使得肯定违宪审查制度的国家，发展出不同的审查模式。比较宪法学者区分的主要类型为美国模式和奥德模式，后者为绝大多数欧洲国家所参照，因此也不
12、妨统称为欧洲模式。两种模式各有其特色和优劣点，如何参采，主要仍应视其条件而定。,对兩种违宪审查制度的常见误解,以为采集中审查制，则所有涉及宪法案件都由宪法法院集中审查。台湾大法官采集中审查，但个案的违宪审查仍由普通法院来作，可参释字第9号解释第1段：裁判如有违宪情形，在诉讼程序进行中，当事人自得于理由内指摘之。以为宪法法院只审查抽象宪法争议，而与任何个案无关具体规范控制与宪法诉愿都因个案而起。以为采分散审查制，所有法官都可以宣告法律违宪而无效。足见区隔两种违宪审查制度的重点，还是在於对法律的审查，是交给一个特别司法机关，还是仍由一般法院来操作。由此也可印证前面指出，法律的纳入才是司法违宪审查制
13、度关键的说法。,为什么集中违宪审查制成为主流,两制的主要差异在法律的违宪审查，必须解决的两大难题为：反多数决的正当性裁判的普遍拘束力 就此集中审查制的回应显然更直接、快速而周延九零年代转型国家几乎都特设宪法法院专司违宪审查，其核心功能在于规范控制，另外可能赋予其它处理重大宪政争议的功能，如机关争议、选举争议、总统弹劾、政党解散等。大陆法系国家由普通法院直接审查法律合宪性者，如日本，成效也显然不佳。,Ackerman对转型国家的建议,Bruce Ackerman在世界宪政主义一文中，对于转型国家纷纷设置宪法法院一事也作了一些分析，他最后的建议是，采用集中违宪审查制比较适当，不仅因为集中审查有快速
14、聚焦、教育民众的效果，更主要的理由在于法官整体的宪法意识不足，人民也比较欠缺信任，因此最好还是设置宪法法院，选择少数可信赖的专业者来维护宪法，巩固民主。,台湾曾几度考虑改弦易辙,但对自主意识高的法官，美国式的彻底把违宪审查功能分散到各法院，毋宁更具吸引力。九0年代初期曾有台南地方法院法官主张得认定法律违宪而不用，最后在大法官做成第371号解释，赋予个案承审法官声请解释权后，平息争议。1999年司法院举行全国司法改革会议，通过司法院审判机关化的改革方案，开启转向美国模式的契机，也因立法院未通过相关法案而暂时停摆。,台湾司法违宪审查的内部分权,原则上普通法院（有时称部门法院Fachgericht）
15、在台湾指的是民刑事法院、行政法院和公务员惩戒委员会这三个审判权各在一定法领域有概括的审判权，就该功能范围涉及的宪法问题，应该都属于其审判权。因此特设的大法官，以做成本案判断方式享有的宪法审判权，只能采取列举原则，非属大法官专有的权限，法官行使审判权时仍得为独立的宪法判断。但何时为专有，有时并不明确，比如对于行政命令的违宪审查，法官可否为违宪认定而不适用，台湾早年学说曾有争议，但实务上向来容许法官径行认定，后来的第371号解释仅否定法官径对法律为违宪审查，反面推论应认为大法官和法官都可以对行政命令为违宪认定。但大法官的宪法解释可拘束法官，则不待言。,大法官解释的标的与发动主体,大法官解释程序依声
16、请主体来分，大体如下：1、机关（限最高）兼有法令违宪审查与宪法疑义解释两种程序，后者并含机关权限争议，共有三种，范围最广。2、立法委员（总额三分之一以上）兼有法律（和预算、条约）违宪审查与宪法疑义解释两种程序，惟后者不含权限争议。3、人民限于法令违宪审查，法令又扩及判例与决议4、法官限于法律违宪审查。5、地方限于自治法规与自治事项。,释宪取径和文本诠释的方法,此处释宪的取径（approach to constitutional issues）指的是处理宪法问题的基本思维方式、考虑的因素、扮演的角色等。释宪方法（methods of constitutional interpretation)则
17、是指表现在文本上的诠释方法。两者当然有关连性，但不是同一件事。前者是要为司法审查者在宪政秩序中找到最适当的位置，後者则是为了增加文本的说服力。大法官在处理不同规范领域时，有明显不同的取径，表现在解释文本上的诠释方法则相当一致。,原义vs原则，保守vs自由美国最高法院的释宪取径,以Justice Antonin Scalia所代表的原意主义（originalism）和以R.Dworkin所主张的原则论坛（forum of principle），可称之为方法上的保守与自由，不完全等同於意识型态上的保守主义与自由主义。在回应司法审查正当性的质疑时，前者画出了一个非常安全的范围制宪或修宪者到底说了什麽
18、？其馀部分立法者都不受宪法拘束，因此是多数决的领域。司法者只有尊重的馀地。後者则强调宪法背後的原则和道德，才是真正需要法院去探索并用要来控制政治部门的东西，这些是跨越时空、随着社会变迁只会调整形式而不变其本质的。至於保守主义的意识型态，则强调家庭伦理、社区自主和商业自由，自由主义强调平权、社会正义和经贸管制。美国司法审查的实务基本上还是从宪法的一些基本精神出发，加上各阶段针对不同议题发展出来而具有一定妥协性的教条（doctrines）既不囿於原意也不拘泥於原则的务实取径（Sunstein,Fallon）。,具体化vs适用，价值vs功能德国宪法法院的释宪取径,德国宪法的规范密度明显高於美国宪法，
19、加上法实证主义的传统，使得早期学说对於宪法法院的角色一直倾向於只是适用宪法，而并无对宪法作具体化的权力。但二战後自然法复兴，社会对人权保护的要求升高，且基本法开宗明义的对人性尊严与人格发展自由做了宣示，又以人权为制宪者的基本决定而不容许做任何修改，为人权的开放性解释奠定了坚强的基础，宪法法院即顺势发展为基本价值秩序的维护者，不断扩张基本权的规范效力。此一发展也同样造成国会和宪法法院的紧张，因此也有学者从具体化的分工角度，认为宪法法院只在功能妥适的情形才有补充进行具体化的空间。惟整体而言，由宪法法院主导的宪法发展，对於政治部门的制约已远超过功能理论所构画的范围。,宪法有四个不同的规范领域,现代宪
20、法主要有四个规范领域国家构成基本要素国家与社会的关系政府公权力的划分宪法与政治的关系台湾的宪法以第1章和增修条文的引言、第11条处理第一个规范领域；以第2、12、13章和增修条文第10条处理第二个规范领域；第3到第11章和增修条文第1到第9条处理第三个领域；第14章和增修条文第12条处理第四个领域。大法官对待这四个不同领域，展现了全然不同的态度。,大法官的四种不同取径,国家问题高度自抑，紧跟政治部门社会问题高度积极，建立高标准人权政府问题选择性积极，务求政治正确宪政问题高度弹性，回归我们人民,审查基准与审查密度,美国最高法院非常务实的逐案发展出一些、针对不同权利或规范领域而适用的检验方法（te
21、st）,从几乎很难过关的严格标准（strict scrutiny）到大多数可以轻松过关的合理考量（rational basis）,也有针对特定内容而做的绝对禁止、推定禁止、可做权衡或推定通过的四分法，不一而足。德国宪法法院则以其审查深入的程度有明显性审查、可支持性审查和强烈内容审查的三种审查密度（Kontrolldichte）。大法官在人权议题上也借鉴这些方法开始尝试做分殊化的处理，比如区分商业性言论和非商业性言论在审查上的宽严程度（释414），并认定宗教自由属於内在信仰的部分（释490），以及单纯思想自由（释567），其限制都属绝对禁止。集会游行的不许可则限於对社会有即刻而明显危险的情形（释
22、445）。惟实际的操作常常还看不出宽严的差异，比如释603有关指纹隐私的限制多数意见认为是采中度标准，少数意见则认为从结果看已经是严格标准。释644明示对社团成立的许可管制采严格标准，结果却未认定非准则主义的许可管制违宪。,一次处理一个案件？,有人对美国最高法院的运作模式做了长期的观察以後，认为基本上符合公共行政大师Charles Lindblom的渐进主义理论（Incrementalism），Cass Sunstein 则认为一次处理一个问题，不要做过度延伸的决策模式，有助於调合司法和代表多数的国会之间的冲突，让国会有较大的空间去回应宪法的要求。大法官的解释实务早期有渐进主义的倾向，以打破特
23、别权力关系的先後十个左右的解释最可说明，不仅主体，连事物的范围都是逐次回复程序救济。他如正当程序原则的引进，检察官强制处分权的排除，也都是如此。由於解释权的高度抽象，不像美国法院的判决本来就受争议事实的限制，解释的三段论法从大前提到结论都会发生普遍的拘束力，因此大法官的决定要把打击面拉得多宽，有非常大的自由。近期的解释，如第499号有关宪法本质性规定，第627号有关总统机密特权的阐明，都有从一个问题做过度延伸之弊。,开国际标,不同於美国、德国这样的司法审查典范国家，对於外国制度相当吝於借鉴，大法官的取径和许多後起的宪法法院一样，面对基本上全是舶来的人权条款，常常以近於开国际标的方式取法乎上，说
24、明会上的专家证词或言词辩论中的正反意见，大多篇幅都在引据其他国家对类似问题的处理方式，或学说见解，其背後则有以普世价值来对抗国会多数的含意。近年更不时引用国际条约作为立论依据尽管台湾在後来多数情形下并无机会叁与签约。比如释582援用欧洲人权及基本自由保障公约及联合国的公民及政治权利国际公约来证立刑事被告的诘问证人权，释587则援用联合国1990的儿童权利公约，来说明未成年子女有获知其血统来源的权利。,欧规混美规,整体而言，影响大法官宪法解释最大的还是德国的宪法理论与实务，其次是美国。两者都以人权领域最为明显。借鉴德国的部分，主要是把人权规定从保障主观人权扩张到各种客观的效力，以及打破特别权力关
25、系、法律保留原则、比例原则等；借鉴美国的部分，则以正当程序原则的引进及对限制言论自由法令的检验为典型。然而德国和美国的宪法文化不尽相同，比例原则和正当程序在控制公权力的功能上固有一定的重叠，但从其各有所好也可看出一偏实体一偏程序的差异，欧洲人对於美国多数州仍保留死刑难以接受，美国人则对欧洲的刑事司法仍采职权主义无法理解。在言论自由和人格权的冲突上，美国和德国司法的权衡也明显大异其趣。大法官左右逢源、东取一麟西取一爪的作法，虽可增加论证的丰富性，并把人权标准拉高，但有时反而因为思维的不一致而降低了可预测性。,宪法的解释方法,规范违宪审查是以规范为标的的宪法审查，涉及宪法和规范两面的解释，而推向是
26、否违宪的结论，与一般判决的三段论无异。宪法疑义或权限争议要处理的疑义实质上往往也是某一宪法行为或法律草案的合宪性，其推论同样以先在宪法中找到审查基准为大前提，因此都涉及宪法文本的诠释。基本上宪法的解释方法和一般法律相同，从文义出发的传统解释方法完全有其适用，但大法官和其他宪法法院一样，因其不同取径有时会使用较特殊的方法：传统的宪法解释方法 文义文理解释 历史解释 目的功能解释 体系解释特殊的宪法解释方法 比较法的解释 法事实的分析 结果取向的解释 个别问题解决方法的解释（吴庚）,宪法解释的简单统计,大法官任期及解釋字號：（第一二三屆所做解釋以統一法令解釋為多）第一屆 1-79 1948年10月
27、第二屆 80-122 1958年10月第三屆 123-146 1967年10月第四屆 147-199 1976年10月第五屆 200-366 1985年10月第六屆 367-566 1994年10月不論屆次 567-654 2003年10月（統計至2009年1月）,2008年大法官业务概况,2008年大法官解释案件总收（旧受新收）共624件（机关声请者28件，人民声请者596件），其中新收448件（机关声请者9件，人民声请者439件），同年公布解释18件，决议不受理404件，并案2件，撤回1件，共结案425件，尚馀未结共220件。整体而言，社会对大法官的需求仍相当高，大法官也还能消化大多数案件
28、，但显然仍有不少疑难案件拖延未结。,大法官解释制度的成功秘诀：因势利导,尽管宪法具有明确规范性格，但实际上是从语意宪法（K.Loewenstein）逐步发展为规范宪法。大法官作为趋势跟从者，因势利导的不断筑高违宪审查权，四个里程碑的解释：第177号解释（1982.11.5），使人民声请解释经认定违宪者，可得到特别救济，自此为人权解释打开大门。第261号解释（1990.7.21），终结万年国会，反映我们人民的共识，树立宪法维护者的形象。第499号解释（2000.3.24），终止国民大会的实质毁宪，确认国代延任修宪案逾越修宪界线。第603号解释（2005.9.28)，认定户籍法有关按捺指纹始发身分
29、证的规定侵害人民的资讯隐私权，违反比例原则。,面临三大瓶颈有待突破,台湾以大法官为中心的司法违宪审查制度发展至今，较为明显的瓶颈有三：1、民主正当性：随着国会本身民意基础的强化，大法官人权解释陷於越来越严峻的反多数困境，如何使其论述在方法上更严谨，而得以司法的理性对抗多数民意的压力。2、组织妥当性：大法官目前的产生方式，无法确保其专业能力与意识型态的多元性。3、程序精密性：现行程序法仍过於粗糙，使大法官是否及如何做成决定都有太高的恣意性，司法院所提宪法诉讼法草案朝向司法化修改虽属正确，但整体而言仍未达到与其权力相当的程序精密度。,大陆已经走向宪政宪法,中国大陆要走向规范宪法或宪政宪法司法违宪审
30、查要面对的第一个问题还是宪法的基本定位。宪法本身在马列唯物辩证思想指导下倾向于以政领宪的定位：中国各民族人民将继续在中国共产党领导下，在马克思列宁主义、毛泽东思想的指引下，坚持人民民主专政，坚持社会主义道路.，本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。（序言）宪法并明确采民主集中体制，贯彻议行合一：第3条第1款：中华人民共和国的国家机构实行民 主集中制的原则。此一定位不利於规范
31、宪法的制度化是无庸置疑的。,但另一方面，1993年与1999年的宪法修正後，已建立了宪法的全面规范性：序言：我国将长期处于社会主义初级阶段。国家的根本任务是，沿着中国特色社会主义道路，集中力量进行社会主义现代化建设。第5条第1款：中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。第5条第3款：一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。根本的问题应该在於：即使修正後的宪法定位已经不再是无任何法效的名目宪法，在民主集中、议行合一的体制要求下，还有没有由司法机关不论集中还是分散把宪法引入法律解释（图1的2、3区块）、直接适用宪法对抽象或具体行政行为（区块4）乃至私法关系（区块5）做成法律判断
32、的空间（对法律作违宪审查应该已经确定出局）？理论和实务对此显然还处於相当混沌的状态。,反对法院审判引据宪法的主要理由是宪法第126条，以及1955年7月30日最高人民法院对新疆高院关於在刑事判决中不宜援引宪法作为科罪科刑依据所做批复。当时宪法的规定和现行宪法第126条略有不同，但讲的都是法律，依文义及历史解释，反对者认为这就排除了适用宪法的可能。肯定者则认为法律可以包括宪法，文义上同样有所本，比较法的解释更有利於此说。实务上不仅在行政诉讼中不乏判决引用宪法者，民事判决早在1988年10月14日就有最高人民法院的批复认定雇工合同注明工伤概不负责任为违反宪法和有关劳动保护法规，2001年的齐玉苓案
33、则是在民事侵权责任的案件中引用宪法上的教育权，最高人民法院也做了肯定的批复（去年已废止），虽然针对的都是个案，而没有对抽象规范做成违宪判断的任何先例，但显然1955年的批复已经不被认为有如反对说主张的全盘禁止效力。更值得注意的宪法司法化方向，是法院从行政罚法自行抽绎出正当程序的一般原则，先後在引起瞩目的田永案、刘燕文案和後续多件判决中做超法规的适用，法官不只是适用宪法，实际已经在做宪法的续造了。,正本清源恐怕还是要看宪法本身赋予了多少规范性，做了多少制度化的努力，从宪法第62、67、89、100、115、116等条看来，修宪者显然期待宪法确实起到对下级规范的规制作用，2000年立法法本此意旨在
34、第90条对全国人大常委会行使违宪审查做了最基本的程序规定，除了法律，四种主要的下位规范都已纳入审查范围。而且有发动权的虽限於列举的机关，但同条另一款规定人民也有建议权。我们至少可以说，宪法在规范违宪审查上已经朝一种集中的违宪审查制度去发展，离开司法权的特徵还很远，可也算是上图1领域的高度制度化。这对4、5区块的司法违宪审查争议不会没有任何影响。那麽究竟是反向解释，可以推论只有全国人大常委会可以做违宪审查，还是依据宪法规范化的意旨，司法机关当然可以在其审判权范围内独立适用包括宪法在内的所有法律？或者至少不在立法法让全国人大常委会独占的规范范围，司法机关可以做违宪审查？,只要认真对待宪法第5条有关
35、法治国家和宪法最高性的宣示，恐怕很难支持非司法的违宪审查机制已经可以排除司法违宪审查的说法。然而即使在台湾，也经历过这样的争论依宪法享有解释权的大法官，是否独占所有的宪法解释与违宪审查权？但法官依法独立审判的逻辑是如此清楚，最後连大法官也确认大法官独占的只有法律的违宪审查权，独立审判的法官如果形成法律违宪的确信，只有停止审判声请大法官解释一途（释371）。除此以外，都可以做出自己的宪法判断。法官如何可能无视系争公权力行为的违宪而仍可称为独立审判，这样的法秩序仍可自诩为以宪法为最高的法治国家？因此和许多国家一样，这里应该只有全国人大常委会和法院在违宪审查上的分工问题，而没有独占问题。这里存在的选
36、择，是法院碰到行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例时，可以做附带的审查，而於产生违宪确信时不予适用，但不能使其失效（德国模式），或这四类规范的违宪审查应全由全国人大常委会独占，法官只能停止审判提请审查（奥地利模式）？但无论如何，独立审判的法官对於其他抽象规范以及具体行为，如果已经形成违宪的确信，当然可以做出宪法的判断。,宪法第5条绝对无意制止法律专业作宪法的思考和判断，因为那将和法治国家的理想背道而驰。从这个角度进一步推论，在另外一个宪法渗透到各个法领域的重要渠道法律合宪解释，也不会因为宪法规定全国人大常委会有违宪审查权而受到影响，包括解释规则性质的单纯合宪法律解释（上图2区块）,以及对法
37、律及其下位规范排除违宪的解释，即冲突规则性质的合宪法律解释（上图4区块），这样的操作既能符合法官的宪法确信，又没有抵触全国人大常委会对四种规范的违宪宣告权。非常值得法官和律师在审判中去运用。以受到许多人关注的黑户民工学校为例，在人民受教育权和国家对学校的管制权之间，运用合宪法律解释这样的折衷方法，一方面肯定後者的合宪性，另一方面也许可以做成在一定条件下暂不拆除的中间决定。这样的例子应该还可以找到很多。,走向规范宪法的进程,宪法的适用因为触及统治关系和统治者内部的分权，本来就充满冲突，加上其规范密度甚低，按一般法律解释的方法操作，仍会有高度的不确定，所以宪法的规范力能发展到一定高度者，必然经历一
38、番摸索的过程，且因为相关条件的差异，各自摸索的经验多半难以复制，台湾大法官解释制度的发展经验，对大陆可供叁考之处有多少，当然也要审慎评估。但从上图对规范宪法区分的面向来看，其制度化要求的程度有别，技术上要克服的困难不同，因此若要说循序渐进，似乎也有迹可寻。台湾大法官解释制度的发展，大体也就是由浅而深，由粗而精，对於从宪法规范往规范宪法移动已经是大势所趋的大陆，实不妨从这个角度加以借鉴。,从制度化的程度与技术的难度来看，所谓宪法议题化应该是最浅的阶段，也就是社会上的意见领袖对许多问题开始从宪法的视角表达看法，司法以外的各机关也有初步的宪法意识，在某些决定中会出现宪法的辅助论点。这可以说是让宪法活
39、起来的热身阶段（图1区块1）。接着就是初步的制度化，在非司法的合宪性控制方面，比如上级对下级，中央对地方，人代会对各部门，都开始在其监督的程序中加入了宪法的观点；而司法部门则开始在适当案例操作解释规则性质的引进合宪解释方法，藉此强化其裁判的说服力。相对於宪法的议题化，这两方面在制度化上都已有相当的提升（图1区块2、3）。这个阶段可以使宪法的影响力快速的普及法律的各个领域，接着就可以把宪法推向处理较为尖锐、冲突问题的领域司法违宪审查（图1区块4、5），让宪法的制约功能更加凸显。,等到非司法的合宪性控制朝向以特定机关为事後的、立案且依规格化程序去做规范违宪审查，而且其违宪认定可生一定的效力，也就有
40、某种准司法的性质，台湾大法官差不多是在1970年代中期开始才真正进入这个阶段。大陆宪法第67条事实上已经建构了欧陆式集中违宪审查的雏型，应不排除在立法法第90条的基础上进一步建构更完整的组织和程序，比如在全国人大常委会设法内建某种在宪法解释上更具专业和公信力的单位，如宪法监督委员会，使其成员与担任立法工作的常委会成员分离。当然也可考虑借鉴法国宪法委员会的事前审查制，对有宪法争议的法律案或预算案做事前的审查。与此在技术难度上相当的，是分散由各法院在审判中对抽象和具体的行政行为做违宪审查。到了这个阶段，宪法的规范力道已经非常可观，再进一步的发展，也将面临许多难以克服的问题。,如前所述，司法违宪审查
41、的高峰当然就是把法律也纳入，对於台湾的大法官来说，未来当解释制度完全司法化以後，面对有多数决民意基础的国会，如何克服反多数决的困境，同时在司法体系内部做好和终审法院在释宪和释法上的功能区分，将是最艰难的挑战。对於大陆来说，如果要建立一个与全国人大常委会脱钩、真正独立的宪法法院，甚至可以审查全国人大或常委会通过的法律，如何在理论上与民主集中、议行合一的体制相容，其困难更不待言。如果要建立对主要统治权的司法违宪审查，首先仍须突破民主集中制的理论，南斯拉夫（1963）、波兰（1985）在社会主义体制下建构宪法法院的先例，应该有高度的价值。基本上这些社会主义国家是从社会主义初级阶段，包括人代会在内所有
42、公权力都有滥权违宪的可能出发，进而肯定司法违宪审查的价值。同样困难的，是让民事法院开始对私法关系做违宪审查，也就是第三人效力的问题，大陆在宪法的司法化上似乎毫无警觉的早早就驶入了这块高度危险的水域，其实是大大低估了其中的技术性难度，应该和市场经济快速扩张，民法理论的发展还未到位有一定的关系。,宪法的司法化一旦开始把原来只想规范垂直公法关系的基本权扩大适用到水平的私法关系，其实已经进入一个在理论的研究还非常不足的未知地，民事法院需要建立非常精致的方法论，才不至於横柴入灶的破坏了私法自治的市民社会一个基本权萌发时追求的鹄的。目前各国讨论到的未必有太多的实践几个切入点包括：直接效力：实质的行政关系或
43、拟制的高权关系，通常为防卫性基本权。间接效力：基本权的价值投射民法中的不确定规范，通常为防卫性基本权。保护义务迂回对民事规范以保护不足为理由做漏洞补充（Canaris的理论），通常为防卫性基本权。侵害基本权把向国家请求的基本权纳入侵权法保护标的，限於受益（请求给付）或政治叁与性质的基本权，这似乎只见於大陆，如齐玉苓案、王春立案。以上依制度化程度与技术难度设计的四个发展阶段，可以在用下图来说明：,台湾违宪审查逐步加温的经验,大法官的解釋主要依賴各政治部門自己執行，因此不能沒有策略，早期曾有解釋二十年未見執行（釋86）.大法官做严格的违宪审查，始于行政命令和司法判例，然后向法律推进。大法官仅仅独占
44、法律违宪审查权，普通法院的命令违宪审查甚早，甚至做成判例而有一般拘束力，如1960判字第6号判例，认定台湾省化学肥料配销办法违反宪法财产权保障。1990年代中期宪法才开始渗入私法关系，显示人权从主观权利的维度往客观价值的维度扩张。行政法院和普通法院已有较高的宪法意识，律师提出宪法论点的质量也在进步中。,从人民的角度看宪法发展的策略,制度的角度以外，台湾的经验当然也透露了从司法审查的动力，寻找更有利於宪法发展路径的信息。在市场经济快速发展之际，最能引起新兴中产阶级关注，从而可以得到普遍支持的议题，应该还是财产权、诉讼权的保障。大陆最有特色的议题则是教育权与工作平等权，同样反映了市场经济体制强烈要
45、求的竞争公平。如果在制度面以外，关心宪法者也能掌握这些动力，应该可以慢慢跨越现在仍来回盘桓的第一、二阶段，走向第三阶段。,市场经济下的和谐社会,两千六百多年前郑子产铸刑鼎，晋国大夫叔向就警告他说：民知争端矣，将弃礼而征于书，锥刀之末，将尽争之，.当市场经济把垂直的社会结构转变为一水平型的社会以后，法治已经是唯一的选择。市场经济形塑的人格较能接受可预见的规则，排斥不确定感，因此对于作为调整国家与人民基本关系的宪法，也很自然的开始知其争端，乃至尽争不止，目的就在对政治力也争出一个可以预见的规则，这是宪法在所有现代社会都逐渐从纸上宣言变成行动规范的原因（Ackerman:世界宪政主义），很难逆转。压抑只会使和谐的理想越来越遥远，反倒是通过开放可征于书的途径，比较能达到至少是乱中有序、进步中求安定的境界。宪法司法化的路途虽较崎岖，但仍然是一条必走的路，不是任何人的主观意愿所能转移。,谢谢大家的耐心，请提问！,
