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1、第十章：检验、索赔与定金罚则,第一节：商品检验（Inspection of the Goods）,案例分析：1998年1季度企业相继召开当年出口计划会议，并在会上特别强调扩大出口及每年递增出口创汇任务的重要性和必要性。xxx进出口公司很快落实会议精神，并在短期内被分配到了当年递增后的出口创汇指标和利润指标，庞大的出口任务压得公司上下为难。他们一无多余国外渠道，二无行业外熟悉的出口商品，三无多余的出口贷款额度，四是大量的出口退税又很难及时拿到，在这种情况下硬要完成全年不断递增的出口任务，真是愁上加忧。公司上下四处寻觅渠道，仍无任何音讯。机遇突降：正在危急之际，一位好心的“朋友”突然出现了。告知他
2、了解的某某工厂有固定的出口渠道，就是因为与原有的外贸公司闹翻了，至今仍关系紧张，很想另换一家外贸公司做出口代理。真是喜从天降！八方眉开眼笑，庆幸这一机遇的降临。,国内厂家实况：该厂的确是一个常年出口玉器的老厂，具有相当的出口玉器经验，但效益不好，工人的工资较难发出，下岗者较多。签订合同：厂家介绍，有一香港商人询价大件玉器雕刻品，双方价格已经谈好，但厂家要求公司不做代理出口，而做自营出口。（厂家不承担货物有问题的责任）进出口公司考虑：1、该厂是一家常年出口老厂，有丰富的出口经验并熟悉国际规则；2、出口厂家的出口商品质量一般均有保障，包装也无需出口公司过分操心3、自营出口盈利高于代理，同时又可完成
3、出口创汇指标和利润指标，于是欣然接受并同工厂签订了收购合同。由于公司对出口大件玉器雕刻品的生产、质量和该项商品国际市场的作法和包装均一窍不通，加之对这一传统出口老厂的肃然起敬和莫名其妙的信任，也就欣然接受了他们的香港客户，一段时间后便很快与港商也签订了出口合同，还生怕到手的鸭子捂飞了。,合同履行过程：时间不长，“港商”非常积极快速地开来信用证，一切进展顺利，悬着的心总算落了地，上下皆大欢喜。该合同项下的出口玉器共计19件，总额2100万元人民币，进出口公司预付货款30，货款630万元交给了工厂，玉雕经过一月有余便按期交货。但非常奇怪的是：港商在信用证上额外强调：“大件玉雕要运至卖方港口复验，买
4、方代表必须在卖方港口参与复验”。也就是说货物运往出口装运港后，必须再进行第二次商检才能装船。真相大白：按其要求，玉雕运至了上海码头，买卖双方在上海港口碰面共同面对第二次商检。开箱后，发现玉雕破损，港商当场表态拒收和拒付。出口公司当场傻了眼，奇怪一个常年出口的老厂怎么对玉器的出口包装知识竟然贫乏到一无所知？破损的直接原因：内包装不当，即木箱内的填充物不是聚氨酯泡沫而仅仅是不充实的纸条。在汽车长途运输中，玉器得不到有效的保护。,一、约定商品检验的意义1、商检工作是使国际贸易活动能够顺利进行的重要环节，即商品检验是进出口货物交接过程中不可缺少的一个重要环节。2、它是一个国家为保障国家安全、维护国民健
5、康、保护动物、植物和环境而采取的技术法规和行政措施。3、为了加强对进出口商品的检验工作，我国颁布了中华人民共和国进出口商品检验法。该法规定，我国商检机构和国家商检部门应对某些进出口商品实施检验；凡未经检验的进口商品，不准销售、使用；凡未经检验合格的商品不准出口。,注：买方的检验权：若买方没有利用合理的机会检验货物，则他就放弃了检验货物的权利，也丧失了拒收货物的权利。案例分析：我方售货给加拿大的甲商，甲商又将货物转售给英国的乙商。货抵甲国后，甲商已发现货物存在质量问题，但仍将原货运往英国，乙商收到货物后，除发现货物质量问题外，还发现有80包货物包装破损，货物短少严重，因而向甲商索赔，甲商又向我方
6、提出索赔。问：我方是否应负责赔偿？为什么？,二、检验时间和地点确定检验时间和地点，实际是确定买卖双方中的哪一方行使对货物的检验权，即确定以哪一方提供的检验证书为准。（一）在出口国检验（货物运出之后如再有问题，买方不得追究卖方责任，对卖方有利）（E组）1、产地（工厂）检验 凡属重要的进口商品和大型的成套设备 2、装运港（地）检验注：以上两种方法否定了买方的复验权，对买方不利。（二）在进口国检验（D组）1、目的港（地）检验 2、买方营业处所（最终用户所在地）检验 采取以上两种方法时，卖方须承担到货品质或数量的责任，对卖方不利（三）出口国检验，进口国复验（F，C组）该方法兼顾了买卖双方的利益，公平合
7、理，是目前我国进出口业务中最常用的一种方法。如货物在进口国检验不合格，买方可卖方提出索赔。（四）装运港（地）检验重量，目的港（地）检验品质装运港以检验重量为主，目的港以检验品质为主。,三、检验、检疫机构（一）国际上的检验检疫机构1、官方检验机构 美国食品药物管理局、美国动植物检疫署2、半官方机构（由政府授权的机构）3、非官方机构（公正行或鉴定公司）（二）我国的检验检疫机构 1、1998年成立的中国出入境检验检疫局（CIQ）：主管卫生检疫、动植物检疫和商品检验（三检合一），该局的职能已并入2001年成立的中国质量监督检验检疫总局（简称质检总局）2、检验检疫部门的工作职责 进出口商品检验 法定检验
8、（Making Legal Inspection）（强制性检验）非法定检验（Non-making Legal Inspection）(抽查检验)监督管理（Supervision and Administration）公证鉴定业务（Authentic Attesting Business）（出具检验证明）,四、检验证书（Inspection Certificate)1、检验证书的种类（1）品质检验证书（Inspection Certificate of Quality）（2）重量检验证书（Inspection Certificate of Weight）（3）数量检验证书（Inspection
9、Certificate of Quantity）（4）兽医检验证书（Veterinary Inspection Certificate）（5）卫生检验证书（Inspection Certificate of Health）（6）消毒检验证书（Disinfection Inspection Certificate）（7）产地检验证书（Inspection Certificate of Origin）（8）价值检验证书（Inspection Certificate of Value）（9）验残检验证书（Inspection Certificate on Damaged Cargo）（10）包装检验
10、证书（Inspection Certificate of Packing）,2、检验证书的作用（1）作为证明卖方所交货物的品质、重量（数量）、包装以及 卫生条件是否符合合同规定的依据。（2）作为买方对品质、重量、包装等条件提出异议、拒收货物、要求索赔、解决争议的凭证。（3）作为卖方向银行议付货款的单据之一。（4）作为海关验关放行的凭证。检验证书的签发日期一般早于运输单据的出单日期，必须在装船前检验，但也不宜提前的过长。,五、检验标准 商品检验的标准很多，例如，有生产国标准、进口国标准、国际通用标准以及买卖双方协议的标准等。商品检验，一般按合同和信用证规定的标准作为检验的依据。国际标准化组织(I
11、SO)（The International Organization for Standardization）ISO9000 ISO14000六、检验条款的实例(P 259),案例分析：1、某公司(以下称我方)与欧洲某公司(以下称对方)于1981年1月通过函电签订了5份销售合同，由我方向对方出售化工磨料3110公吨。订明价格条款为CFR欧洲某港口，总金额为385万德国马克，包装条款为适合于海运的包装。索赔条款：货物到达目的港后，数量和规格问题应于15天之内，质量问题应于90天之内，买方须凭经卖方同意的检验人的证明向卖方提出索赔要求。在货物发运前，对方公司负责人到我方仓库查看了货物包装情况，表示
12、满意。从1981年3月起我方开始发货，到1982年5月止货物出运完毕。每批装载，船方都出具了清洁提单。货到目的港后，对方发现10批货物都有部分托盘和袋子损坏。于是，对方单方面聘请公证行检验货物，出具的证明表明破损原因是：“由于托盘木条强度不够，不适宜海上运输，以及包装带捆扎不紧所致。”据此对方两次写信给我方提出索赔，要求我方负责赔偿重新包装的人工费、材料费及检验费用，索赔金额215961荷兰盾。,第二节：索赔（Claim)一、索赔含义 索赔（Claim）是指履行国际货物买卖合同的受损方向违约方提出损害赔偿的要求。违约方对受损方所提出的赔偿要求予以受理并进行处理，称为理赔（Settlement
13、of Claim）。可见，索赔与理赔是一个问题的两个方面。对受损方而言，称作索赔；对违约方而言，称作理赔。二、主要索赔种类（1）贸易索赔。（买卖索赔）它是以买卖合同为基础的，当一方当事人违反买卖合同规定时，受损方可依据买卖合同规定和违约事实提出索赔。属于卖方违约的，主要是交货的时间、品质、数量、包装等不符合合同的规定；属于买方违约的，主要是不按时接货、付款、办理租船订舱等。（2）运输索赔 它是以运输合同（或契约）为基础的，当一方当事人违反运输合同（或契约）规定时，受损人可以依据运输合同（或契约）规定和违约事实提出索赔。如收货人持有清洁提单而收到的货物发生残损短缺，这与发货人（卖方）无关，收货人
14、只能凭运输合同（或契约）向承运人索赔。,（3）保险索赔它是以保险合同为基础的，当发生保险合同承保范围内的风险并由此造成损失，被保险人可向保险公司索赔。例如，按CIP条件成交的货物，在运输途中遭遇暴雨而水浸损坏。由于投保了水渍险，买方可凭保险合同向保险公司索赔。案例分析：1、中国某公司与欧洲某进口商签定一份皮具合同，以CIF鹿特丹成交，向保险公司投保一切险,用信用证支付。货到鹿特丹后，检验结果表明：全部货物潮湿、发霉、变色，损失价值10万美元。据分析，货物损失的主要原因是由于生产厂家在生产的最后一道工序中，未将皮具湿度降到合理程度。问：1、进口商对受损货物是否支付价款？2、进口商应向谁索赔？,2
15、、某国一公司以CIF鹿特丹出口食品1000箱，即期信用证付款，货物装运后，出口商凭已装船清洁提单和已投保一切险及战争险的保险单，向银行收妥货款。货到目的港后，经进口商复验发现下列情况：1、该批货物共有10个批号，抽查20箱，发现其中2个批号涉及200箱内含有沙门氏细菌超过合同标准。2、收货人实际收到998箱，缺少2箱。3、有15箱货物发生严重水渍。问：根据上述案情，进口商应分别向谁索赔？,三、索赔条款（一）异议和索赔条款（Discrepancy and Claim Clause）1、索赔依据（Claim Foundation）索赔的证据就索赔情形、对象而定。向贸易对方索赔，销售合同为主要依据；
16、向承运人索赔须提供运输合同；向保险公司索赔，保险单据为主要凭证，而检验证书则是任何索赔均须出具的。关于检验证书的出具机构，买卖双方也须事先在合同中约定。对于规定买方有复验权的出口合同，则应在合同中规定，要以卖方同意的检验机构出具的检验报告作为索赔的依据。2、索赔期限（Period of Claim）（P 261）是指索赔的一方向违约方提出索赔要求的有效期。索赔期限的长短应结合不同商品的特性而定。对于易变质的商品，索赔的期限应规定得短一些；一般商品的索赔期限可定得长一些，大约30天45天；成套设备的索赔期则可更长一些，按照全套设备安装、调试所需时间而定。索赔期限一经约定，索赔就须在期限内提出，逾
17、期则索赔无效。,A公司委托B公司进口机器一台，合同中规定索赔期限为货到目的港后30天。货到目的港卸船后，B公司立即将货物转给A公司，因A公司厂房尚未建好，机器无法安装试车。半年后厂房完工，机器安装完毕进行试车，A公司发现机器不能正常运转。经商检机构检验证明，该机器是旧货。于是，A公司要求B公司对外索赔，但外商拒绝赔偿，A公司遭到巨大经济损失。问：我们应从中吸取什么教训？,3、索赔的处理办法关于索赔的处理办法，因为事先无法预测违约的后果，因此，合同中不做具体规定，一般只做笼统规定，如整修、换货、退货、还款等。有时与商品检验条款合订在一起，称为“检验与索赔条款”。（Inspection and C
18、laim Clause）（二）罚金或违约金条款（Penalty Clause or Liquidated Damage Clause)1、违约金的概念违约金又称罚金或罚则，是指合同当事人一方未履行合同义务而向对方支付约定金的金额。,3、确定违约金数额时应考虑的问题（1）在一方违约没有给对方造成损失的情况下，按照约定的违约金支付。（延期交货）（2）在当事人约定了违约金的情况下，一方违约同时给对方造成了损失时，确定违约金数额的参考标准就是损失的数额。如果违约金过分大于损失的数额，则可请求法院或仲裁庭予以减少；（3）违反合同的一方当事人支付违约金后，还应当履行合同义务。,第三节 定金罚则一、定金的含
19、义（P262）定金不同于预付款，是指合同一方当事人根据合同的约定预先付给另一当事人一定数额的金额，以保证合同的履行，是作为债权的担保而存在的。预付款是合同当事人预先付给对方一定数额的价款，即对合同义务的预先履行，是预付的价款或价款的一部分，而不是对合同履行的担保。二、约定定金条款的意义（定金罚则）中华人民共和国担保法规定：债务人履行债务后，定金应当作 价款或收回。给付定金的一方不履行义务时，无权要求返还定 金；收受定金的一方不履行义务时，应双倍返还定金。三、运用定金条款的注意事项合同中同时约定违约金和定金时，受损方只能择其一适用,第十一章 不可抗力与仲裁,一、不可抗力的含义 不可抗力(Forc
20、e Majeure)是指买卖合同签订后，不是由于合同当事人的过失或疏忽，而是由于发生了合同当事人无法预见、无法预防、无法避免和无法控制的事件，以致不能履行或不能如期履行合同，发生意外事故的一方可以免除履行合同的责任或推迟履行合同。因此，不可抗力是一项免责条款。注意：市场风险、商品价格波动、汇率变化等均不能视为不可抗力事件。,第一节 不可抗力(Force Majeure),二、不可抗力条款的规定（一）不可抗力事件的处理不可抗力后果有两种：一是解除合同；二是延期履行合同。究竟如何处理，应视事件的原因、性质、规模及其对履行合同所产生的实际影响程度而定。案例分析：我某出口企业以CIF纽约条件与美国某公
21、司订立了200套家具的出口合同。合同规定2001年12月交货。11月底，我企业出口商品仓库因雷击发生火灾，致使一半以上的出口家具被烧毁。我企业遂以不可抗力为由要求免除交货责任，美方不同意，坚持要求我方按时交货。我方经多方努力，于2002年1月初交货，而美方以我方延期交货为由提出索赔。问：（1）我方可主张何种权利？为什么？（2）美方的索赔要求是否合理？为什么？,（二）不可抗力事件的通知和证明不可抗力事件发生后如影响合同履行时，发生事件的一方当事人，应按约定的通知期限和通知方式，将不可抗力事件情况如实通知对方。对方在接到通知后，应及时答复，如有异议也应及时提出。案例分析：有一份合同，卖方A工厂出售
22、一批原料给买方B工厂合同规定6月份交货。但5月10日A工厂失火，生产设备及仓库全部烧毁。7月1日B未见来货，便向A查询，并催促交货。这时A才把失火的情况通知B，并以不可抗力为由，撤销合同。B由于急需原料生产，于是立即从市场补进替代物。根据市场价格资料表明：5月15日至6月15日的时价与合同价接近，此后市场价格逐步上涨，到了7月1日，市场价格比合同价格上涨40%，问：B补进替代品后，能否要求A赔偿损失？,（三）不可抗力的性质与范围（P 266）1、概括规定 2、具体规定 3、综合规定（综合规定的方法最常用）,第二节：仲裁（Arbitration）,一、仲裁是解决争议的一种重要方式（一）友好协商（
23、Amicable Negotiation）（二）调解（Conciliation）（三）仲裁（Arbitration）买卖双方达成协议，发生争议时若通过协商不能解决，自愿将有关争议提交给双方同意的第三者进行裁决，裁决的结果是终局的，对双方均有约束力。（四）诉讼（Litigation）,二、仲裁协议的形式与作用（一）仲裁协议的形式仲裁条款（Arbitration Clause）或事前协议提交仲裁的协议（Submission）或事后协议若事前协议与事后协议不一致，以事后协议为准两种仲裁协议的形式具有同等法律效力（二）仲裁协议的作用1约束双方当事人只能以仲裁方式解决其争议，且不得向法院起诉。2排除法院
24、对有关案件的管辖权。如果一方违背仲裁协议，自行向法院起诉，另一方可根据仲裁协议要求法院不予受理，并将争议案件退交仲裁庭裁断。3使仲裁机构取得对争议案件的管辖权。,案例分析：甲方与乙方签定了出口某货物的合同一份，合同中的仲裁条款规定：“凡因执行本合同发生的一切争议，双方同意提交仲裁，仲裁在被诉方国家进行。仲裁裁决是终局的，对双方都有约束力。”合同履行过程中，双方因品质问题发生争议，于是将争议提交甲国仲裁。经仲裁庭调查审理，认为乙方的举证不实，裁决乙方败诉。事后甲方因乙方不执行裁决向本国法院提出申请，要求法院强制执行，乙方不服。问：乙方可否向本国法院提请上诉？为什么？三、仲裁程序（Arbitral
25、 Proceeding）1、仲裁申请2、仲裁庭的组成3、仲裁审理4、仲裁裁决,案情简介合同签订：1990年3月，申请人授权某贸易公司与被申请人签订（90）GRSMC14号合同。合同规定：（1）被申请人向申请人提供280吨金属硅，每吨730美元，FOB广州。（2）装运期为1990年9月底。（3）以信用证形式付款（4）货物装运前由中国商检局检验。货到目的港后，买方可委托SGS对货物进行复验，如复验后货物质量和数量与合同不符，买方有权索赔。买方提出索赔的期限是货到目的港后45天。,履行合同申请人于1990年9月11日开立以被申请人为受益人的信用证。1990年10月10日，被申请人将货物装船运出；19
26、90年11月4日到达美国1990年11月19日至26日，货物陆续到达目的港口纽约1990年12月21日，SGS就280吨金属硅向申请人提交检验报告；检验结果表明，该批金属硅质量与合同不符。1990年12月22日，申请人向被申请人提出质量异议，并希望通过友好协商解决争议。经协商未成。申请人于1991年4月19日提出仲裁申请。,申请人陈述（1）被申请人未按照合同规定与1990年9月30日之前交货。（2）被申请人于1991年1月16日达成赔偿协议，同意赔偿，但于1991年2月1日推翻赔偿协议，理由是：申请人授权SGS检验的货物非被申请人提供的货物，并要求申请人提供原装箱号。（3）申请人要求仲裁庭裁决
27、被申请人：退回被申请人所提供的280吨不合格金属硅，赔偿申请人的一切经济损失，被申请人承担仲裁费用。,被申请人答辩（1）申请人没有诉讼资格，合同上虽写明买方为申请人和某贸易公司，但最后签字的只有某贸易公司，说明被申请人与申请人之间没有合同关系。（2）被申请人从未与申请人达成任何赔偿协议。被申请人进出口二部的业务员确实发出传真说每吨赔偿200美元，但传真没有加盖被申请人公章，无效。（3）申请人一直未提供14个集装箱的原装箱号，缺乏足够的证据此批货物为被申请人提供。（4）申请人提出索赔时间为1990年12月22日，货物到达美国时间为1990年11月4日，则索赔提出的日子已经超过索赔期，索赔无效。,
28、仲裁庭意见（1）（90）GTSMC14号合同虽然只有某贸易公司的签名，但是申请人提供了1990年7月10日签署的授权书，规定某贸易公司为申请人驻中华人民共和国签订金属硅合同的真实合法代表。此授权书1990年12月31日前有效。所以被申请人提出的申请人没有诉讼主体资格的论断不成立。（2）被申请人发货时，发票上写明目的港为美国纽约，因此索赔的起算日期应该为，到达目的港纽约开始计算，而不是以到达美国日期起算。因此从1990年11月26日开始计算，12月22日仍在索赔有效期内。因此索赔有效。（3）经查申请人提供的资料，14个集装箱原装箱号13个与SGS检验证书上的号码相符，只有一个集装箱发货时号码为：
29、SEAU1387840，复验时证书上写明为SEAU1378740，仲裁庭认为可能是打字的错误，被申请人不能以此推翻所有货物非其所提供的原装货。,仲裁庭裁决（1）被申请人应赔偿申请人损失56000美元，加上利息5226美元（自1990年11月至1991年12月，年利率为8%），此款应于本裁决书作出之日起30日内偿付申请人，逾期不付，加计利息。（2）本案仲裁费由被申请人承担。本裁决为终局裁决。,四、仲裁条款的规定（一）仲裁地点在仲裁条款中，确定在哪国仲裁，一般就适用该国的仲裁法律。（1）力争规定在我国仲裁。（2）有时规定在被告所在国仲裁。（3）规定在双方同意的第三国仲裁。（二）仲裁机构 我国主要的
30、常设仲裁机构是设在北京的中国国际经济贸易仲裁委员会及其分别设在深圳和上海的分会。另一种是由双方当事人指定仲裁员所组成的临时仲裁庭。当争议处理完毕，它即自动解散。,（三）仲裁规则（在哪个国家仲裁则适用哪个国家的规则）（四）仲裁裁决的效力若败诉方不执行裁决，仲裁机构不能强制执行，但胜诉方 有权向有关法院起诉，请求法院强制执行。仲裁裁决是终局的，对双方都有约束力。（五）仲裁费用的负担 一般在仲裁条款中规定，由败诉方负担。,五、仲裁条款的常用格式（P 274）（一）在我国仲裁的条款格式（二）在被申请人所在国仲裁的条款格式（三）在第三国仲裁的条款格式六、仲裁裁决的执行 如在本国范围内可请求法院强制执行 如涉及国外则通过缔结多边协定：1958年纽约公约 规定：承认双方当事人所签订的仲裁协议有效；根据仲裁协议所作出的仲裁裁决，缔约国应承认其效力并有义务执行。,
