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1、中国（大陆）需要什麽样的民法典？,从物权法立法引发的争议谈起苏永钦教授，台湾政治大学报告於武汉大学2009年4月14日,物权法的推迟和其背後的宪法争议,民法不是独立王国，不能自外於整个法规范秩序，当然更不能自外於宪法。从宪政主义整建的角度来看，民法典的推迟毋宁是值得庆幸的一个过程，因为这才促使人们开始认真的思考和对话，如何把国家的发展纳入宪法的规范，同时也通过对宪法的适当诠释，让宪法的内涵能够与时俱进的吸纳社会的变迁。对现阶段的中国来说，民法时刻就是宪法时刻。真正的问题在于：当中华人民共和国宪法（以下简称宪法）已经把社会主义市场经济当成体制总目标写进宪法以后，民事立法受到了什么当为的诫命和不得
2、为的禁令？,计画经济体制下的残补式民法,1982年宪法从指令性的全面控制转换到指标性的综合管控，并引进市场机制作为辅助工具国家在社会主义公有制基础上实行计划经济，国家通过经济计划的综合平衡和市场调节的辅助作用，保证国民经济按比例地协调发展。（第15条第1款）国营企业在服从国家的统一领导和全面完成国家计划的前提下，在法律规定的范围内，有经营管理的自主权。（第16条第1款）集体经济组织在接受国家计划指导和遵守有关法律的前提下，有独立进行经济活动的自主权。（第17条第1款）1986年民法通则出台，总共156条。,社会主义市场经济要求的民事立法,1993年修宪，宣示国家实行社会主义市场经济。两类主要的
3、经济主体都开始按市场供需的规律办事：国有企业在法律规定的范围内有权自主经营。（第16条第1款）集体经济组织在遵守有关法律的前提下，有独立进行经济活动的自主权。（第17条第1款）第三类的非公有制经济兴起，并在1999、2004年两度修宪後得到宪法的充分肯认：国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。,当宪法要求经济体制从垂直的计划型体制改变为水平的市场型体制后，参与经济活动的主体不仅必须配合改变其行为，从行政的上下服从转为以供需价格为依归的市场取向，而且国家也必须开放市场让更多生产和分配者投入，资源的配置同样也必须从多元所有制的承认出发，通过市场上的自由交换而完成重分配。所有这些宪法的诫命，在19
4、99年第三次修正宣示中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。（第5条第1款）以后，都具体化为民事立法的压力。,尤其是在积极准备入世而使中国大陆的市场开始向全球化的经济活动开放时，民法通则的捉襟见肘已经完全暴露。1999年通过施行的合同法取代了经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法，便为2002年的入世提供了重要的保证书，同样的，2007年通过施行的物权法，也是按照宪法以法律为治国工具的诫命，以市场经济不可或缺的基础规范，来回应宪法有关经济体制的诫命。足见民事立法绝对不是超越宪法的政策决定，恰恰相反，它应该只是堪堪跟上宪法的脚步而已。,松散的民事规定汇编无意义,民事立法者面对的主要问题
5、是，以如何的方式来回应市场交易如此巨大的规范需求？以语言构筑文本的法律规范，受限于其条件程序若如何，则如何，必然是由众多条文组合而成，如果不作某种系统的安排，势将难以理解，遑论操作。一般法律即以一定功能、目的为范围，将相关规范作系统的组装，成为一个一个的法律，但专业法律人必须更进一步学习理解跨越单行法背后的体系，以便正确操作而把法律之间的矛盾降到最低。当民事规范在数量上已经庞大到一定程度，而且功能目的已经复杂到一定程度从追求单纯的对等公平到仅仅作为达到公共政策目的的辅助工具，不一而足时，用一部法律作统包式的处理，已经谈不上规模或范围经济，反而因为不具可操作性而完全无意义。,民法典或者部门民法的
6、选择,受限于个别法律承载的极限，民事立法者要回应宪法要求产出足够的民事规范，事实上只有两个理性的选择垂直或者水平的切割。一是按照社会部门或者功能的领域，制定一个一个的法律，比如针对经济合同，农村土地的承包经营，物业管理或者担保制度。另外一种方式则是水平式的切割，也就是按照普通特别的关系，把属于最普通、可以适用于各种法律关系的民事规范集结起来，作系统化的整理后，成为如果没有特别规定即可据此处理所有民事关系的民事普通法。,部门民法模式的优缺点,因为在范围上作了界定，从交易的公平，到作为交易前提的市场参进者（主体）、交易标的的资源初始分配，乃至基于公共政策考虑对某些交易行为的管制，全都放进去作系统化
7、的编排，尽可能用一个法律解决所有相关问题，以方便机关的执法、司法和民众的用法、守法。这种垂直切割的民事立法，特别是对于一个从计划体制转型到市场体制的社会，正因为公私法的纠结还难以理清，会有特别明显的好处。但个别法律间在技术的接轨和政策的协调上，又难免有层出不穷的问题，有时候A法律的适用问题得到解决，潜在的却制造了B,C,D法律更多的问题，原因就在少了跨越各法的体系化规范。对于以成文法律为主要法源，讲究体系一致性的大陆法系国家而言，此一外部调适的边际成本会随着市场复杂性的不断升高而变得难以承受。,现代民法典成功的关键,相较于部门民法，因为同样可以通过外造的特别法以及内建的轉介條款来满足公共政策所
8、要追求的社会正义或公共利益，其便于体系操作的优点却是无可取代。民法典主要的问题还是在于立法者能否掌握普通法的精髓，适当设计转介条款，以及对社会作适切的说明。十九、二十世纪之交出台的德国民法典所以能承先启后，主导一个世纪民法的走向，其实还是建立在它概念体系的精密与逻辑，以及高度抽离于任何特别的领域或公共政策考量，从而成功的打造了足以承载所有特别法，以及源源不断引进公共政策的民法基础结构，这才是它真正出类拔萃之处。但即使在当时的德国，这样纯粹、中性的民法典，也并未获得所有人的理解与认同。,（静态秩序）自 治（动态秩序）,物权知识产权,人格权,身份权,不当得利无因管理,交 易合 同,竞 争侵 权,城
9、乡土地法,家暴防止法,儿童福利法,刑法,行政法,特别民法,刑法,行政法,管制,管制,“纯粹”民法典调合自治与管制的基本模式,德国民法典的诞生背景,二十世纪初开始施行的德国民法典，面对的已经是一个高度工业化、都市化的现代社会，个人主义的种种流弊也暴露无遗。而且早在俾斯麦开始，德国已经建制了当时欧洲最完整的社会安全体系。因此1900年施行的德国民法典，其契约自由与对等正义的内涵虽不能说已经是过时的思潮，但显然不是它受到高度重视、后来甚至在许多地区取代法国民法而成为新典范的真正原因。换言之，如果我们正确理解法国民法典和德国民法典的时代意义，就知道前者已经是十九世纪新法国的社会蓝图，面向二十世纪的后者
10、自始只想作一块大画布，任何主义的热情都还保有在上面尽情挥洒的无限空间。,基尔克与普兰克的民法典论战,在当时许多的民法典批判者中，最负盛名的就是以有机体理论享誉的Otto v.Gierke，他直指德国民法典代表曼澈斯特式的个人主义和一面倒的资本主义倾向，且具有与共同体为敌、推向让强者愈强、弱者愈弱，根本就是反社会的方向。面对这样尖锐的批评，参与两次草案的工作，被Wieacker称颂为最接近民法典之父的Gottlieb Planck法官，非常清楚的做了这样的答复：民法典本来就不负有解决这些社会问题的任务，私法领域有许多涉及到某些特殊群体利益的问题，是无可讳言的，然而民法典无意对哪一个阶级提供较高的
11、保护，只能就一般情形去权衡冲突的利益，追求最大的共同利益，.特殊利益的社会化处理只能留给中央或地方的特别法去作。,基础结构的回填,德国民法典把市场上众多主体抽象到自然人和法人，把各种价格、效用不一的资源抽象到不动产、动产和权利，把目的不一的行为抽象到法律行为和事实行为，民法典汇聚的规范，实现的都是假如没有任何政策干预、平等主体之间自由交易的公平，从每一个市场参与者都是谨慎为稻梁谋的自利主义者的假设和通过交易创造资源利用的最大化目标出发，把各种可供利益调合的工具非常有系统的纳入各个规范，然后用提出括号外的方法再把这些规范作普通特别的体系化安排。和部门民法相比，德国式的民法典只是人民交易和政府规划
12、社会经济政策的工具，不是交易或政策本身，真正规范交易的是契约，真正规范社会生活的是各种建立于民法概念和技术上的特别法。,两种立法模式面对不同的宪法检验,部门民法和民法典这两种立法模式各自承担的功能截然不同，宪法的要求也会完全不同。就特定领域做出完整规范的部门民法，在纯粹私法关系以外，既然已对市场的进入、资源的配置乃至交易行为本身，从公共政策的角度作了积极的管制，资本主义国家的宪法可能就要作一些人权的检查，特别是可能涉及的营业自由、财产权问题，必须从法律保留、平等原则、比例原则、信赖保护、正当程序等观点，看看是否已经超出宪法容忍的极限。社会主义国家的宪法则会另从体制条款加以检验，看看是否已经过度
13、偏离体制原则，或者在管制上过于消极。这恐怕是政策取向、把民事规范当成政策工具的部门民法，不能回避的合宪性审查。,作为普通法的民法典只就如果没有政策干预，抽象的主体就抽象的资源所为的抽象交易，如何求得最大的公平加以规定，而把真正的政策调整留给各种特别法，因此既不会有任何具体特定的人权受到限制，也不会有任何体制的条文遭到反挫。财产法部分尤其如此，它只以抽象交易中的角色为规范对象，完全不考虑实际社会中的身分，零售商在先前批货的时候是买受人，转卖给消费者的时候又是出卖人；每个人在每天生活中都可能在一定事实下成为买受人、委任人、借贷人或雇用人，或在下一分钟成为相对的角色，犹如在不同棋局中时而持红车进攻，
14、时而靠黑马抵挡，有利或不利于车或马的规则，自然不构成对奕棋者的限制。任意假设民法中的承租人、受雇人或一般的债务人是经济的弱者，也是只有早期教科书作者才会犯的错误，谁能说国际旅游中的汽车承租人，或全球营业的联邦快递公司FedEx是经济的弱者？,换言之，当民事立法者有意让民法承担公共政策时，各种有关人权保障或资源分配的宪法诫命随之而来，即可谓理所当然。但如果立法者选择了以民法典作为最基本、纯粹的民事关系规范，以此为公共政策进一步介入的基础而非直接以其落实公共政策时，若仍批评此类普通法不符合宪法的体制条款，要求民法典也必须注入某种主义，乃至纳入总体经济、所得分配的考虑，一如von Gierke教授当
15、年对德国民法典的质疑，实际上只暴露了批评者对民法典功能的无知。对于民法典的合宪性控制，比较值得引进的观点，反而是用在政策取向的法规会有高度争议性的所谓体系正义（Systemgerechtigkeit）原则，也就是对立法者课予不自我矛盾的义务。,合同法可以，物权法不可以？,物权法会引起宪法争议，确有值得深思之处，特别是相对于之前的合同法，几乎是轻骑过关，为什么到了物权法才挑起许多学者的宪法神经，甚至被质疑说物权法草案所体现的基本精神和反映出的根本倾向，必将进一步加速私有化进程，促使两极分化，造成贫富更大的悬殊和社会的严重分化和尖锐对立。物权归属的变动其实主要是源於合同，为什麽作为原因的合同法可以
16、，作为结果的物权法不可以？,两法在立法技术上呈现的差异,比较合同法和物权法的内容，应该都可以归类到民法典模式，但仍不难看出两者在立法技术上的差异。简言之，合同法除了极少数的例外,基本上维持了传统民法典高度抽象与抽离于公共政策的风格。而物权法几乎从一开始就背负了一次把财产权配置政策说清楚的重担，偏偏在物权这样高度抽象的范畴下，事实上无法承载所有关于各种不同主体，不同资源和市场管制的规范于一法内，其结果就是既达不到部门民法的完整，也没能建立普通民法所要求的干净、精确的概念体系，最后还要承受宪法对部门民法和普通民法的双重检验。,即使物权法也可以不问姓社姓资,物权法大部分的规定和传统民法典的物权没有不
17、同，也就是以所有权为中心，并依物权法定原则规定了几种限制物权立法者最后选定了4种用益物权、3种担保物权，不同之处在于，物权法在主体上区分了国家、集体和私人（第4条），并以专章共25个条文（第45-69条）规定国家、集体和私人的所有权；同样在土地上有建筑物，只因土地为国家所有或集体所有而区分建设用地使用权与宅基地使用权。基於政策考量而设限的条文更是比比皆是，如有关可以和不可以作为抵押权标的的列举规定。又一再引致土地物权的管制法规，使物权法的普通法性格越来越不清楚，立法者无法像传统民法典的立法者一样，集中精力去作抽象的、单纯市场经济的个体思考，以建立一套精密、逻辑的体系为职志，让市场交易者和管制者
18、可在此基础上作进一步的安排，反而从一开始就陷入角色错乱，乃至不自觉的被卷入意识型态的战场。,与合同法明显不同的地方是，物权法的立法者似乎认为物权必然触及某些社会主义体制的核心部分，因此不能不和资本主义国家的物权法有所区隔。殊不知资本主义国家尽管肯认私有财产，何尝不都同时保有多种所有制，以确保某些公共利益，并作为经济的调节工具，和社会主义国家没有两样。但民法典既抽离于财产配置的政策，对于不同所有权主体即可无分轩轾的一体处理，公有财产不在市场流转者完全不会适用物权法，一旦进入市场，不论是公私法人还是自然人，也不问各种不动产或动产受到何种管制，一律依交易性质与功能而作类型化，至于其在行政管制上因目的
19、、手段不同而作进一步的区隔，都留待相关的管制法规中去处理，不会因此干扰了民法典的抽象思维。现代国家对于各种交易的管制既广且深，但合同法在买卖、租赁等合同不会去区分标的是汽车还是飞机，自用房屋还是营业用房屋，因为在这些抽象概念和运作规范的基础上，可以另以交通法规或税法去作必要的区分。为什么到了物权法，却又刻意区分国家所有土地和集体所有土地上的建筑权，以及承包经营权，让抽象的普通法继受特别法上的具体概念，而颠覆了普通特别的基本关系？,民法典应为公共政策保留最大空间,民法典越能去除部门民法的思考，反而可以留给特别民法越大的空间去作清晰的公共政策思辩，和因时因地而作调整的弹性。如果作为最底层的民法纳入
20、了特定资源、特定时空、特定族群的政策考虑，一旦时移势易，松绑的特别法可能比普通的民法还要普通，反而会制造如何适用的困扰。台湾的农业从1970年代开始转向自由化，包括主体和交易的管制都逐渐放宽，到了后来作为特别法的农业发展条例回到契约自由的精神竟比民法还彻底，以致在第21条明文排除民法上的某些限制，是很可以叁考的例子。,哪些侵权责任适於普通法化？,接下来要制定的侵权责任法，几乎已是民法典的最后环节，如何体现民法典的普通法定位，避免发生类似的争议，当然也应妥为考虑。不论如传统民法典从原因法的角度切入，凸显侵权行为创造侵权者与被害人间债权关系的一面（成为债编的部分），还是如二次审议稿从责任法的角度切
21、入，凸显侵权行为破坏既有客观法律秩序的一面（独立成编）。侵权法和交易法（指合同法、物权法）的主要连结仍然是主宰私法关系的自治理念，也就是让自由意志保有最大的伸展空间。因此任何国家的侵权责任法虽都承担了保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定等等的社会功能，但放在民法典的侵权法基本规范，如果不能掌握前述的个体思维，回到自利的人性，和自治创造最大资源效益的假设（另以特别法的总体调整来矫正流弊），仍然可能形成体系内部的不一致。,传统民法典的侵权法从自治的理念出发，还引伸出过错责任的原则，使责任划定于可预见、可防免的情形，回到个体经济学的理性经济人假设，也就是只在花费
22、合理防免成本的情形，才令负责。然而随着社会的快速变迁，无过错责任或某种客观责任的建立在越来越多的领域已经视为当然，是不是还能把过错责任和普通法划上等号（法国民法），或最多纳入举证责任转换的所谓中间责任（德国民法），恐怕已经不能无疑。真正的问题在于，如何在各种特别责任中选择符合普通法性格者放进民法典中，而把其余的仍然留在特别法里，让它有更大的随着政策起伏调整的空间？二次审议稿的主要问题，显然不在它染上太多部门民法的思维，像物权法那样把财产配置与交易管制的规定带进民法典，而是在普通侵权法的体系建制上，好像还不能很清楚的说明，根据何种原则去作普通和特别的水平切割，比如为什么把环保领域的侵权责任放进民
23、法典，而把知识产权领域的侵权责任留在知识产权法，选择的标准在哪里，又如何与自治的理念契合？,民法典必须更放空，回到市场经济的原点，人性的原点,中华人民共和国宪法要求建构的市场经济体制，不是空白的市场经济，而是社会主义市场经济，此一宪法诫命使民事立法者在决定制定民法典时，真正面对的挑战，不是如何建构一部在社会化程度上超越前人的民法典，而是把水平切割的手术刀往下切得更细，拆除德国五编制民法典内建的一些不合时宜的框框，尝试建构更抽象的概念，更严谨的逻辑体系，因为唯有一个可以抽象到如0与1书写的电脑程式那样足以容纳更多殊异的体系，才能在上面叠架起各种各类的特别法，来回应宪法对于资源配置、乃至所得重分配
24、的诸多理想和目标。作为地基的民法典不能为了应付外界基于误解提出的质疑，而在这里那里搭建一些无助于支撑地上物的工作物，其结果只会破坏民法典的地基功能，不但无法藉此超越传统的民法典，实际上反而大开倒车。,从物权本质重构财产法体系,以德国民法典为典范的20世纪民法，是以债和物为两大支柱，但与债平行的物，法理上究竟有何本质的殊异，其实始终没有说得非常清楚，物权法的标的自始就不限于物，权利上面也可以设定物权，甚至某些可以特定的财产利益、财产的集合，也容许设定物权。至于Savigny所谓对人只能请求，对物则可以支配的二分说法，稍微想想就感到牵强。物权编其实是以所有权为首的各种物权所组成，没有足够份量的通则
25、规定。所有权真的只是权利，因此要处理的只有外部关系，就该部分多数（不是全部）可准用于限制物权，反之，各种限制物权的规定，规范的重心却在于所有权所无的内部关系限制物权人与所有人的关系。,关系规范vs.权利规范？,然而在所有权图像的笼罩下，物权仍被笼统的描述为某种单纯的、抽离的、以支配特定物为内涵的规范状态，不同于附随在相对关系的债权，以向特定人请求为内涵的规范状态。因此德国法上物权编称物权，债编却称债之关系，台湾和大陆也都以物权和债/合同对称，彷佛一为对世、确定的权利归属，一为相对、有待履行的交易关系。债：法律行为合同关系债权债务 一定法律事实法定债权关系债权债务物：法律行为物权 一定法律事实法
26、定物权,如果再仔细比较债编和物权编的规定，会发现立法者往往在关系和权利的不同意象基础上，刻意选择了不同的用语，台湾的民法在租赁契约的向后排除效力时，使用终止的概念，因为标的是一个相对关系而不是权利，在地上权则用地上权人抛弃或所有权人撤销，其撤销用于积欠租金的情形，与民法一般使用的、有溯及失效效力的撤销不相同，但就是不用终止，以避免把地上权看成一种相对的关系。不仅如此，债编的双务契约强调的对等给付关系，物权也常常刻意作不同处理。同样的，罗马法针对所有权发展出来的时效取得制度，主要处理的是所有人和第三人的关系，碰到和所有权有内部关系牵连的限制物权，能否仅从其和第三人的外部关系角度，同等适用时效取得
27、，而不至于不当的牵动和所有人的内部关系，其实大有可疑，但因为必须从权利而非相对关系的角度去考虑，台湾的民法也从限制物权原则上同样可能以时效取得出发，造成实务上不少的问题。,同样是相对的、待履行的交易关系,实际的情形离开关系与权利的对立图像，非常遥远。比较法上常见的几种物权，其内容都不是单纯的对物的支配权，台湾民法的永佃权根本就以约定地租为成立要件，地上权、地役权虽不以约定对价为成立要件，但通常会约定，而且约定的对价得登记而成为物权上的负担。双方互有权利义务，与双务、继续的租赁契约比起来，把后者描述为一种待履行的法律关系，而前者则为单纯的已确定归属的权利，后者在承租人迟延租金给付时，得终止租赁，
28、前者同样可以让所有人撤销地上权，除了使用的概念不同，究竟有何本质的差异？,限制物权是从债权关系切割出来的部分关系,事实上，所谓限制物权的设定，同样源于土地所有人和该限制物权人之间、赋予设定原因的债权行为，以地上权为例，双方在该设定地上权的债权契约中除了约定要设定地上权外，通常还会约定租金与给付方式，地上物的性质乃至限制，比如限于建筑五楼以下公寓等，此一契约的履行，即包括共同完成地上权的登记，其中因为租金给付方式及地上物都不在得登记范围，因此只是伴随物权而存在的继续性债权契约。足见所谓的地上权，不过是土地所有人和地上权人之间，从一个双务的、继续的关系切割出来的双务的、继续的部分关系，如此而已。和
29、单纯权利的绝对归属，如所有权，有其本质的不同。,换言之，不同于单纯归属的所有权，限制物权的本质仍然是物权关系，而且正如债权关系，会衍生出各种债权债务，物权关系也会衍生出物权物务。永佃权人对所有人的佃租债务是永佃权关系的内容，和狭义的永佃权一样附随于土地，因此是一种物务（Realobligation）。所谓的法定物权，如台湾民法第876条规定的法定地上权，其内容也包含地上权人的地租债务，只是因无债权契约作为基础，租金额度和期限都课予双方协商义务，协商无法达成共识时，得声请法院决定。既经登记，此一租金债务也成了附随于土地的物务。因此上述债权和物权的思路，更精确的描述应该是：债：债权行为合同关系债权
30、债务 一定法律事实法定债权关系债权债务 物：债权行为物权行为物权关系物权物务 一定法律事实法定物权关系物权物务,债权关系因公示而属物化,真正足以连结所有权和限制物权的关键因素，就是公示，通过公示，才有物权关系的定位（Zuordnung），也就是有其对世性，而发生种种外部的效力，包括追及、优先与物上请求。对于只有归属功能的所有权，公示的内容就是所有权的发生、移转或消灭，全部集中于特定人，可以说是高度主观化的权利。但对满足交易需要的限制物权而言，因为实际上处理的是特定人之间的关系，公示所定位的，不是某一支配权的确定属于特定人，一如所有权，而毋宁是特定物上存在所有人和某限制物权人的关系，可衍生特定的
31、物权和物务。一旦完成公示而把限制物权的关系定了位，和没有定位前的债权关系，或定位后因物权法定限制不得登记的债权关系（伴随的债权关系），最根本的差异就在关系的客观化（属物化），也就是不再局限于原债权关系中的特定人，此一关系的存在不会因为物权一方的更迭，或物务一方的更迭，而受到影响。,不必以特定物为限,此一关系所附丽的标的也不必如其名称所传导的印象，只限于狭义的动产和不动产，只要是可以特定的利益，且在物权法定原则下，只要有法律的规定，即可创设新品种的物权（关系），此所以荷兰的新民法典开始大量运用的可登记财物与不可登记财物概念，这么值得重视，因为此一未来应可完全取代传统物权法上不动产与动产、物与权利
32、等的新二分法，一方面掌握了通过公示才能定位的关键，另一方面也非常前瞻的采用了财物作为涵盖动产、不动产、权利乃至其它可特定利益的上位概念。,逐步释出市场的公有资源或利益,特别是就那些仍然需要国家去对经济活动进行多面多层干预的体制而言，不论是某些适宜释出市场流转以使其利用最大化的公部门资源，如各种所谓准物权（采矿权、入渔权、频谱使用权等），或在国家管制下的某些可特定利益，如贸易管制下的进出口配额，乃至行业管制下的执照配额；或者某些可藉抵押变现而减轻政府财政负担的公法债权，如区段征收抵价地请求权（大陆称留用地指标），都可以通过物权的设计，加上多元化的公示制度来实现，从而使公私法接轨的领域，变成新物权
33、擅场之处。,物权独立成编的唯一理由就是物权法定原则,各种限制物权和各种合同既然都是市场上的交易类型，不同只在有没有通过物权行为而将其部分或全部内容属物化、对世化，则追求体系理性的立法者应该会把这些交易类型编在一起，而不是分开规定于不同的地方，以至于各有不同的通则，不能相互适用于各论，何时得以类推适用，又频生争议。过去学者多往物权的本质或规范功能方面的差异去说明为什么要独立成编，其实最多只能说明所有权和债权关系的差异，一旦加上限制物权就说不清楚了。真正足以合理化分開編列的理由其實只有一個，就是物權法定的立法原則，和債編所採的契約自由原則，大相逕庭，使得各种交易类型，如属物权则为强制法，不符要件即
34、无法成立，如属债权则为任意法，不符要件仅归类为无名或混合合同而已，放在一起规定難免扞格不入。,物权法定限制交易选择制造极高的社会成本,作为普通法的民法典不以实现公共政策为其职志，它要作的只是镜映一个国家进入干预前的市场基本结构，从理性经济人的个体思考出发，因此如果要选择几种交易类型加以规定的话，必然只是市场最常见的交易，抽绎出其权利义务与成本风险分配最衡平的状态，而保留由当事人依其个别需要量身打造新类型，或在民法所选择为典型的类型下作局部调整的空间。此所以债编所采的契约自由原则才是民法正常情况应采的财产法原则，而大大限制契约类型和内容选择的物权编立法原则，反而需要提出非常坚强的理由。以台湾民法
35、的物权编而言，没有纳入优先权、限制人役权，切断从属性的担保权，或混合用益和担保的土地负担等，更不要说植入某种公私法接轨的物权新类型，对于交易选择的限制已经过大，大陆物权法几经斟酌也排除了典权、居住权等，种类比台湾还少，更是令人不解。,现代资讯工具已可克服登记问题,越来越多的事实显示，反对自由化的论者大大高估了自由化加诸潜在交易者以及外溢由市场承受的估量和确认成本（measurement and verification cost），对现代化的信息工具而言，要克服一般债权关系的复杂性真的不算困难。以台湾目前的登记制度承受的债权关系的复杂性来看，比如动产担保交易法所规定的三种动产交易得登记的契约内
36、容，或信托法所规定的得登记的信托契约，都已经接近全部债权关系的内容。大陆在产权体制的建构上起步较晚，但以公有制基础上建立的登记制度为基础，善用其后发优势，纵使还无法一步到位的建立足以落实物权自由的环境，但往较长期看，若能善用后发优势，而在思想上及早从物权法定的窠臼中解放，也未必要花很长的时间才能过渡到物权全面自由化的境界。,从宽松到全面自由只有一步之遥,台湾物权法刚通过的修正案，已经开放共有不动产分管合同的登记，殊不知以此作为量身打造新物权的工具，一点困难都没有。比如年迈孱弱的老人，若想通过类似德国法上土地负担的交易安排，即让与其不动产给终生照顾者，而以该不动产为担保获得稳定的照顾，当民法未规
37、定土地负担类型时，依新法尚可由老人让与照顾者该不动产应有部份若干，同时订立实质具有照顾义务及担保功能的分管契约比如使照顾者不履行照顾义务时，老人得拍卖其应有部分受偿，而照顾者则得于老人死亡后取得老人的应有部分，通过分管契约的登记，实际上赋予老人等同于不动产负担的物权。就此例而言，可能同时设定使两位共有人分别负有不同照顾义务（一提供饍食，一提供看护）的共有关系。此一方法的灵活运用，实不难创设各种限制物权的新类型，而如果地政机关确有能力应负此类分管合同的登记，即没有理由担心物权的开放创设。,债物二编都可以走入历史,真正定位於物上的权利，只有所有权，而有归属（广义所有）问题的又不以物为限，其他可特定
38、的财产利益（财物）何尝没有。限制物权的设计自始就只是定位於特定财产利益上的关系，在其品类大步走向开放之际，仍把物的所有权和各种限制物权合成一编，意义已经不大，不符合法典对体系理性的要求。同样的，当侵权法从责任法的角度与各种法律关系呼应而独立成编後，债编所剩内容几乎已与合同法相差无几，有关其他债的原因（不当得利、无因管理等）、债务不履行、损害赔偿之债、多数债权债务人及债之消灭等问题，可就其与合同法共同部分抽出规定於财产法通则，而由合同法与责任法各自保留其特别规定。因此债编好像也不必独立存在。此一体系化的新方向并不意味债权物权的二分已经没有必要，对於复杂的现代私法关系，此一源於罗马法的对人和对世权
39、利或关系仍有高度实益，但在此二分的基础上建立的财产法体系则显然已无法创造更多体系效益，而可以放弃。,以合同法调整所有交易行为,原来债物两编有关交易行为的规范应该全部集中由合同法来调整，合同法就是交易法，包括知识产权的交易，也应植根於合同法，知识产权只因其权利的特殊性而需要独立成编，其交易部分仍由合同法规范，两者关系一如过去的债与物。以合同法同时处理包括交易的原因（债）和结果（物）的部分，并不意味必须舍弃德国民法典区隔债物的精髓。前面的分析更凸显了物权行为的逻辑性与务实性经由公示完成的权利归属和关系定位行为，其独立存在乃至无因的存在事实上都已通过实务的考验。只要把此一定位行为的介面性格从对人转为
40、对世明确规定於合同法即可。民法释义学上用负担行为、处分行为作为债权合同、物权合同的上位概念，可谓毫无窒碍之处，或许可以在概念上就用负担合同与处分合同来替代，更为精准。,民法总则确定是一个失败的实验,民法总则是另外一个产能耗尽的篇章，德国民法制定时，对於此一放在所有括号前的单元，就有相当多的质疑。身分法的特殊之处，在於它的伦理性格，不但父母子女之间源於血缘的事实，即使夫妻之间的关系也不能和交易类比，德国民法想用法律行为这样的抽象概念来统摄交易和伦理关系，事实证明是事倍功半，法律行为的规范最後还是偏向交易。但若抽掉法律行为，民法总则不啻没有梁柱的房子，因此还有没有必要保留总则，直到今天仍是大有可疑
41、。比较好的处理也许是分别用财产法通则和人法通则来统合财产法和身分法（含人格权的处理），也就是用两个中括号来替代一个难以运作的大括号。两者之间纵使不再有法律行为的统合，仍然可以在理念上维持自治、平等和尊重的共同，至於移置於财产法通则的法律行为概念则不妨考虑明确窄化为财产行为。,知识产权有必要普通法化,二十世纪初才刚萌芽的知识产权，经过一个多世纪的发展，是不是已经可以从单纯公共政策考量的特别法，至少抽绎出核心部分，对其权利的内涵，并从发生、存续到消灭订出基本的共同及个别规范，是另一个值得思考的问题。和物权不同的是，知识产权把特定行为而非特定财物做了权利归属的定位，正因为此一权利特性使得知识产权必须
42、维持法定，而不能在种类或内容上开放创设。物权走向契约自由，而并入合同法，普通法化的知识产权则因为必须法定，反而独立成编。,建立八编制的民法典范,总结前面的思考，一个更能回应新世纪中国市场经济需要的民法典，可以分成以下八编：第1编：财产法通则 第2编：合同法 第3编：知识产权法 第4编：人法通则 第5编：亲属法 第6编：继承法 第7编：民事责任法 第8编：国际与时际民事法律适用法,各领风骚一百年,80年前在南京诞生了中国第一部民法典，因为战乱而没有机会在全中国接受市场经济的考验，但在台湾实施超过一甲子，写下了一个成功的故事。欧洲去法典化和再法典化的讨论方兴未艾，但二十世纪地球上至少增加了一百部新民法典，从十九世纪初的法国民法到二十世纪的德国民法，实际上一直有新的元素加入而发生典范转移。二十一世纪的民法典应该有哪些新元素，比如荷兰民法凸显的财物登记？以严密体系、政策中立为主要特徵的德国民法典，作为市场经济的基础结构，有高度的可借鉴性，把它看成人类的共同文明也不为过，中国大陆的民法典能不能做出重大的贡献，甚至因为精确掌握了重要的新元素，而成为新的典范，继领风骚一百年，需要所有中国人一起来努力。,感谢各位的耐心！,
