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1、1,专卖执法案件,主讲人：黄金水,内容要点：第一部分 专卖执法细节处理第二部分 办案常见错误问题集合第三部分 几个热点、前沿问题,第一部分 专卖执法细节处理,一、观眼神 二、听话音三、辨脸色 四、看动作五、找账本 六、盯疑物,观眼神,要点：执法人员在场，店主有时会通过眼神暗示员工转移物品，执法人员视线不要离开他们的一些细小举动，注意观察店主和店员、店员之间的眼神交流。,案例：在一次对某小超市检查时，执法人员一进门，店主立刻很隐秘的向一个店员暗送秋波，店员心领神会地向货架深处走去，执法人员若无其事观察他，当他将放在门口的箱子正要往里屋搬时，被当场查获十几条假烟。,听话音,要点：当突然检查时，有些
2、店主来不及转移“问题烟”，又怕执法人员查到，于是故意向里屋或院子大喊大叫，提示里面的人，这时你就要怀疑里屋或院子里是不是有问题。,案例：某专卖局和公安部门在对一家副食品店联合检查时，刚出示完证件，女店主立刻朝里屋的丈夫大喊：“烟草局的来检查了，快出来帮忙照看一下店。”当时并没有顾客，根本不需要照应店，执法人员听出话中有话，立刻冲向里屋，把男店主正准备藏匿的烟截获。,辨脸色,要点：君子坦荡荡，小人常戚戚，做贼难免心虚，有时候会动作僵硬不自然，脸色发红，眼神有意回避执法人员，签字时手微微发抖，走路脚步踉跄，说话无法集中精力，语无伦次等。,案例：在对张某店面进行检查时，发现货架上有一盒白红梅（当地市
3、场没有投放），张某自称是参加婚宴带回来自己抽的，执法人员反问结婚怎么会用白盒烟，听完这句话张某脸色一下子变红，能言善辩的她变得支支吾吾，反常表现坚定了检查人员的信心。经过检查，在张某盛放杂物的小棚子里发现了大批非法卷烟。,看动作,要点：检查时，一般情况下店主都会起身打招呼，如果店主不离开某个位置，或者眼神总是有意无意地向某个方位看，很可能违规品就在其中，执法人员应“眼观六路、耳听八方”，特别注意当事人的反常举动。,案例：有次检查时，店主正在向一个顾客卖烟，看到执法人员进入，她不但没有走出柜台，反而坐在柜台后的一个纸箱上，即使有人买东西也不起身，执法人员立刻把注意力集中到箱子上，果然有所收获。还
4、有次店主看到检查人员进屋后突然转向柜台，这个细小举动没有逃过稽查人员的眼睛，立刻对其回身的地方进行查看，发现在下面空箱子里有两盒刚扔进去的卷烟。,找账本,要点：违法卷烟经营者很多是先卖货，再收钱，而维系这个交易的证据，就是账本。账本一般放在抽屉里，粗心的人会随手扔在柜台下或货架一角，还有人喜欢把电话号码写在墙上，在检查时对这些书证应特别留意，仔细揣摩里面所含的信息，它们不但能成为确定涉案金额的证据，而且对迅速查清上下线至关重要。,案例：漳州“902”案件从最初现场查获非法卷烟案值270余万，到后来从金胜物流公司办公室发现发货单、联系电话等账本，从而成功破获涉案金额1.9亿余元的特大假烟网络案件
5、。,盯疑物,要点：再狡猾的违法人员也会留下破绽，对检查现场及周围多盯几眼，对可疑物品保持高度敏感，地上散落的几根烟丝、扔在角落的烟盒、烟缸里的烟蒂、堆在门口的废纸箱，说不定就是线索。,案例：有次在检查时，店主正在向收废品的小贩卖一大堆纸壳纸箱，其中有一摞香烟条封引起了一位稽查员的注意。这位稽查员装作帮忙搬运，伺机查看这些条包装，发现里面有五六个“南京”烟封皮，不但没有当地的条码，而且印刷质量很粗糙，疑似假冒卷烟。他判断店里可能存有非法卷烟，但他不动声色，在与同伴交换了一下眼神后，决定对其经营场所进行仔细的检查，终于在一个角落里发现了几十条非法卷烟。,第二部分 办案常见错误问题集合,（一）步骤缺
6、失（二）期限违法（三）有形无实（四）证据不充分（五）依据不准（六）案卷不规范,（一）步骤缺失,1、不向行政相对人表明身份。2、未履行复制证据的核对、确认。3、未履行陈述、申辩的复核程序。,（二）期限违法,（1）执法人员不得对期间的起止时间计算错误（2）针对当事人主动要求，过早作出处罚决定（3）为加强办案效率，忽视执法程序有关规定,（二）期限违法,案例：在一治安行政案件当中，湖南省双牌县公安局将行政处罚告知通知书和行政处罚决定书同一天送达当事人，使当事人无法正当行使陈述申辩权利。2007年2月6日，双牌县人民法院一审判决撤销双牌县公安局作出的行政处罚决定。,（三）有形无实,1、行政处罚告知内容错
7、误、不完整2、案件讨论形式化3、调查人员与核审人员合一 4、诉权告知错误,（四）证据不充分,1、证据不全2、证据不能相互映证,（五）依据不准,1、效力层次区别2、法律、法规更替,（六）案卷不规范,1、案卷装订必须三孔一线2、文书格式要求规范3、案件卷宗材料应规范,第三部分 若干热点、前沿问题,一、违法主体认定二、联合办案程序效力三、有关价值认定四、说理式决定书,一、违法主体认定,1、个体工商户适宜按经营者个人为违法主体2、连锁公司的直营店应区别认定违法主体 3、连锁公司的加盟店以该加盟店为违法主体 4、无法确定劳资关系，以全体不能自证的涉案人员为共同违法主体 5、具体经营者身份不明，又无法证明
8、租赁关系，以涉案场所的所有权人或使用权人为违法主体,一、违法主体认定连锁公司的直营店区别认定违法主体,具体由谁担当被处罚人，关键看谁是真正的违法行为人。如果直营门店独立实施了一项违法行为，则直营门店是违法行为人，应当以直营门店作为被处罚人；如果连锁公司总部或总部直接管理的机构实施了某项违法行为，且直营门店不知情，则连锁公司是违法行为人和被处罚人。,一、违法主体认定具体经营者身份不明，又无法证明租赁关系，以涉案场所的所有权人或使用权人为违法主体,例如：X局在X年承办的梁某某无证销售非法生产卷烟案（注：梁某某是涉案房屋的所有权人），执法人员在属梁某某所有的房屋内查获一大批涉嫌非法生产卷烟，且现场也
9、存放有销售单据。经调查，梁某某表示房屋已出租给他人，但不能证实承租人的身份情况，同时承认房屋内的卷烟用于销售。按规定，房屋出租应当办理登记手续，梁某某不但没有办理出租登记，也不能举证证实房屋的承租人是谁。在这种情况下应适用举证责任倒置，因为梁某某最终不能举证，X局最后还是以其为违法主体予以行政处罚。,二、联合办案程序效力,案例：东营市烟草专卖局接电话举报：烟贩张某将于x时x地进行私烟买卖。该局当即与公安机关联系，并准时赶赴现场，将张某的香烟一百箱、汽车一部等物先行控制。随后由公安人员对张某、司机及有关人员进行询问，并制作了询问笔录。查明事实后，烟草专卖局对张某以无证销售为由作出了如下处罚：罚款
10、20000元。之后，张某不服处罚决定提起行政诉讼。,【裁判要点】,庭审中，双方争论激烈。张某主张,烟草专卖局所举证据（询问笔录）系公安人员询问、制作、署名，而非烟草专卖局依法取证，该证据应为无效证据，并以本案事实不清（烟草专卖局没有其他证据材料）为由，请求法院确认烟草专卖局的具体行政行为违法，并赔偿损失。烟草专卖局则依据自己所提供的国家烟草专卖局、国家工商行政管理局、国家质量技术监督局、公安部四家联合下发的关于严厉打击制售假冒商标卷烟活动的通告，山东省烟草专卖管理稽查队工作规则，东营市公安局和烟草专卖局联合下发的关于成立烟草专卖管理稽查支队的通知三份文件，力争联合办案合法有据，询问笔录合法有效
11、，请求维持其具体行政行为，驳回张某的起诉。本案在两次庭审后，烟草专卖局主动改变行政行为，张某申请撤回起诉，法院依法裁定准予撤回诉讼结案。,【评析】（一）如何正确理解“联合办案”；（二）认定联合办案程序效力应注意的几个问题；,（一）如何正确理解“联合办案”,常见现象：几家联合，蜂涌而上，不分主次和行政职责分工，共同或交替、交叉行动，一场“混战”，凯旋而归。待其进入诉讼阶段接受司法审查时，其执法形象的混乱状态则暴露无遗。就本案而言，被告的联合办案形式，是两家合为一家，把执法主体搞成组合体，即把执法队伍搞成张三的衣服，李四的鞋帽式的组合体。对于联合办案的正确理解，我们认为应是各有关部门，依照各自的法
12、定职责，行使各自的职权。同时行动，互通信息，有效配合，以达到及时有利严惩违法的目的。但在行动中不得互相取代，不得超越职权越俎代庖。,（二）认定联合办案程序效力应注意的几个问题,1、联合办案的方式虽不能肯定，但也不宜直接否定；2、联合行动中的执法操作是否合法，应以法律规定为准；3、被告在行政处罚中采用其他行政机关的调查材料，庭审认定中也不宜一律排斥。,工作中，各有关执法、司法部门间的案件材料的传递使用是正常的。正如本案，公安机关依职权调查违法犯罪问题，并无不当，其材料的真实性也无庸置疑。如果被告在处罚决定作出前，以调查取证的方式，向公安机关调取证据材料，并向被处罚人查证核实后，作为处罚的事实根据
13、并无不妥，人民法院没有理由认定其无效并予以排斥。但被告却忽视了这一重要环节，简单的复印了事，铸成了大错，否则本案就不是这个结果了。,三、有关价值认定,从2010年3月26日两高出台的关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释看：“货值金额”“销售金额”“违法所得数额”“非法经营数额”,货值金额,查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。,见：最新解释,销售
14、金额,是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。,见：2003年出台的关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要,违法所得数额,是指生产、销售伪劣产品获利的数额。,见：2004年12月22日施行的两高关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释,非法经营数额,非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额:(一)查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算;无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政
15、主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算;(二)查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算;(三)烟丝的价格按照第(二)项规定价格计算标准的一点五倍计算;(四)卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算;无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算;(五)非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算;目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中
16、同类烟草专用机械的平均价格计算。,见：最新解释,四、说理式决定书,（一）什么是说理式决定书（二）说理式要素,（一）什么是说理式决定书,现状：传统的处罚决定书存在处罚对认定事实过于简单，证据不引用，理由不阐述等问题，给公众或行政相对人造成行政机关裁决“不论理”的印象。有必要增强行政处罚的说理性。,行政处罚说理制度依据：行政处罚法第31条“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第39条规定，行政处罚决定书中应当载明“违反法律法规或规章的事实和证据”，在法律上确立了我国行政处罚说明理由制度。,（一）什么是说理式决定书,说理式决
17、定书包括两个方面的内容要素：一方面是决定书的基本内容要素，包括：当事人的姓名或者名称、地址等基本情况；违反法律、法规或者规章的事实和证据；行政处罚的内容和依据；行政处罚的履行方式和期限；不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；作出行政处罚决定的工商行政管理机关的名称和作出决定的日期。另一方面是决定书的说理式要素，包括：相关证据及其证明事项；证据采信理由；采纳当事人陈述、申辩的情况及理由；依据选择理由；决定裁量理由。,（二）说理式要素,证据及其证明事项以非法渠道进货案为例，违法行为的构成要素基本上包括以下几个方面：1、当事人身份；2、当事人非法渠道进货的事实；3、是否取得烟草
18、专卖零售许可证；4、违法经营额；5、违法所得情况；6、时间、地点等。行政处罚决定书的证据及证明事项可以作如下表述：以上事实有下列证据为证：1、*年*月*日在当事人经营场所制作的现场检查笔录，证明事项：（1）当事人经营场所的位置；（2）当事人非法渠道进货的事实；（3）当事人经营场所悬挂烟草专卖零售许可证的事实；2、*年*月*日对当事人的询问笔录，证明事项：（1）当事人身份；（2）当事人非法渠道进货的事实；（3）当事人取得烟草专卖零售许可证的事实；（4）当事人违法所得情况；3、*身份证复印件，证明当事人的身份；4、*年*月*日至*月*日当事人开具的销货单（原件），证明当事人违法经营额有关情况；5、
19、当事人经营场所拍摄的照片，证明当事人从事卷烟经营活动的相关情况。,证据采信理由,证据采信理由在决定书的位置是列在证据及证明事项后面比较妥当。,以非法渠道进货案为例，现提供一个样稿，供大家参考。以上各证据均经当事人当场签字确认并有执法人员签名，相互印证了当事人非法渠道进货之违法事实，其形式符合法定要求，记载的内容与本案密切相关，且本局已在调查终结时向当事人逐一出示，经当事人辩认无误后，就证据事项听取了当事人的意见，当事人并无异议，本局予以采信。如果当事人就证据问题提出异议，就需要将当事人异议逐一列明，然后说明是否采信的理由。,采纳当事人陈述、申辩的情况及理由,在决定书中采纳当事人陈述、申辩的情况及理由该如何表述？分为两步，第一步是逐一列明当事人陈述、申辩意见;第二步分别说明采纳或不予采纳的理由。现提供两份样稿，供大家参考：1、在本案的调查期间/在本案的告知期间/在本案的调查及告知期间，当事人向本局提出了以下申辩意见：1、；2、；3、。本局经复核查明/本局经复核认为，当事人第X、第X点申辩意见与事实相吻合/符合相关法律规定/与事实相吻合并符合相关法律规定，本局予以采纳。对于当事人第X、第X点申辩意见，本局不予采纳，理由如下：1、；2、；3、。2、如果当事人在调查和告知期间未提出申辩意见，则可以作如下表述：在本案的调查及告知期间，当事人未向本局提出申辩意见。,谢 谢!,
