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1、1,大陸地區物業管理條例暨物權法,理論經濟學博士後 法務培訓中心副主任,2,物权法的诞生,辗转13载 经历8次审议,1994-2007？,利益上的冲突政府與百姓的冲突立法理念的冲突意识形态的冲突,？一般的法律在全国人大只审议三次,两个冲突,3,物权法草案：意见与异见,巩献田：北大教授，指责物权法违宪,4,巩献田异见,调整财产关系的最核心条款，社会主义的公有财产神圣不可侵犯，实质上妄用私有财产神圣不可侵犯的精神和原则取而代之，背离了社会主义方向，开历史倒车 形成的，不是劳动的平等，而是资本的平等，这与资本主义社会有何不同区别？,5,中国统计局前局长李成瑞、中国经委前副主任赵荫华、北京军区政治部前
2、顾问魏崴、海军装备部前部长任秀生、海军司令部作战部长前部长李盈久、铁道兵前参谋长龙桂林、国有财产法领导干部财产申报和公布法,诉求,6,国家财产和私人财产能不能平等保护的问题,宪法规定了公有制是基础，怎么能够把公有制和私有财产混同呢？宪法规定国家财产是神圣不可侵犯，为什么到了物权法里国家财产跟私人财产具有同等地位了呢？,7,要不要坚持市场经济这一根本原则？,物权法把这个问题的解决分成两个方面,8,一方面讲国家的政治制度、经济基础是公有制为基础一方面讲市场经济，所有主体，国家、集体、私人是平等地位，平等保护,9,胡锦涛同志的两个坚持,胡锦涛同志在中央学习物权法的讲话第一要坚持社会主义不动摇以公有制
3、为基础 第二要坚持市场经济不动摇坚持市场经济不动摇就是所有的市场主体地位要平等坚持改革不动摇,10,物权法的结构（五编、九章、247条）,物权法,第一编总则：138条：基本原则、物权变动和物权保护,第二编所有权：39116条：一般规定、所有权、业主的建设用地使用权、相邻关系、共有权和所有权的取得,第三编用益物权：117169条：土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权,第四编担保物权：170240条：包括抵押权、质权和留置权,第五编占有：241245条规定的是占有,11,物权法的通过与实施必然影响現有法律和法规,1拆迁管理条例：拆迁主体是开发商，开发商到政府来申请拆迁许可证，然后开
4、发商和被拆迁人谈如何补偿等等一系列问题,物权法是征收，征收主体是政府，政府出面来补偿，不是一个单纯的拆迁问题了，而是征收和补偿的问题,12,2物业管理条例，各个省、各个地方都有，都是根据国务院制定的“管”公共秩序,物权法里讲得更多的是业主的自治权，业主有权决定这个，决定那个 在物权法里确定的业主应该享有的权利和政府管理之间的关系？,13,3城市规划法，2007年4月份全国人大常委会讨论了城市规划法的修改,城市如何规划？如何修改规划？,14,修法背景,07年3月物权法 5编19章247条,第六章“业主的建筑物区分所有权”（第70-83条）,15,03年6月8日国务院9th常务会议审议通过后正式颁
5、布，并于同年9月1日起施行的 物業管理條例,无缝对接,07年8月26日進行對条例的“量體裁衣”，并于同年10月1日起施行,16,此次修改的物业管理条例是以物权法为前提，主要是将2003年9月开始实施的原条例中与物权法不一致的部分进行了修改,17,是否正确把握物权法出台所带来的历史机遇完善我国“物业管理”？,机遇,18,涉及业主共同利益事项表决方面有三大变化物业管理首先是服务 业委会成立的指导部门增加 物业管理专业人员，实行职业资格制度 业主通过起诉可撤销业委会决定,19,涉及业主共同利益事项表决方面有三大变化（一）,1.严格专项维修资金使用条件 2.改建、重建建筑物及其附属设施 修改条文：明确
6、物权法对业主在业主大会上的投票权，就是“面积”加上“人数”,20,经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主，且占总人数2/3以上的业主同意，规定得更加严格,以前投票权数，是按照面积的套数来做指标，现在加入了投票的人数，这就是考虑到开发商有可能是一个业主，但是他占的面积比较大，所以影响表决的结果，而现在增加了表决人数的规定，这是增加了一个标准,再见财大气粗,重视群众心声,21,涉及业主共同利益事项表决方面有三大变化（二）,制定、修改业主公约制定、修改业主大会议事规程 选举业主委员会,旧：多数决,新：半数决,22,涉及业主共同利益事项表决方面有三大变化（三）,新增：改建、重建建筑物及其附属设施 新
7、的条例根据物权法的规定增加了这一事项，业主在表决重建、改建建筑物的时候也作为一个重大事项按照面积、人数双2/3原则进行表决,23,物业管理首先是服务,新条例：将物业管理企业的称谓改为了物业服务企业,摆正位置,物业管理企业是接受业主委托，为业主做服务,突出了服务意识？,24,业委会成立的指导部门增加,新增：增加“街道办事处、乡镇人民政府”为成立业主大会、选举产生业主委员会的指导部门 突出了基层管理，对业主、物业公司的指导更直接，实际操作性更强,25,地方政府主管部门、街道办事处或乡镇人民政府一方面对业主大会及业主委员会的成立具有指导和监督的职责另一方面也要加强对业主大会及业主委员会日常活动的监督
8、，如果业主大会和业主委员会作出的决定危害了业主的利益或者作出了与物业管理无关决定的时候，地方政府应当及时有效干预,26,物业管理专业人员，实行职业资格制度,新增：明确规定对物业服务企业实行资质管理制度，取得资质的才可以从事物业管理 06年启动对物业管理专业人员实行职业资格制度：建设部和人事部联合下发了物业管理师制度暂行规定，从事物业管理专业人员经过考试、注册取得物业管理师执业资格后，才能够担当物业管理项目负责人,27,通过起诉可撤销业委会决定,新增：业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销修改后的条
9、文，赋予了被侵害权益业主获得司法救济的权利,28,七种事项可由业主共同决定,制定和修改业主大会议事规则制定和修改管理规约选举业主委员会或者更换业主委员会成员选聘和解聘物业服务企业筹集和使用专项维修资金改建、重建建筑物及其附属设施有关共有和共同管理权利的其他重大事项,双2/3,2/31/2,29,挑战,能否充分认识物权法出台所带来对我国“物业管理”的影响和挑战？,30,一公攤面積,车位车库归属挑战“交易惯例”物权法第74条规定，占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有,地下自行车库？,31,上海物权法第一案上海市南汇区惠南镇康达公寓,法院审理认为，本案的地下自行车车库，是开
10、发商利用地下空间投资建造的，且已形成可独立使用构筑物，不属于小区共用的公共设施，应归开发商所有，故开发商有权出售。同时，根据物权法第七十四条的规定，占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。现在开发商将地面车位出售，于法有悖，应当将收取的款项退还业主,32,地下自行车库,物权法关于车位的规定仅针对汽车，自行车应比照处理 自行车库牵涉家家户户，应该作为开发商出于满足公共需求(类似绿化、门卫等建设)而进行的成本投资地下自行车车库，是开发商利用地下空间投资建造的，且已形成可独立使用构筑物，不属于小区共用的公共设施,33,地下车库,物权法做出的是框架性的规定，对于车位的一些具体纠
11、纷比较难于操作 车位纠纷的焦点问题需要有关部门尽快制定物权法的实施细则加以规范 两个法律盲点对于权属归开发商所有的停车位，其收费标准和执行是否应该由政府介入？在业主委员会还没有产生的时候，业主所有的停车位其停车费怎么收取？,34,二前期物业管理,第24条国家提倡建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则，通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业目前许多小区在建成之后采取建管一体的物业管理模式，即小区的物业公司由开发商自己组建的物业公司担当,35,北京健翔园物业管理启动性经费,北京市政府1995年第21号令北京市居住小区物业管理办法第14条规定居住小区物业管理的启动性经费由该居住小区的开
12、发建设单位按照建安费2%的比例，一次性交付给物业管理委员会或物业管理企业潜规则业主在收房时想要拿到钥匙所必需交纳的1年物业费,36,大多数小区都采取分期滚动式开发，前期业主入住数量较少，业委会尚未成立，因此小区的前期物业公司多数是由开发商自行聘用强加给业主，“左手换右手”在入住之后，没有拿到物业启动资金的物业公司又根据北京市普通居住小区物业管理服务收费暂行办法向业主们重复收取房屋中修费和电梯费、水泵大修费、折旧费等 物业管理启动性经费和大、中修费等属于跟公共维修基金同样性质的资金，应纳入公共维修基金(即专项维修资金)管理，归产权人即业主所有，并且物业管理启动性经费已经列入了开发建设成本 北京首
13、例业委会起诉前期物业公司追讨物业费的案例，势必将会成为推动1995年北京市政府21号令执行的动力所在,37,三公共房屋出租收益和广告收益,物业公司未經业主们同意，擅自出租公共房屋所得收益？涉及不當得利的問題物业公司未經业主们同意，擅自收取广告公司在小區广告收益？涉及不當得利的問題民防工程北京清華園小區案,38,四物业从管理到服务,物业从管理到服务還有一段路根据物权法的有关规定，新条例将“物业管理企业”修改为“物业服务企业”，将“业主公约”修改为“管理规约”，将“业主临时公约”修改为“临时管理规约”物业企业要对人加强服务，对物加强管理。物业公司不能只光强调“服务”了，特别是对小区内的秩序要严格管
14、理，来保障大多数业主的权益,39,五社区自治的独立性,从原来的一元管理，建设部门、房地产主管部门管理，现在变成多元了，街道办事处、同一级的乡镇人民政府在建设部2003年颁布的业主大会章程中就已经提到了街道办事处和乡镇人民政府对业主大会的指导作用。这一次修改，只是进行了明确,40,是否会导致对业主大会或业主委员会的多头管理？将业主委员会置于如此多重的监管之下，做为小区自治独立性得地位如何彰显？监管部门是否有渎职的问题？,41,六其他法理爭議,业主自治团体的法律地位不明晰，导致业主委员会地位无法充分发挥 业主委员会属于受业主大会的委托履行业主大会的某些职责，其决定与业主大会的决定相同，对业主具有约
15、束力业主委员会有权代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同，以及监督和协助物业服务企业履行物业服务合同等其他权利，并且在成立后向有关主管机关备案。从上述规定可以看出，业主委员会不仅具有作为诉讼中被告的资格，而且还可以在签订物业服务合同或者监督和协助物业服务企业履行合同时作为业主的代表进行独立的民事活动业主委员会对拖欠物业管理费用和其他违反管理规约的行为以及条例第十五条规定的其他履行职责范围内的行为，业主委员会是否具有以自己的名义进行诉讼的资格,42,2.绿地所有到底包含哪些内容？物权法第73条规定，公共绿地为业主所有，但属于城镇公共绿地或者明示个人的除外 是否包含绿地所附着的土地所有权和土地使用权？如果包括，此规定是否与我国现行的土地所有权和建设用地使用权制度相矛盾？,43,3.民防工程民防工程性質定位各地政府民防辦公室權利行使正當性？,44,七配套文件保障新条例实施,建设部陆续对原来已有的办法进行修订主要有公共维修基金管理办法物业企业资格管理规定业主大会规程业主服务收费管理办法物业管理制度暂行规定这些配套法规有的在修订，有的在起草，通过这些法规的修订，使物业管理制度更加完善,45,謝謝各位,陳俐茹 法學博士 理論經濟學博士後法務培訓中心副主任,
