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1、第一章 宪法基础理论,1.西方国家宪法词源的演变17C，英国人率先用“constitution”来表示以代议制度为基础的民主制度，将其翻译为宪法或者根本法，以表示它与普通法律的不同，但是英国并没有一部可以称之为“constitution”的宪法典，世界上第一部成文宪法法典是美国的美利坚合众国宪法。,一、“宪法”词源的演变,2.我国宪法词源的演变现代汉语中的“宪法”含义由日本传回中国，用以指代国家最高法。1908年清政府照搬日本明治宪法的模式，颁布钦定宪法大纲，“宪法”一词被赋予特定含义。,1.原始意义上的宪法即指国家组织法，由法律设置国家机关的构成、职权及其相互关系，与“国家”同生同灭。2.立
2、宪主义意义上的宪法即以限制权力和保障权利为内容的宪法，不论其形式是成文的宪法典还是分散形式的法律。,二、宪法的含义,3.部门法意义上的宪法即调整国家与公民之间关系的法律规范的总和。4.根本法意义上的宪法即形式意义上的宪法，规定国家的根本制度、具有的最高法律效力。,三、宪法的法律地位,宪法是一国的根本法、“高级法”其一，宪法是国家的基本组织法，规定国家机关的组成、职权及其相互关系；其二，宪法是保障公民权利的基本法；其三，在成文宪法国家，宪法是衡量普通法律的法律标准：宪法是制定一般法律的基础和依据；与宪法相抵触的国内法无效；相对于一般法律而言，宪法的制定和修改程序更严格。,四、宪法的分类,1.形式
3、意义的宪法与实质意义上的宪法形式意义的宪法宪法典；实质意义的宪法宪法典和宪法性法律,2.成文宪法与不成文宪法分类标准：宪法是否具有统一的法典形式。成文宪法由宪法典规定宪法的内容；绝大多数国家；规定明确具体、但修改困难；不成文宪法宪法内容散见于法律、判例及惯例中；英国、新西兰等少数国家；宪法对社会生活的适应性强、但内容不明确。,3.刚性宪法与柔性宪法分类标准：宪法的法律效力以及宪法制定修改的程序是否不同于一般法律。刚性宪法制定和修改宪法的程序比一般法律严格、具有最高法律效力的宪法；稳定性强；通常而言，成文宪法都是刚性宪法；柔性宪法制定和修改宪法的程序、宪法的效力与一般法律相同的宪法；适应性强；不
4、成文宪法一定是柔性宪法。,4.钦定宪法、协定宪法与民定宪法分类标准：宪法的制定主体不同。钦定宪法君主自上而下的制定并颁布实施，如1889年日本明治天皇大日本帝国宪法、1908年清末钦定宪法大纲；协定宪法君主与人民协商制定的宪法，如1215年自由大宪章；民定宪法由民选议会、制宪会议或公民投票表决制定的宪法。,五、宪法的结构,1.序言2.正文3.附则,总纲公民基本权利与义务国家机关宪法保障宪法修改,我国宪法的结构,体例：以章开篇，兼具节、条、款、项、目。1982年宪法共4章7节、138条，另附有31条宪法修正案。序言第一章 总纲第二章 公民基本权利和义务第三章 国家机构第四章 国旗、国徽、国歌、首
5、都,例,关于我国1982年宪法的结构，下列说法正确的是？A.这部宪法只有正文B.这部宪法由序言和正文构成C.这部宪法由序言、正文和附则构成D.国旗、国徽、国歌和首都都规定在这部宪法的附则中,1.宪政的含义宪政是指以民主事实为政治内容的宪法的实施。宪政涉及“权利”和“权力”两个重要的维度；在公民与政府的相互关系中，政府权力受到法律或者社会规范的约束，以实现人权的基本价值，就是宪政。,六、宪法与宪政,2.宪政的要素,（1）制宪制宪是宪政的基本前提，即通过制宪产生的宪法存在是实现宪政的前提条件。（2）民主宪政的基本内容是民主事实的制度化；宪政的核心价值在于限制公共权力、保障公民权利，而民主则关注政府
6、的产生方式和权力来源。,补充：民主与宪政,宪政是一种民主政治，是通过宪法这一根本法的形式把已经取得的民主事实确定下来，但民主政治并不必然意味着宪政。案例1：休闲麻将打上法庭成都何女士住在某居民小区2楼，每晚睡不着，因为1楼是一个老年人活动中心，一些老人打麻将打到很晚。何女士找居委会交涉，居委会召开居民大会表决，结果在出席的67人中，66人同意继续打麻将，只有何女士1人反对。因此活动室的麻将继续打，何女士气愤之余剪短了活动室的电线，此事闹上法庭。,现代民主都强调“多数决”，但是，当民主脱离其界限的时候，就变为“多数人的暴政”。案例2：苏格拉底之死案例3：文化大革命民主的界限：法治与人权。,（3）
7、法治法治是宪政发展的必然结果，而宪政是法治发展的前提和基础。其一，法治即法律之治，法治中的“法”上升为宪法，法治就上升为宪法之治，即宪政；其二，实行宪政，即是执行制定得良好的宪法，宪法又是国家根本法，良宪之治必然带来良法之治，即法治。,（4）人权人权保障是宪政的核心价值与终极目标。保障人的尊严是一切国家权力活动的基础和出发点，构成人权的核心内容。应有人权构成公民基本权利的基础和源泉，公民基本权利是应有人权所衍生出来的法定人权，实有人权是公民在社会生活中实际享有的权利。,应有人权,法定人权,实有人权,宪法,宪政,3.宪法与宪政的关系,其一，宪法是宪政的前提：良宪：制宪主体具有合法性、制宪程序具有
8、民主性；宪法能够反映社会实际及社会发展方向；宪法具有规范性，从结构到条文具有法的特征，可以实施。其二，宪政是宪法的具体实现过程：从规范到现实；宪法的完善。,例1,下列有关宪法和宪政的表述正确的有？A.宪法是宪政的前提B.近代的宪法与宪政以限制国家权力、保障人权为目的C.树立宪法的最高权威是宪政的集中体现D.近代的宪法与宪政是商品经济发展的产物,例2,下列关于宪政的表述不正确的有？A.有宪法必然有宪政B.没有宪法也可能存在宪政C.制宪的水品一定意义上决定着宪政的水平D.宪法保障制度尤其是违宪审查制度的建立和有效运作是实行宪政的必要条件,1.制宪权的含义制宪权是制宪主体按照一定原则和程序制定作为国
9、家根本法的宪法的一种权力。最早系统提出制宪权概念及其理论体系的是法国大革命时期的著名学者西耶斯。,七、宪法的制定,2.对制宪权的理解,（1）制宪权的主体在所有自由国家中所有的国家均应当自由，结束有关宪法的种种分歧的方法只有一种，那就是要求助于国民自己，而不是求助于那些显贵。如果我们没有宪法，那就必须制定一部：惟有国民拥有制宪权。西耶斯第三等级是什么制宪权的主体应当且只能是人民，这是人民主权原则的当然之意，也是人民主权原则的核心内容。,（2）制宪权的享有与制宪权的行使制宪权的主体应当且只能是人民，但是，人民作为一个整体亲自、直接参加制宪的全过程，既不经济也不现实。因此，在肯定制宪权由人民统一享有
10、的前提下，制宪权的行使必须委托于专门的立宪机构。人民作为制宪权享有主体并不直接制定宪法，“实际参与制宪过程的只是一部分国民或经选举产生的代表”。制宪权的享有主体与行使主体的分离，使得“人民的意志表达很容易遭到误解、曲解或篡改”。,3.新中国的宪法制定,1953年成立宪法起草委员会；1954年接受了中国共产党中央委员会提出的宪法草案；宪法起草委员会讨论、修改该宪法草案；公布宪法草案，交全国人民讨论；宪法起草委员会再次修改；1954年9月提交第一次全国人民代表大会审议；第一次全国人民代表大会通过草案并公布。,1.什么是宪法修改？宪法修改是指，享有修宪权的国家机关或者其他主体对宪法规范中不符合社会实
11、际的内容按照法定程序加以修改（删减、增加、变更）的宪法创制活动。我国1982年宪法经历了1988年、1993年、1999年和2004年4次修改，共形成31条宪法修正案。,八、宪法的修改,2.修改宪法的方式,（1）全面修改通过或批准整部宪法并重新予以颁布；（2）部分修改通过决议或宪法修正案对部分内容的调整变动；宪法修正案：以修改宪法年代的先后重新设置条文，附于宪法典之后，按照“新法优于旧法”的原则，凡与新法相抵触的条文无效。（3）无形修改狭义的宪法变迁，亦视作宪法修改的先行程序。,3.修改宪法是否存在界限？,（1）限制宪法修改的理论其一，无限制说：只要依据宪法修改程序，宪法的任何规定都是可以修改
12、的。其二，有限制说：宪法修改机关并非对宪法的任何内容都可以进行修改，而是要受到一定限制：宪法的基本精神不能修改；制宪权是产生宪法的基础；宪法基本原则是宪法修改的界限。,（2）宪法修改的限制,其一，内容上的限制宪法的基本原则和根本制度不得修改；共和体制不得修改；宪法修改不得有损国家主权和领土完整；其二，时间上的限制消极的限制：非经一定时间不得修改；特殊时期不得修改；积极的限制：定期修改（10年、25年）。,其三，程序上的限制规定严格的修宪程序；其四，方法上的限制禁止全面修改。,1.宪法解释的含义宪法解释是指，宪法解释机关按照法定的权限和程序，根据宪法的基本精神和原则对宪法规范的含义、界限及其相互
13、关系所做的具有法律效力的说明。,九、宪法的解释,2.宪法解释机关,由最高国家权力机关或立法机关解释；由司法机关解释；由宪法法院或宪法委员会解释。,1.违宪审查制度的起源马伯里诉麦迪逊案,十、违宪审查,马伯里诉麦迪逊案,（1）背景：党派斗争，法官星夜任命第二任总统亚当斯在1800年的总统连任选举中败北，国会议员选举中联邦党人亦一败涂地，为保政治地位，亚当斯任命马歇尔为联邦最高法院大法官，并任命清一色的联邦党人担任司法部门要职。其中，马伯里被任命为华盛顿特区市的42名法官之一，即星夜法官（midnight judges）。,（2）官运受阻，马伯里告上法院由于马歇尔的疏忽，部分治安法官的任命状没有下
14、达到位，新总统杰弗逊本就不满联邦党人离任前的做法，于是命新任国务卿麦迪逊扣下了委任状。官运受影响的马伯里不服，起诉至最高法院，把难题丢给了大法官马歇尔。审，还是不审？,马伯里诉麦迪逊案,（3）巧脱困境，绝妙判决令人称奇马伯里是否有权得到他所要求的委任状？如果申诉人有此项权利，且该权利受到侵犯，政府是否应当为他提供法律救济？如果政府应该为申诉人提供权利救济，是否该由最高法院来下达执行令，要求国务卿麦迪逊将委任状派发给马伯里？,马伯里诉麦迪逊案,1789年司法条例“联邦最高法院有权下达执行令状”；宪法“涉及大使、其他使节和领事以及一州为一方当事人的一切案件，最高法院有原始管辖权。对上述所有其他案件
15、，最高法院具有上诉管辖权”。,马伯里诉麦迪逊案,“是由宪法控制任何与其不符的立法，还是立法机构可以通过一项寻常法律来改变宪法。在这两种选择之间，没有中间道路。宪法要么是至高无上、不能被普通方式改变的法律；要么它与普通法律处于同一水平、可以随立法机关高兴而改变。如果是前者，那么与宪法相冲突的立法法案就不是法律；如果是后者，那么成文宪法就成为人们的荒谬企图，被用来限制一种本质上不可限制的权力。”,马伯里诉麦迪逊案,“宪法构成国家的根本法和最高法律”；“违反宪法的法律是无效的”；“断定什么是法律显然是司法部门的职权和责任”。,马伯里诉麦迪逊案,（4）制度创新，司法审查原则草创对国会而言，不仅宪法高于
16、一切法律，而且判定法律本身是否符合宪法这个至关重要的问题由司法部门审查；对国家最高行政部门而言，宪法的最终解释权属于司法部门，司法部门有权判定行政当局的行为和行政命令是否违宪。,马伯里诉麦迪逊案,违宪审查是指，由特定国家机关依据特定的程序和方式对宪法行为是否符合宪法进行审查并作出处理的制度。宪法行为是指国家机关和党政组织直接依据宪法所进行的行为，包括规范行为和具体行为。,2.违宪审查的含义,（1）审查主体宪法T67、立法法T90：全国人大常委会是我国实施违宪审查的主要机关；此外全国人大常委会专门委员会、特定问题调查委员会是协助性机构；各专门委员会审议全国人大及其常委会交付的被认为同宪法、法律相
17、抵触的国务院的行政法规、规定和命令，国务院各部、各委员会的命令、指示和规章，省、自治区、直辖市的人民代表大会和它的常务委员会的地方性法规和决议，以及省、自治区、直辖市的人民政府的决定、命令和规章。,3.我国的违宪审查,其一，主动审查：批准宪法T116“自治区的自治条例和单行条例须报全国人大常委会批准后生效”；备案宪法T100“地方性法规报全国人大常委会备案”；宪法T116“自治州、自治县的自治条例和单行条例报省或者自治区的人民代表大会批准后生效并报全国人大常委会备案”，,（2）审查方式,立法法T89“行政法规应在公布后30日内报全国人大常委会备案；省、自治区、直辖市的人大及其常委会制定的地方性
18、法规，应当在公布后的30天内报全国人大常委会和国务院备案；较大的市的人大及其常委会制定的地方性法规，应当在公布后的30天内，由省、自治区的人大常委会报全国人大常委会和国务院备案；根据授权制定的法规应当在公布后的30天内报授权决定规定的机关备案；最高人民法院、最高人民检察院制定的司法解释，应当自公布之日起30日内报送全国人大常委会备案。,其二，被动审查：国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人大常委会认为上述规范性法律文件同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求，由常委会办公厅有关部门接收登记后，报秘书长批转有关的专门委员会同法制工作委员会进行审查、提出意见。其他国家机关、社会团体、企业事业组织以及公民认为上述规范性法律文件同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议，由常委会法制工作委员会负责接收、登记，并进行研究；必要时，报秘书长批准后，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。,对违反宪法的规范性法律文件有权撤销或者改变；对违反宪法的行为有权确认无效；对实施违反宪法行为的领导人有权予以罢免。,（3）审查效力,
