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1、合同常见问题把握 与风险防范,湖北省工商行政管理局合同处处长 瞿常琦,中华人民共和国合同法是我国实行社会主义市场经济体制后确立后规范市场交易行为的第一部法律；它的颁布施行标志着我国法制建设在民商事法层面上的一个重大突破。,对于推进市场经济体制建设影响巨大；对于转变规范市场交易方式影响巨大；对于改变人们的消费习惯影响巨大。,主要内容：,合同的种类与内容合同的订立与履行格式条款的解释与规制合同风险的把握与防范合同违法的鉴别与处罚建设合同的无效与违法,一、合同的种类与内容,合同是平等主体的自然人、法人、其他经济组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。某市格式合同解释权案件（一）合同的主要特征
2、1，合同由双方当事人之间的法律行为的结果。2，合同的缔结由当事人的自由意志支配，并取得合意。3，合同是当事人之间的债权关系。4，合同的债权债务相互对等。,（二）合同的主要种类,1、双务合同和单务合同双务合同是双方当事人互负义务的合同。单务合同是一方当事人承担义务，另一方享有权利的合同。2、有偿合同和无偿合同有偿合同是交易关系，是双方财产的交换，是对价的交换；无偿合同是仅一方当事人为给付义务的合同。3、要式合同和不要式合同要式合同是指法律规定合同具备特定的形式才能成立或者生效的合同。法律没有要求特定形式的合同叫不要式合同。4、有名合同和无名合同有名合同是指法律对某类合同冠以名称并为其设定具体规则
3、的合同。无名合同是法律未规定名称，也就无从为其设定具体规则的合同。5、格式合同与非格式合同格式合同是以格式条款为基础的合同。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。其他为非格式合同。,（三）合同的主要内容,合同的内容是合同当事人所约定的权利义务：1、当事人的名称或者姓名和住所；2、标的；3、数量；4、质量；5、价款或者报酬；6、履行期限、地点和方式；7、违约责任；8、解决争议的方法。（四）合同的主要形式1、口头形式：以语言方式协定契约。2、书面形式：以文字等方式订立的合同。3、默示形式：以行为表示意思而成立的合同。4、混合形式：是书面形式与口头形式的混合、明示
4、形式与默示形式的混合。,二、合同的订立与履行,（一）合同订立的原则1、平等原则：合同当事人的法律地位平等，不论主体的所有制性质，不论单位大小和经济实力强弱，其地位平等。双方经协商取得一致，合同才能成立。2、自愿原则：合同意思自治，合同自由。权利自享，责任自负。任何人不得干预。3、公平原则：当事人之间的权利义务公平合理。交换价值大体对等；合同义务彼此相当；履约风险合理分担；违约责任公平确定。（公平案例）4、诚实信用原则：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用的原则。5、合法原则：合同行为应当在法律允许的范围内进行。国家法律、行政法规有强制性规定时，合同当事人必须严格遵守。,法律保障合同债权债务
5、公平案例,合同法规定承包人优先受偿权，物权法规定了抵押权优先受偿权。两种优先受偿权何者最先受偿？一种意见：抵押权优先。因为施工之前大楼就抵押给银行了，后来才发生承包人优先受偿权，抵押权在先，承包人优先受偿权在后，如果承包人的优先受偿，将不利于保护银行的合法权益。一种意见相反，合同法之所以规定第286条，就是要补救承包人的不利地位。面对拖欠，承包人一般处于不利的地位，许多建筑公司被拖欠巨额工程款而难以为继。合同法优先受偿权的设立是经过测算的：工程价值1,000万元，一般工程款200万元，承包人优先受偿200万，剩下800万还可以实现银行的抵押权。通常银行在抵押贷款时都会对抵押物的价值打一个折扣，
6、价值1,000万的抵押物，至多贷款800万。如果采纳第一种解释意见，法律就很难保障合同债权债务的公平合理。最高人民法院的批复规定：合同法第286条所规定的承包人的优先受偿权，应当优先于该建设工程上的银行抵押权。,（二）合同订立的程序,当事人订立合同，采取要约、承诺方式。通过一方提出要约、另一方作出承诺的方式而达成合意，订立合同。1、要约是和他人订立合同的意思表示。发出要约的当事人称为要约人，要约所指向的对方当事人为受要约人。要约的法律效力要约生效后，受要约人取得依照要约人的承诺而使合同成立的法律资格。在出售特定物的情况下，要约人不能再向受要约人以外的其他人发生相同内容的要约或者签订相同内容的合
7、同。要约人在要约有效期内不得随意撤销或变更要约。,2、承诺是受要约人同意要约的意思表示。有效的承诺应符合以下条件：承诺必须由受要约人作出。承诺必须向要约人作出。承诺的内容必须与要约的内容一致。承诺必须在承诺期间内作出。,（三）合同履行中的法律制度,同时履行抗辩权同时履行抗辩权，是指当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方未履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定的时，有权拒绝其相应的履行要求。同时履行抗辩权的适用条件为：1、由同一双务合同所产生的双方债务。2、双方债务（给付）存在对等关系。3、双方互负的债务均已届清偿期，被请求一方无先给付的义务。4、对方未履
8、行或未适当履行。5、对方履行是可能的。,先履行抗辩权,当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。先履行抗辩权的适用条件为：1、由同一双务合同产生的互为对等的债权债务关系。2、当事人履行义务有先后顺序。这种先后顺序可以由双方当事人在合同中作出约定，也可以由法律规定。履行已届清偿期。3、先履行一方未履行给付或履行不符合约定，后履行一方可以拒绝全部履行或部分履行。4、先履行的债务是可能履行的。,不安抗辩权,双务合同的一方当事人如果有先给付的义务，但在履行期届至时发现对方的经济情况恶化，有不能履行合同的可能性，即可中止履行或延期履行债务，待对方提出履约担保
9、后再履行，以求交易安全。不安抗辩权成立要件：1、由同一双务合同产生的互为对等关系的给付义务，且两个给付之间有先后顺序。2、后顺序履行一方当事人的债务尚未届履行期。3、后顺序履行的一方在合同订立后财产明显恶化，有可能不能履行其债务。,三、格式条款的解释与规制,合同的种类：格式合同、协议合同、合同示范文本。格式条款：当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。,（一）格式条款的特点,格式条款是由当事人一方为了重复使用而预先拟定的。重复使用，事先拟定，有助于节省交易时间，降低交易成本。格式条款适用于不特定的相对人。格式条款是为不特定的人拟定的，格式条款在订立以前，要约方是特定的，
10、而承诺方是不特定的。格式条款的内容不可协商。格式条款具有稳定性和不变性，订立合同时，相对人对合同的内容只能表示完全接受或者完全拒绝，而不能对条款进行协商修改。,（二）格式条款存在的问题,合同自由理论与市场经济不够完善形成反差：合同自由原则是建立在当事人地位平等的基础上的，与部分行业实际存在的垄断地位形成反差；合同自由原则是建立在信息透明公开的基础上的，与部分企业实际存在的信息不公开透明形成反差；合同自由原则是建立在市场机制发挥作用的基础上的，与实际存在的市场机制有时失灵形成反差。,（三）格式条款的解释,按照通常理解解释格式条款。对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。须符合大众通
11、理，应对格式条款做通常的、通俗的、一般意义的解释，不应把具体的订约环境或特别的意思表示作为解释合同的因素。对格式条款提供者作不利的解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。非格式条款与格式条款并存于合同且相互不一致的，应当采用非格式条款。,（四）格式条款的效力,四种情况订立的合同无效：1、一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益的；2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；3、以合法形式掩盖非法目的，损害社会公共利益的；4、违反法律、行政法规的强制性规定订立的。（“谁卖了我的房子”案例）,（五）格式条款的限制
12、,公平原则要求合同双方当事人的权利义务公平合理，大体平衡，强调双方给付价值的大体相当，强调双方履行义务和承担风险的匹配和对等。格式条款提供者设定免除或者限制自身责任条款的，格式条款提供者应当采取合理的方式提请对方注意，使对方有合适机会了解免责条款的内容，慎重选择。格式条款提供者设定免除或限制自身责任的，格式条款提供者应主动或按照对方的要求，对设定的免除或者限制自身责任的条款的合理性予以说明。,（六）格式条款的监督,七类合同采取格式条款的，订立合同前向核发其营业执照的工商局报备。格式条款损害消费者合法权益的，可向工商部门投诉。被投诉的格式条款违反法律法规规定，工商部门应当在受理投诉之日起十五日内
13、书面通知格式条款提供者修改。提供者有异议的，应当在接到修改通知之日起十五日内向工商部门申辩。提供者未提出异议的，应当在接到修改通知之日起十五日内作出修改，并将修改后的格式条款报工商部门备案。不按规定备案或者对应当修改逾期不做修改的，由工商部门予以警告，责令限期备案、停止使用；拒不改正的，处以一千元以上三万元以下罚款，并可将违法情况向社会公布。,（七）合同示范文本制度,合同法：当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。合同示范文本具有合法性、具有公平性、具有完整性、具有证据效力。绝大多数合同违法行为都是以格式条款形式出现的，制订推行合同示范文本具有良好的社会效率和合同行政监管效率。加大合同示范文
14、本推行力度，不断扩大合同示范文本在市场覆盖率。,四、合同风险的把握与防范,债的种类：1、合同之债合同之债是基于合同或约定产出的债权债务关系。如买卖合同，双方均负有相对的债，一方是交付标的物之债，另一方是支付价款之债。合同之债多是约定之债，也有法定之债。2、损害赔偿之债是基于侵权行为产生的债权债务关系。如你打伤别人，侵犯他人的健康权，你必须赔偿其医疗费等各种损失，这种债就是侵权之债。侵权之债多是法定之债。3、无因管理之债指没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行的管理或者服务的事实行为，该事实行为所产生的债务。民法通则规定：“没有法定或者约定的义务为避免他人利益受到损失进行管理或服务
15、的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用”。（救人落水案例）,4、不当得利之债指没有合法根据得到利益而使他人利益受到损，它是社会生活中的一种不合理，不正常的现象，法律确认不当得利之债的目的，是为了使这种不正常的关系恢复到正常的状态，从而维护社会正常的财产关系，保护民事主体的合法权益不受损害。特征：双方当事人必须一方为受益人，他方为受害人；受益人取得利益与受害人遭受损害之间必须有因果关系；受益人取得利益没有合法根据，既没有法律上、也没有合同上的根据；受益人在得知自己的受益没有合法根据后，有义务将已得的不当利益返还受害人。合同之债的风险：缔约过失责任；（隐瞒“宅基地”真相案例）违约责任。（婚姻违
16、约金案例）,违约责任案例,原被告双方结婚时订立了一个婚姻合同，约定婚后任何一方有第三者应支付给对方违约金25万元人民币。后来一方果然因婚外恋被另一方起诉到法院，要求对方给付违约金25万元人民币。显而易见，这个案件属于婚姻案件，应该适用婚姻法，但原告要求执行婚姻合同的违约金条款，而婚姻法没有规定违约金。违约金制度规定在合同法，但合同法第2条规定：结婚、离婚和遗赠扶养协议等不适用合同法。法院认为，合同和婚姻，一是财产法上的行为，一是身份法上的行为，都有特殊性，其共性是则是法律行为。因此，民法通则关于法律行为的规则是一般法，合同法和婚姻法均属于特别法。按照特别法优先适用原则，特别法有规定的，优先适用
17、特别法，特别法没有规定的，则应当适用一般法。因此，裁判本案适用民法通则关于法律行为的规则。民法通则关于适用法律行为有三项规定：一是民事法律行为的意思表示必须真实。本案婚姻违约金条款的意思表示没有任何一方主张受到欺诈或胁迫；二是民事法律行为的内容不得违反法律强制性规定。迄今中国的法律没有规定结婚不可以约定违约金。三是民事法律行为的内容不得违反社会公德。法官认为，本案婚姻违约金约定有助于社会公德。因此，认定本案违约金条款有效，判决被告向原告支付违约金 25万元人民币。,（一）缔约过失责任的构成,违约责任与缔约过失责任相比，其不同之处在于，违约责任是以合同的有效成立为基础的。在合同成立前，因过失而致
18、相对人受损害时，不能依合同违约责任请求损害赔偿，而需依缔约过失责任请求赔偿，所以违约责任救济的是合同的履行利益，而缔约过失责任救济的是法律肯定的信赖利益。1、缔约一方违反先合同义务。先合同义务，是当事人在缔约过程中依诚实信用原则所应承 担的必要的注意义务。2、违反先合同义务方有过错。3、对方受到损害。4、违反先合同义务与损害之间有因果关系。,（二）缔约过失责任的类型,1、假借合同恶意进行磋商；2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；3、泄露或者不正当使用在订立合同过程中知悉的商业秘密。,（三）缔约过失责任的赔偿,缔约过失责任赔偿范围仅限于信赖利益，而非固有利益和履行利益。在缔约过
19、失损害赔偿领域，信赖利益是指缔约人合理信赖合同有效成立而支出的财产成本或机会成本，以及该成本因合同有效成立而得以回复的利益。信赖利益主要指直接损失。信赖利益损害不包括非财产损害。,缔约过失责任：隐瞒“宅基地”真相案例：,法律规定宅基地禁止买卖。一些城市郊区的农村为规避土地征收，以宅基地的名义将土地分配给农户建房，以低于商品房的价格出售给城市工薪阶层。由于房地产价格猛涨，出卖人反悔，便以违反宅基地禁止买卖为由，诉请法院确认房屋买卖合同无效，从而要回房子重新出售。开始好些法院根据宅基地禁止买卖的法律规定，支持了出卖人的请求，认定买卖合同无效，判决双方退房、退款。这样判决不公正。审判理由：一是用目的
20、性限缩解释，法律禁止买卖的宅基地，指农户现在居住的房屋的宅基地，并不包括以宅基地名义分配给农户建房出售的土地。二是解释其合同性质属于房屋买卖合同，未涉及土地使用权问题，不违反禁止宅基地买卖的法律法规。三是支持原告关于违反宅基地不能买卖的主张，认定房屋买卖合同无效。但在此基础上，适用合同法无效合同过错分担损失的规则，判决出卖人承担因合同无效给买受人造成的损失。同样实现了个案的公正。,合同风险防范：,1、注意合同名称与合同内容是否一致；2、注意列明每项商品的单价；3、在合同中明确违约金和赔偿金计算方法；4、确定管辖法院；5、注意用词严谨；原告甲乙口头约定，由乙向甲借款五万元。后来，乙归还了部分借款
21、，甲为乙出具一张凭据“还欠款一万元”。后来诉讼出现了两种理解：一中甲为乙出具的是一张收条，意思是，收到乙归还的欠款1万元，乙仍然欠款4万元，还读HUAN；二是甲出具的是证明甲与乙之间现存的欠款额，还读HAI，意思是乙还有1万元未归还，故应判令乙归还甲1万元。6、签约对象的主体资格；7、合同条款必须对等性；8、注意定金与“订金”的区别；定金是债的一种担保方式，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。而“订金”在法律上被认定为预付款，不具有担保功能。9、注意项目分包合同的特殊要求；10、仲裁机构名称要写具体、明确。,五、合同违法的鉴别
22、与查处,合同行为规治，除当事人自律外，有社会监督，行政监管，民事仲裁，司法裁判。查处合同违法是用国家公权力对当事人私权利的干预，其首要原则是维护当事人的合法权益。,（一）合同违法的主要表现,合同违法的形式：虚构合同主体；虚构合同标的；设置不平等格式条款；部分履行合同骗取对方货款或货物；设置无法履行的合同条款骗取货款或货物。合同欺诈呈逐年增多趋势。合同履约率已由20世纪90年代的70下降到50。,合同违法的手段：以合法形式掩盖非法行为。为了欺诈的目的，持伪造的证件登记公司，聘请员工诈骗，策划人不露面，暴露后逃匿。伪造担保票据行骗。以伪造、变造、作废的票据或虚假产权证明作担保诈骗。冒用他人名义诈骗
23、。伪造身份证、单位证明等证件，假借他人资产以显示其实力，对受害单位主管人员进行行贿，以骗取信任。用公证和律师见证为行骗行为作保。这两种形式老百姓熟知并信任，行骗者抓住这种心理行骗。重操旧业屡骗不爽。行骗老手被识破后逃匿，过后又重操旧业。其手段熟悉，在很短时间内便迅速行编，且其手段不断翻新，得手后立即逃匿。,（二）合同违法的鉴别,1、合同违法的构成：行为人有意思表示的能力。具有意思表示能力的自然人和法人都可以成为合同欺诈的行为人。行为人有欺骗他人的行为。使他人陷入错误，形成错误的判断。行为人有欺诈的故意。行为人明确自己的意思表示会使他人形成了判断，且放任他人陷入错误而作出不真实的意识表示。被欺诈
24、人有因行为人的意思表示而作出的不真实的意思表示的事实，即合同。,2、合同欺诈与合同诈骗的鉴别,两者都有合同，都采用欺骗方法故意使对方陷入错误，都对特定的财物处于不法占有状态。主观目的不同：合同欺诈旨在使相对人产生错误认识，做出有利于自己的法律行为，通过履行谋取非法利益，其实质是牟利：而合同诈骗的行为人没有承担约定民事义务的诚意，只想使对方履行不存在的单方义务，直接非法占有对方财物。客观方面不同：合同诈骗行为人一般没有履行合同的能力和实际行动；民事欺诈有。合同诈骗罪非法占有他人财物严重；合同欺诈谋取非法利益不太严重。受侵犯权利的属性不同：合同诈骗罪侵犯的是财产权；而民事欺诈行为侵犯的是债权。,3
25、、合同违约与合同欺诈的鉴别,合同欺诈行为人有利用合同牟取非法利益的故意；合同违约行为人无此故意。合同欺诈行为人采取欺诈手段虚构合同某项内容；合同违约行为人没有虚构合同内容。合同欺诈行为人一般不具备完全履行合同的能力和诚意；合同违约行为人有履行合同的诚意，只是由于客观原因导致履行不能或者不能完全履行合同。,（三）合同违法的规制,条例第八条：合同当事人不得有下列损害他人利益的行为：以虚假的财产权利提供合同担保；以虚构的单位或者冒用他人的名义订立合同；利用虚假广告或信息，以高额利润诱使他人订立合同，骗取中介费、立项费、保证金、培训费、设备费等费用；当事人无实际履约能力，采取欺诈手段订立或者履行合同，
26、骗取对方当事人的价款、酬金或者货物；为他人实施合同违法行为提供印章、营业执照、证明、银行帐号、凭证及其他便利条件；其他以欺诈胁迫手段订立合同损害他人利益的。,六、建设合同的无效与违法,建筑行业的特点：人员容量大，全国正式人员4000万，加上非正式的农民工，从业人员总数在9000万左右。建筑行业占国民经济增长值的16%，相当于房地产开发的2.5倍左右。微利，人数在20万以上的特大型国有建筑施工企业，利润在0.6%到1%之间，也就是说100个亿的经营额只有6000万至一个亿的利润。大部分建筑施工企业是在薄本或亏本的状态下经营的。违法违规行为很多，主要表现有，以非法的手段取得建设项目，违法分包或转包
27、，没有资质的施工企业或资质等级不够的企业借用他人名义承揽工程。拖欠银行贷款、农民工工资数额巨大。调查报告中显示，2007年以前的五年，建筑行业累计拖欠工程款是5500个亿。,（一）建设工程合同无效的认定,违反法律行政法规的强制性规定的合同无效：1、未取得建设施工承包资质而其签订的建设工程合同无效；超越资质签订的建设工程合同无效。2、没有资质的实际施工人，借用有资质建筑施工企业名义，与他人签定的建设工程合同无效。3、应该经过招标程序而未经过招标程序或者虽有招标但中标无效而取得的建设工程合同无效。,（二）建设工程违法分包与转包的认定,合法分包必须同时具备以下条件，否则认定为非法分包：1、工程分包须
28、征得发包人同意；2、工程主体结构的施工必须由承包人自行完成；3、分包人必须具备相应资质；4、分包工程只能是发包人承包的部分工程；5、分包人对自己完成的工程向发包人承担连带责任；6、分包人不得将其他承包的工程再分包。合法分包受到法律保护，非法分包是法律禁止的。转包指承包人在承包工程后，又将其承包的工程转让给第三人，转让人退出承包关系，受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。1、承包单位将其承包的全部建设工程转包给第三人；2、承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人，即变相转包。不论何种形式转包，都是法律禁止的。,（三）违法分包与转包的行政查处,查处依据：合同法第一百二十七
29、条。条例第二十条：违反本条例规定，由工商行政管理部门责令改正，情节严重的，处以一千元以上三万元以下的罚款，有非法所得的，应当依法追缴，上交国库或者按规定返还集体、有关当事人。查处方法：1、查“暗合同”；2、查劳动工资关系。3、查工程款走向；4、查材料款及业务费报销主体；5、查是否交管理费；6、查税金交纳和填补状况；7、查施工的责任风险由谁承担。,我省某市工商局查处违法转包案例,2004年，甲公司与乙公司签订某工程建设合同，合同价格约5000万元。随后，甲公司又与薛某签订承包合同，约定，工程内容与甲乙两公司签订的合同内容为准，工程质量、安全事故及经济法律责任由薛某承担，工程前期启动资金由薛某自备
30、，甲公司提供帐号和发票，提取10%的管理费。合同履行后，甲公司除支付相关合理费用，纯赢利106万元。2007年，市工商局在接到举报后进行立案调查，认定甲公司将承接的工程转包给无资质、无证照的薛某承建，牟取利益，违法了合同法和湖北省合同监督条例关于不得转包的禁止性规定，作出了没有甲公司非法所得106万元的行政处罚决定。甲公司不服行政处罚决定，向省工商局申请行政复议，称薛某与甲公司是内部承包关系，甲公司不存在工程转包行为。2008年，省工商局经复议作出复议决定，维持市工商局的处罚决定。甲公司不服省工商局行政复议决定，向某人民法院提起诉讼。法院经审理认为，市工商局依照合同法第一百二十七条和湖北省合同监督条例第七条的规定，对利用合同危害国家、社会公共利益的行为进行查处，是行使行政管理职权。甲公司将承接乙公司的工程转包给无资质、无证照的薛某承建，系利用合同进行的违法行为。判决维持市工商局作出的处罚决定。,请批评指正，谢谢！,
