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1、建筑工程 合同法律基本知识 及合同担保,一、合同法律基本知识,一、合同的概念,合同是平等主体的自然人、法人、其它组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。狭义规范财产流转关系的债权债务合同。是我国合同法规范的内容 广义债权债务关系。身份关系：如婚姻、收养、监护、劳动等。【重点】合同概念的要点。合同的缔结必须由双方当事人协商一致才能成立成立。合同当事人作出的意思表示必须合法生效。合同中所确定的权利义务，必须是当事人依法可以享有的权利和能够承担的义务,二、合同法的基本原则,1、平等原则 2、自愿原则3、公平原则4、诚实信用原则5、遵守法律法规和公序良俗原则。1、平等原则 当事人的法律地位平等
2、。合同订立应平等协商。.2、自愿原则（四自由）有订或不订的自由决策。有选择和谁订的自由对象。有决定合同内容的自由内容。有决定合同形式的自由形式。,二、合同法的基本原则,3、公平原则权利与义务对应，当事人利益均衡显失公平的合同，属于可变更或可撤销合同4、诚实信用原则在合同订立阶段，应如实说明各自情况在合同履行阶段应相互协作5、遵守法律法规和公序良俗原则公序良俗可理解为公共秩序和善良风俗如出现法律未规定的情况，司法时可按此价值标准进行判断。,三、合同的形式和主要内容,1合同的形式 口头合同当面、电话 书面合同合同书、信件、传真、电报、电子邮件 按法律规定或约定应采用书面形式而当事人未采用书面形式，
3、一方已经履行了主要义务，对方接受的，视为合同成立。在建设工程领域中的主要意义双方未签订书面施工合同，但已进行施工，在施工任务完成后，发包人应该支付工程价款工程师发布口头指令，但没有以书面形式确认，但承包人有证据证明工程师确实发布过指令的，也应确认这种指令的效力。,2合同的内容 当事人名称或姓名、住所 标的是首要条款，主要为物、劳务、智力成果、工程项目 数量 质量 价款或报酬 履行期限、地点和方式施工合同的履行地点是工程所在地 违约责任 解决争议的方法 以上是一般合同必须具备的条款。不同类型的合同按需要还可以增加其它内容。,四、合同订立的程序,合同订立的程序 要约和承诺是合同的两个必经阶段 1、
4、要约希望和他人订立合同的意思表示。要约要件,内容具体确定一经受要约人承诺，合同即成立必须向相对人发出，由相对人承诺必须具有合同的一般条款,2、要约邀请希望他人向自己发出要约的意思表示。并非合同成立的必经过程。主要有价目表、招标公告、商业广告等。商业广告内容如符合要约规定，视为要约。【典型案例】女：（害羞地）你想和我一生一世在一起吗?男：（激动地）那当然了。嫁给我好吗？女：好吧！【归纳总结】建设工程中重要文件在合同法中的性质招标公告要约邀请拍卖公告要约邀请招标文件要约邀请,3、要约的撤回与撤销,两者的区别？,4、要约不得撤销的情形（两种情况）要约人确定承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销受要约
5、人有理由认为要约是不可撤销，并已经为履行合同做了准备【案例讲解】甲发出一封要约信给乙，说要订购一批水泥，价格、数量、时间均非常明确，并派丙去送信，如此时甲后悔了，在丙还没有把信送给乙之前收回信，称为要约的撤回。如乙收到信并已看了内容，但乙还没来得及回信说同意（承诺通知），此时甲电话通知说取消信上所说的内容，则称为要约的撤销。如甲在信上承诺自己的定货绝对不会有变化，并要求乙马上备货，乙收到信后马上进了3吨水泥，则此时即使乙还没来得及回信说同意，甲也不可撤销该要约。,5、承诺：受要约人作出同意要约的意思表示。承诺的条件【重点难点】承诺对要约原内容有变动的处理视为新要约。,承诺必须由受要约人作出。承
6、诺只能向要约人作出。承诺的内容应当与要约的内容一致。承诺必须在承诺期限内发出。,【案例讲解】案例一甲向乙定购电梯3部，要求三日内作出承诺，如乙第5天才表示同意，则此同意不视为承诺，而视为乙向甲发出的一个交易3部电梯的新要约。【案例讲解】案例二甲向乙定购电梯3部，要求三日内作出答复，乙在第2天就答复说只有两部电梯可交易，则此答复视为乙向甲发出的一个新要约。【案例讲解】案例三甲向乙定购电梯3部，要求三日内作出答复，乙在第2天就答复说可以，但是电梯的外包装箱的颜色和原来的有点不一样，这个视为有效承诺。6、承诺的撤回在承诺生效之前，承诺人阻止其发生法律效力撤回承诺通知应先于或与承诺通知同时到达要约人要
7、约可以撤回也可以撤销，但承诺只能撤回不可以撤销【重点难点】承诺没有撤销只有撤回,（1）不要式合同的成立 承诺生效时合同成立。（2）要式合同的成立 双方签字或者盖章时合同成立。（3）形式欠缺合同的成立 一方履行,一方接受,合同成立.,五、合同成立,是当事人预先拟定，并在订立合同时未与对方协商即采用的条款相对人只能在接受与拒绝之间选择如保险合同、电信、银行等业务【重点难点】拟定方应以合理的方式提请对方注意免责条款，并加以说明 拟定方免除自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款无效 对格式条款发生争议的，应当按通常理解予以解释，如有不同理解，应作出不利于提供格式条款的一方的解释 格式条款与
8、非格式条款不一致时，应当采取非格式条款,六、格式条款,缔约过失责任的条件7.1 缔约过失责任的概念合同缔结过程中，当事人一方或双方因自己的过失而致合同不成立、无效或被撤销，应对依赖其合同为有效成立的相对人赔偿基于此项依赖而发生的损害。7.2 缔约过失责任的条件缔约一方有损失赔偿的首要条件缔约当事人有过错违反先合同义务，要约生效时产生合同尚未成立与违约责任的主要区别缔约当事人的过错行为与损失之间有因果关系损失由违反先合同义务引起,七、缔约过失责任的概念,【案例讲解】某甲欺骗某乙说：“我有工程需要向外分包，你是否希望自己来承包这个分包工程？”某乙说：“当然愿意”。某甲说：“那好，你回去购买机械设备
9、，等你具备了条件我就与你签订合同”当某乙购买了机械设备之后来找某甲签订合同，某甲却说：“我是随便说说的，你就当真了，根本没有工程要分包”。由于某甲与某乙还没有签订合同，某乙不能要求某甲承担违约责任，但是他可以要求某甲承担缔约过失责任。,7.3 缔约过失责任的四种情形（类型）假借订立合同，恶意进行磋商故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况代理人隐瞒无权代理事实施工企业不具备资质等级而投标没有进出口许可证而谎称获得故意隐瞒标的物的瑕疵有其他违背诚实信用原则的行为违反缔约中的保密义务发包人得知投标人情况，泄露或不正当使用,合同成立表示双方当事人意见达成一致。合同生效是指合同具备法律上的效力，
10、表示双方的一致意见受到法律的认可。【注意】两者不完全一致，可能合同已成立，但无效，如人口买卖合同8.1合同成立条件1、存在订约当事人。2、订约当事人对主要条款达成一致。3、经历要约与承诺两个阶段。,八.合同的生效与合同的成立,8.2合同生效条件1、当事人具备相应的民事权利能力和民事行为能力2、意思表示真实3、不违反法律或者社会公共利益8.3 合同生效的时间一般规定自合同成立时生效口头合同承诺时生效书面合同双方签字盖章后生效批准、登记类办理相关批准登记后生效,8.4 附条件合同与附期限合同 附条件的合同附生效条件的合同，自条件成就时生效附解除条件的合同，自条件成就时失效 附期限合同附生效期限的合
11、同，自期限界至时生效附终止期限合同，自期限届满时失效【重点难点】当事人为了自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就。不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。,合同已经成立，但不能直接判断是否生效，而与合同的一些后续行为有关。1、效力待定合同的分类（五种情况）限制民事行为能力人订立的合同无代理权人订立的合同表见代理人订立的合同法定代表人、负责人越权订立的合同无处分权人处分他人财产订立的合同,九.效力待定合同,9.1 限制民事行为能力人订立的合同无民事行为能力人不能订立合同限制行为能力人一般情况下也不能独立订立合同限制行为能力人独立订立的合同，是否有效，主要取决于其法定代理人是否进行追认
12、相对人可以催告其法定代理人在一个月内予以追认，法定代理人未作表示的视为拒绝追认【案例】1个12岁的孩子在商店购买了十万元的商品，这个交易是否有效，取决于其父母（监护人）是否追认。,九.效力待定合同,9.2 无代理权人订立的合同行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立的合同合同是否有效，主要取决于被代理人是否追认相对人可以催告其被代理人在一个月内予以追认，被代理人未作表示视为拒绝追认。,九.效力待定合同,9.3 表见代理人订立的合同表见代理人的条件（同时具备）表见代理人并未获得被代理人的书面授权，是无权代理（可理解为无权代理的特殊情况）。客观上存在让相对人相信行为人具备代
13、理权的理由。相对人善意且无过失。,九.效力待定合同,9.4 法定代表人、负责人越权订立的合同除相对人知道或应当知道其超越权限以外，该代表行为有效本质上比较接近表见代理，善意第三人很难判定法定代表人是越权，所以合同也有效,九.效力待定合同,9.5 无处分权人处分他人财产订立的合同 一般情况下合同无效 两种特殊情况有效经权利人追认通过订立合同取得了财产的处分权【案例】某施工单位承担某开发商的施工承包任务，因开发商拖欠工程款，施工单位将部分房屋卖给某企业，理由是开发商欠工程款，这就属于无处分权人处分他人财产。如事后开发商与施工单位签订了一个合同，将该部分房屋抵付工程款，这就相当于施工单位通过订立合同
14、取得了该房屋的处分权。,九.效力待定合同,无效合同的内涵合同已订立，但法律不认可其效力。合同无效可溯及到合同订立时，无效合同从订立之时起就无法律效力，不论其履行到什么阶段。10.1 无效合同的内涵类型（五种）一方以欺诈、胁迫手段订立，损害国家利益的合同恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同以合法形式掩盖非法目的的合同损害社会公共利益的合同违反法律、行政法规强制性规定的合同,十.无效合同的内涵,10.2 无效合同在建设领域内的案例欺诈胁迫：欺诈胁迫施工企业伪造资质等级证书 材料供应商以败坏施工企业名誉为要挟，迫使 施工企业订立材料买卖合同恶意串通：恶意串通投标人串通投标或招标人与投标人串 通
15、合法形式掩盖非法目合法形式掩盖非法目：阴阳合同。损害公共利益：以债务人人身作为担保的约定。违反法规强制性规定：施工合同约定质量标准低于国家标准,十.无效合同的内涵,10.3 无效合同的确认（两机构）无效合同的确认权归人民法院和仲裁机构，合同当事人或其他任何机构均无权认定合同无效。人民法院仲裁机构10.4 无效合同的法律后果履行中的合同应当终止履行尚未履行的不得继续履行，但不影响其中关于仲裁、清理、结算条款的效力10.5 因无效合同产生的财产后果三种处理方法返还财产包括返还实物和作价补偿（建筑领域的一般处理方式）赔偿损失有过错方应赔偿对方损失，双方均有过错，应各自承担责任追缴财产，收归国有针对损
16、害国家或第三人利益的,十.无效合同的内涵,11.1可变更可撤销合同是指欠缺生效条件，但一方当事人可依照自己的意思使合同内容变更或者使合同效力归于消灭的合同。1、可变更可撤销合同的种类（四种情况）重大误解显失公平欺诈胁迫乘人之危因欺诈、胁迫而订立的施工合同可能是无效合同，也可能是可撤销合同。认定其为无效合同的必要条件是其是否损害国家利益。损害国家利益，必定是无效合同。若只损害当事人利益，则为可变更可撤销合同，体现对当事人意愿的尊重。2、可变更合同：必须针对有效合同，一般不涉及已履行的内容。合同双方协商一致有明确的变更内容,十一.可变更可撤销合同,12.1合同转让：合同履行中的债权转让和债务转移。
17、1、由第三人向债权人履行债务（也称合同履行中的债务转移）,十二.合同转让,2、由第三人向债权人履行债务的特点合同当事人之间的权利义务关系不因此改变在合同履行期限内，债权人可以要求第三人履行债务，但不能强迫第三人履行债务第三人不履行债务时，由合同当事人的债务方承担违约责任。,十二.合同转让,3、债务人向第三人履行债务（也称合同履行中的债权转让）【案例形象理解】淘宝购物送给家人，由淘宝小店将物品直接快递给家人，而不是快递给网购人本人。,十二.合同转让,债务人向第三人履行债务的特点债权的转让在合同内有约定，但不改变当事人之间的权利义务关系在合同履行期限内，第三人可以向债务人请求履行，债务人不得拒绝不
18、能增加履行的难度和履行费用，否则增加费用部分应由合同当事人的债权人给予补偿债务人未向第三人履行债务的，应向合同当事人的债权人承担违约责任（第三人无债权）债权转让只需通知债务人，而债务转让需征得债权人的同意,十二.合同转让,合同终止：当事人之间根据合同确定的权利义务在客观上不复存在，合同不再对双方具有约束力。11.1合同终止的种类（六类）履行（清偿）解除（协议或行使解除权）抵销（互负债务，对等消灭）提存（债权人不明，标的物提交保管）免除（债权人依法抛弃债权）混同（债权和债务同归一人）其他,十三.合同终止,1、合同的履行（即债的清偿）合同的履行是合同终止最主要最常见的原因 清偿一般由债务人为之，但
19、不以债务人为限，也可能由债务人的代理人或者第三人清偿清偿的标的物一般是合同规定的标的物，但是债权人同意的，也可用其它物品来清偿。2、合同的解除 约定解除：通过行使约定的解除权或双方协商决定。法定解除：直接由法律规定的解除，条件成就一方可行使解除权解除合同。法定解除的条件（四个条件）不可抗力当事人明示或以自己的行为表示不履行主要债务当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理限内未履行当事人一方迟延履行主要债务或有其他违法行为，致使不能实现合同目的,十三、合同终止,合同争议的解决方法（四种方式）无强制执行法律效力和解-当事人协商解决调解-由经济合同管理机关或有关机关、团体主持有强制执行法律效力仲裁
20、-由仲裁委员会裁决。诉讼-由人民法院审理。,十四.合同争议的解决,违约责任：当事人任何一方不履行义务或履行合同义务不符合约定而应承担的法律责任。承担违约责任的方式 1、继续履行。2、采取补救措施。3、赔偿损失。4、支付违约金。5、定金罚则。1、继续履行。违反合同当事方在对方的要求下，在自己能够履行的条件下，对未履行部分继续履行。2、采取补救措施 指违约方采取的修理、更换、重新制作、退货、减少价格或报酬等措施。是施工单位承担违约责任的常用方法。,十五.合同违约责任,3、赔偿损失损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失包括合同履行后可以获得的利益但不得超过违反合同一方订立合同时预见或应当预见的损失。
21、4、支付违约金当事人可以约定因一方违约而应向另一方支付一定数额的金钱约定违约金低于实际损失，可以请求法院或仲裁机构予以增加约定违约金过分高于实际损失，可以请求法院或仲裁机构予以适当减少。违约金与赔偿损失不能同时采用，如果约定了违约金，就应当支付违约金。5、定金罚则（也属于担保的一种方式）给付定金的一方不履行约定，无权要求返还定金收受定金的一方不履行约定，应当双倍返还定金,十五、合同违约责任,二、合同担保,1.1担保：是指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度。担保通常由当事人双方订立担保合同。担保合同是被担保合同的从合同，被担保合同是主合同，主合同无效，
22、从合同也无效。,一、合同担保,1.2担保的原则与方式,1.3 保证,1.4 不能作为保证人的机构（三类）企业法人的分支机构与职能部门。分支机构有法人书面授权的除外国家机关使用外国政府或国际组织贷款的除外学校等以公益为目的的事业单位、社会团体,1.5 抵押,特点：抵押对象是不动产或价值量大的动产 抵押形式是不转移占有1.6 可作抵押物的财产（不动产或价值较大的动产）房屋和其它地上定着物机器、交通运输工具和其它财产有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物有权处分的国有机器、交通运输工具和其他财产承包并经发包方同意的荒山、荒丘等荒地的土地使用权1.7 抵押物禁止抵押的财产土地所有权耕地、宅基地
23、、自留地等集体所有的土地使用权公益为目的的事业单位和社会公益设施所有权、使用权不明或有争议的财产查封、扣押、监管的财产,1.8 质押质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿质押对象是动产或权利凭证质押的方式是转移占有1.9 质押的分类（两大类）,2.0 留置债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务，债权人有权依照担保法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的担保方式。【关注点】不能通过合同约定产生留置权能够留置的仅限于动产，且仅基于保管合同、仓储合同、运输合同、加工承揽合同的债权,2.0 定金一方当事人向另一方当事人提供一定数额的金钱作为担保的担保方式 形式定金应以书面形式约定 生效定金合同从实际交付定金之日起生效 数量由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。,2.1定金的处理,2.2 建设工程中的保证建设工程中最常用的是保证，一般由银行或者担保公司作为保证人银行出具的称为保函，其他保证人出具的称为保证书建设工程中的保证的种类,
