民法总论讲义大纲.ppt

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1、民法总论教案【主体、时效与法律行为】,授 课 人：朱庆育授课时间：2009年5月 2009年7月授课对象：中国政法大学2008级本科生课 时 数：24,公共邮箱密 码 digesten,第三章 权利的一般原理,第八节 权利概说,三、权利的取得,（一）原始取得与继受取得（二）个别继受与概括继受（三）自权利人处取得与自非权利人处取得,四、权利的行使,（一）概说“权利的行使对于任何人都不意味着非正义”。（二）诚实信用原则 1概观民法通则4条，消费者权益保护法4条，合同法6条。2功能第一，补充法律。第二，内容限制。第三，调整法律关系。,四、权利的行使,（三）禁止权利滥用原则 1概观“善良生活，不害他人

2、，各得其所。”宪法51条，民法通则6条、7条。2效力（1）权利滥用不能产生权利的固有效果（2）权利滥用不具有排除他人侵害的效力（3）相对人得因权利滥用而寻求救济（4）某些权利的滥用将导致该项权利的消灭,五、权利的消灭,（一）绝对消灭（二）相对消灭,第九节 权利的私力救济,一、概说,自力救济：自卫行为与自助行为。自卫行为：正当防卫与紧急避险。民法通则128、129条。,二、正当防卫,（一）概念 为制止自己或他人所受现时不法攻击而实施的必要防御。（二）构成要件1有不法侵害自己权利或他人权利的行为 2侵害具有现实性 3防卫不逾越必要限度（三）法律效果 民法通则128条1句：“因正当防卫造成损害的，不

3、承担民事责任。”,三、紧急避险,（一）概念 为了避免自己或者他人人身以及财产上的急迫危险，不得已采取加害行为。（二）构成要件 1存在现实的危险 2危险具有急迫性 3避险行为旨在避免侵害 4避险行为不得逾越必要限度 5针对侵害人以外的其他人或财产（三）法律效果 民法通则129条，“民通意见”156条。,四、自助行为,（一）概念 德国民法典229条。（二）构成要件 1请求权存在，义务人无针对该请求权的抗辩权 2请求权实现受到现实威胁，需要予以保护 3请求权人不能及时得到公权力的救助 4请求权实现存在重大障碍 5自助行为的相对人只能是请求权的义务人（三）法律效果 保全请求权。,第四章 自然人,第十节

4、 民法上的人,一、“人”在法典中的位置,罗马法国体例，意大利从之；德国体例，日本、民国从之。,二、民法观念中的人,（一）以自然人为模型基于自然生理规律而出生的人称为自然人，与法人相对应。张俊浩：公民作为民法概念反映了民事生活的某种封闭性和“非私法”性。（二）两种“观念自然人”1“天赋人权”观念上的自然人2“理性人”观念上的自然人,第十一节 自然人的权利能力,一、权利能力与自然人的主体地位,（一）权利能力的含义成为权利与义务承受者的能力。民法通则9条：根据民事权利能力，能够“依法享有民事权利，承担民事义务。”（二）权利能力的性质1完全且平等民法通则10条：“公民的民事权利能力一律平等。”2不得让

5、与或抛弃,二、权利能力的开始,民法通则9条：始于出生。（一）出生之完成1性质法律事实中的事件。2出生完成的判断通说：全部露出且为活体。3出生的证明“民通意见”1条。（二）胎儿的权利能力继承法28条。,三、权利能力的终止,（一）死亡的法律性质法律事实中的事件。（二）死亡的判断心脏停止跳动说、呼吸停止说与脑死亡说等。（三）死亡时间的推定“继承法意见”2条:“相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈份相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。”,四、死亡

6、宣告,自然人生死不明达到法定期间，经利害关系人申请，由法院宣告其死亡，从而清理以其生前住所地为中心的私法关系的制度。（一）死亡宣告的要件1自然人生死不明达到法定期间2须经利害关系人申请3由法院作出宣告（二）死亡宣告的效力1死亡之推定效力2死亡日期“民通意见”36条。3效力范围,四、死亡宣告,（三）死亡宣告的撤销1死亡宣告撤销的要件（1）须有证据证明受死亡宣告人依然生存（2）须经本人或利害关系人申请（3）须由法院判决撤销2死亡宣告撤销的效力（1）关于财产关系的效力“民通意见”39条、40条。（2）关于身份关系的效力“民通意见”37条、38条。,第十二节 自然人的行为能力,一、行为能力与自然人的主

7、体地位,行为能力并不涉及自然人的主体地位，它所影响的，只是法律行为的效力。行为能力的广狭两义。,二、行为能力的界定,（一）行为能力的界定依据“年龄主义+有条件的个案审查”。（二）行为能力的程度分界1完全行为能力民法通则11条，婚姻法6条。劳动成年制。2限制行为能力民法通则12条1款，10周岁以上未成年人。3无行为能力民法通则12条2款：不满10周岁未成年人。4精神病人的行为能力民法通则13条，“民通意见”5条。,三、行为能力欠缺者的制度保护,（一）概说（二）监护人的顺位民法通则16条。成年精神病人的监护人顺位，民法通则17条。（三）监护义务民法通则18条。（四）监护人的指定民法通则16条3款，

8、17条2款。,第十三节 人格的保护,一、人格的法律意义,（一）作为主体资格的人格（二）作为人的尊严的人格德国基本法1条1款：“人的尊严不可侵犯，尊重与保护该尊严是所有国家公权力者的义务。”,二、人格权,在各项人格因素上成立的“权利”，被称为“具体人格权”或“特别人格权”。最高法院通过2001年发布的“关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释”接纳了一般人格权理论。,三、具体人格权,（一）概览 生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、隐私权。（二）生命权生命权是自然人以其生命安全为内容的人格权。Karneades的木板。（三）健康权健康权是自然人以其身体器官及其机能为内容的人格权。

9、（四）身体权自然人以其肢体、器官等物质组织的完满为内容的人格权。,三、具体人格权,（五）姓名权姓名权是对其标记符号独占而不可让与之权利。民法通则99条2款。（六）肖像权肖像是指自然人体形、容貌等个人基本特征的再现。民法通则100条，“民通意见”139条。（七）名誉权名誉是特定人在社会交往中所受到的有关其品行、道德状况、才智等方面的公开评价。（八）隐私权问题,四、死者人格问题,“关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释”3条：“自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社

10、会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；（二）非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；（三）非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。”,第十四节 户籍与住所的民法意义,一、户籍,户籍与迁徙自由。,二、住所,住所是自然人生活和进行民事活动的主要基地或中心场所。民法通则15条1句：“公民以他的户籍所在地的居住地为住所”。民法通则15条2句：“经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。”“民通意见”9条：“（1款）公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。但住医院治疗的除外。（2款）公民由

11、其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。”,三、失踪宣告制度,（一）失踪宣告的要件1受宣告人下落不明达到法定期间2须有利害关系人申请3须由法院判决宣告（二）失踪宣告的效力1为失踪人设立财产代管人2财产代管人的义务（三）失踪宣告的撤销,第五章 自然人的团体构造：法人,第十五节 法人概说,一、法人与民法上的“人”,自德国民法典开始，自然人不再是民法上惟一的“人”，“法人”亦被纳入其中。法人并无自身独立存在的价值，它是为自然人的需要而设置的。,二、作为法律构造物的法人,（一）法人的概念1法人的规范定义民法承认其主体资格的团体。2法人的功用（二）法人的构造民法通则

12、37条。1依法成立2必要的财产或者经费3名称、组织机构和场所4章程,三、法人的分类,（一）公法人与私法人（二）社团法人与财团法人（Verein und Stiftung）1划分标准2构造差异（1）成立基础；（2）目的意思之形成；（3）设立人地位；（4）设立行为；（5）组织机构；（6）目的事业；（7）解散事由。,三、法人的分类,（三）营利法人、公益法人与中间法人（四）企业法人、机关法人、事业单位法人与社会团体法人1.企业法人全民所有企业，集体企业，“三资企业”，公司。2.机关法人3.事业单位法人4.社会团体,国家税务总局“关于纳税人通过中华国际科学交流基金会的公益救济性捐赠税前扣除问题的通知”（

13、2003年10月29日）：“中华国际科学交流基金会是经中国人民银行批准成立，并在民政部登记注册的非营利的社团法人。”,四、法人的内部结构,（一）意思形成机关1社员大会2社员的权利义务3社员资格的取得与丧失（二）意思表达机关1董事会（理事会）公司法称“董事会”，基金会管理条例称“理事会”。2意思表达方式（三）监督机关监事（会）。,五、法人的变更,（一）法人合并吸收合并与新设合并。（二）法人分立存续分立与新设分立。（三）法人的形态变更“国有企业的公司制改造”。（四）法人的目的事业变更,第十六节 法人的权利能力,一、法人权利能力的根据,拟制说。受益人说。真实的组织体人格说。人格化目的财产说。类推的人

14、格体。,二、法人权利能力的开始,民法通则36条2款：法人权利能力始于“成立”。（一）法人的设立原则1特许主义2任意主义3许可主义4准则主义5强制设立主义,二、法人权利能力的开始,（二）法人的设立方式1命令设立2发起设立3捐助设立4募集设立（三）法人的成立标志1登记的创设效力2登记的宣示效力,三、法人权利能力的消灭,（一）法人权利能力消灭的标志民法通则36条2款：到法人终止时消灭。（二）法人终止与法人清算 1概说民法通则40条。破产清算与普通清算。2清算人公司法185条。3清算中的法人“民通意见”60条2款；公司法185条7项。,三、法人权利能力的消灭,（三）法人终止的原因民法通则45条：“企业

15、法人由于下列原因之一终止：（一）依法被撤销；（二）解散；（三）依法宣告破产；（四）其他原因。”公司法181条：“公司因下列原因解散：（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；（二）股东会或者股东大会决议解散；（三）因公司合并或者分立需要解散；（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（五）人民法院依照本法第一百八十三条的规定予以解散。”,四、法人权利能力的范围,（一）法人权利能力与法人“人格权”民法通则99条、101条与102条：法人“名称权”、“名誉权”与“荣誉权”。富井正章：“法人有无名誉权，为二说（拟制说与实在说）不同之根本地也。”（二）法人“限制权利能力”

16、担保法8条，9条；公司法15条；合伙企业法3条；社会团体登记管理条例4条2款；民办非企业单位登记管理暂行条例4条2款。,第十七节 法人的行为能力,一、法人本质学说与法人行为能力,（一）学术见解 拟制说：法人无法拥有行为能力。实在说：法人是一个具有意思能力和行为能力的“现实的整体人”（reale Gesamtperson）。（二）立法例德国民法典；瑞士民法典。民法通则36条：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”,二、法人行为能力的范围,我国通说认为，法人行为能力的范围与权利能力一致。,三、法人不法行为能力,民法通则106条2款：“公民、法人由于过错

17、侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”,第九章 权利的时间属性,第二十九节 法律关系与时间,一、法律关系的时间结构,（一）时间结构中的权利享有者（二）时间结构中的权利,二、期日与期间,（一）概念期日是不可分或视为不可分的特定时间。期间是从始点到终点所经过的时间区段。（二）期间的计算规则民法通则154条。“民通意见”198条。（三）规范性质任意规范抑或强制规范？“民通意见”199条。,第三十节 诉讼时效,一、诉讼时效概说,（一）功能消除法律关系的悬而未决状态。（二）效力民法通则135条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”最高人民法

18、院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定（2008年8月11日通过，9月1日施行）3条：“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”,一、诉讼时效概说,（三）适用对象 民法通则135条，137条1句。1债权及其救济权“最高法院诉讼时效制度若干问题的规定”1条。2关于物上请求权“民通意见”170条。3关于人格权上请求权 4关于亲属法上请求权,一、诉讼时效概说,（四）规范性质 1立法例 强制规范。“最高法院诉讼时效制度若干问题的规定”2条。2理由 事关公益。,二、诉讼时效的期间,（一）普通时效期间民法通则135条定为2年。（二）特别时效

19、期间民法通则136条。产品质量法45条1款。环境法42条。保险法26条。（三）最长时效期间民法通则137条2句：“从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。”,三、诉讼时效的开始,（一）一般规定 民法通则137条1句。（二）类型化规则 1基于契约的请求权2不当得利返还请求权 3无因管理请求权 4因债务不履行的请求权 5侵权行为之债 6分期履行之债7附停止条件、始期的债权,四、诉讼时效的障碍,（一）概说 中止、中断与延长。（二）诉讼时效的中止时效期间停止计算。（三）诉讼时效的中断时效期间重新计算。（四）诉讼时效的延长民法通则137条3句。,五、诉讼时效与除斥期间,（一）除斥期间的功能形成

20、权的行使亦须有一定的期间限制。（二）除斥期间与诉讼时效1适用对象2效力3规范意旨4可约定性5期间长短6规定的统一性,第四编 法律行为,第十章 法律行为的规范结构,第三十一节 法律行为概说,一、法律行为的概念,法律行为（Rechtsgeschft）是当事人旨在根据意思表示的内容获得相应法律效果的行为。民法通则54条：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”（一）法律行为与情谊行为（二）法律行为与事实行为（三）法律行为与准法律行为（四）“民事”法律行为（五）法律行为与民事行为,二、法律行为与私法自治,（一）基本观念 私法自治的工具。（二）行为自由与效果自主 民法

21、通则4条：“民事活动应遵循自愿的原则。”合同法4条：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”,第三十二节 法律行为的要件,一、民法通则规范分析,55条：民事法律行为应当具备下列条件：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或者社会公共利益。62条：“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。”“民通意见”75条：“附条件的民事行为，如果所附的条件是违背法律规定或者不可能发生的，应当认定该民事行为无效。”“民通意见”76条：“附期限的民事法律行为，在所附期限到来时生效或者解除。”,二、成立要件,史尚宽：为法律行为成立所必要之事实。（

22、一）一般成立要件意思表示（主体，标的）。（二）特别成立要件要式，要物。,三、生效要件,（一）行为能力（二）意思表示健全自由，一致。（三）标（目）的合法，妥当，可能，确定（处分行为）。（四）特别要件条件，期限，追认，遗嘱人死亡，处分权。,四、检讨,王伯琦“法律行为之无效与不成立”：“无效为不生法律上之效力，不成立亦无非不生法律上之效力，学说上纵可将无效及不成立加以区分，就法律上之效果而言，无以异也。从而不论在法律之规定上或学说之著述上，一旦言及其效果时，只有无效之一种，再无所谓不成立。”,第三十三节 法律行为的分类,一、单方行为、双方行为与共同行为,（一）单方行为单方意思表示即可成立的法律行为。

23、（二）双方行为（契约行为）1.概念因当事人意思表示一致而成立的法律行为。合同法13条、14条、21条。2.类型债权契约、物权契约、亲属契约，继承契约。（三）共同行为通说：契约行为方向相反，共同（合同）行为方向一致。,二、财产行为与身份行为,债法上的行为物法上的行为亲属法上的行为继承法上的行为,三、负担行为与处分行为,（一）概念 负担行为，使一方相对于他方承担一定行为义务的法律行为。处分行为：直接变动某项既存权利的法律行为。物权行为、准物权行为。王泽鉴：负担行为与处分行为之别，是民法的任督二脉。（二）区分,四、给与行为与非给与行为,给与行为（Zuwendung），是使行为相对人增加财产的法律行为

24、。,五、有因行为与无因行为,（一）概念 有因行为（要因行为，Kausale Geschfte）：法律上的给予原因属于行为内容之法律行为。无因行为（抽象行为，不要因行为,Abstrakte Geschfte）：与其法律上的给予原因相分离的法律行为。（二）法律原因（三）区分界限（四）原因对行为效力的影响 负担行为一般是要因行为。作为给与行为的处分行为在德国法上一般是无因行为。,六、有偿行为与无偿行为,一方承担义务以对方承担对待给付义务为前提，并且该对待给付在当事人看来具有对等的价值，称有偿行为。反之则为无偿行为。该分类仅对给与行为有意义。无偿给与人的注意义务、瑕疵担保责任轻于有偿给与人。合同法19

25、1条。,七、要式行为与不要式行为,民法通则56条：“法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。”要式行为的理由：（1）慎重。遵循某种形式之必要性，可给当事人产生某种交易性之气氛，可唤醒其法律意识，促使其三思，并确保其作出决定之严肃性。（2）明确。遵守形式可明确行为之法律性质，仿佛硬币上之印纹，将完整的法律意思刻印在行为上面，并使法律行为之完成确定无疑。（3）证据。遵守形式还可永久性保全法律行为存在及内容之证据；并且亦可减少或缩短、简化诉讼程序。,八、诺成行为与要物行为,要物行为：以物之交付作为成立要件的法律行为。要物行为的理由：此等契约系属无偿，特以“物之交付”作为成立要件，使行为人能于物之交付

26、前有考虑斟酌的机会，具有警告的功能。,九、基本行为与补助行为,限制行为能力人的法律行为与法定代理人的同意（追认）。,十、主行为与从行为,如，债权行为与担保债务履行的行为。,十一、生前行为与死因行为,死因行为如遗嘱、死因捐助。,第三十四节 意思表示的概念,一、意思表示的定义,将欲发生私法上效果之意思表现于外部的行为。,二、意思表示的构成,（一）外部构成 表示行为：表示于外的行为。（二）内部构成1.行为意思有意实施行为之意识。2.表示意识行为人对其具有某种法律意义的表示所具有的意识。3.效果意思行为人欲依其表示发生特定法律效果的意思。,二、意思表示的构成,（三）区分实益1表示意识之欠缺 白酒拍卖，

27、甲向其友人举手致意，而不知拍卖场内举手即竞拍。2效果意思之欠缺 甲知其为竞拍，但以为每举手一次代表50元，而不知已涨为100元。3行为意思之欠缺 德国民法典105条2款：“无意识或暂时性精神障碍状态下作出的意思表示，亦无效。”,三、意思表示的类型,（一）有无相对人是否需要受领。需受领：需要向他人作出（表示受领人）的意思表示。无需受领：不针对他人作出的意思表示。（二）作出方式 明示与默示“民通意见”66条。（三）相对人获知意思表示的途径 对话，非对话。,第三十五节 意思表示的生效,一、意思表示效力之根源,（一）意志论（二）表示论,二、意思表示的作出及其法律意义,（一）作出的含义 梅迪库斯：表意人

28、必须完成了一切为使意思表示生效所必需的行为。（二）作出的判断 1无需受领的意思表示之作出 意思表示作成即为作出。2需受领的意思表示之作出 意思表示作成之后向相对人送出。3作出的表见 某项意思表示的发出非出于表意人意志，却给相对人造成了发出的表象。,二、意思表示的作出及其法律意义,（三）作出的法律意义 1权利能力与行为能力的判断时点 2意思表示瑕疵的判断时点 3承诺时点,三、意思表示到达及其法律意义,（一）到达的含义 拉伦茨：受领人可以在通常情况下知悉表示的内容，并且依据他自己采取的措施或根据交易惯例，也可以期待他知悉表示的内容。（二）到达不在场人的判断 1到达的判断标准2到达时间的提前 3中介

29、人对到达的影响“民通意见”77条。4数据电文意思表示的到达 合同法16条。,三、意思表示到达及其法律意义,（三）到达在场人的判断 1书面表示的到达 2口头表示的到达（四）到达障碍 合同法29条。（五）到达的法律意义 1受领人能力的判断时点 2意思表示生效的判断时点,四、意思表示生效时点,依意思表示内容发生效力。（一）需受领的意思表示 1对不在场人的意思表示 表达主义，发信主义，受信主义，了解主义。合同法16条，26条。2对在场人的意思表示 我国法律未区分对话与非对话。（二）无需受领的意思表示 发出即生效。,五、意思表示的撤回与撤销,（一）撤回 合同法17条，27条。（二）撤销 合同法18条，1

30、9条。,第三十六节 意思表示与法律行为,第一，法律行为可能等于意思表示，如依单方意思表示即可成立生效的单方行为；第二，法律行为可能由多个意思表示共同构成，如契约、设立团体之共同行为；第三，意思表示需要与其他法律事实相结合才能构成法律行为，如要物行为中的交付、登记、法定或约定形式等。,第三十七节 意思表示的解释,一、意思表示解释概说,法学工作者的最重要任务之一就是解释解释法律与意思表示。（一）意思表示解释的意义 理解意思表示含义的过程。（二）意思表示解释与法律解释 1共通性 2差别,二、意思表示解释目标,（一）意思主义（二）表示主义（三）规范意义学说 一位法学专业的大学生在一家大学生餐馆用餐时，

31、偷走了一份装饰考究的菜单。10年后，该大学生已成为一名检察官。受良心的谴责，他不声不响将这份菜单放了回去。一名食客以为这是份现行的菜单，狂喜之下，为自己点了一份丰盛的套餐。结账时发现，实际价格比菜单上标明的价格不止翻了一番。,三、意思表示解释因素,（一）解释方法 合同法125条：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”41条：“对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”（二）解释方法的无效性“笨蛋的初级读物”。（三）解释方法的适用次序,四、补充解释,（一）阐释性解释与补充

32、解释 就已存在的意思表示进行的探求当事人真意的解释，称阐释性解释。对意思表示的漏洞进行补充的解释，称补充解释。（二）补充解释的功能 对意思表示进行补充，以完成意思表示实现相应法律效果所需要的细节。（三）任意规范先于补充解释,第三十八节 法律行为的附款,一、附款的含义与种类,（一）附款的含义 行为人所设定的控制法律行为效力的意思表示。（二）附款的种类 1条件 法律行为的效力系于一项将来不确定事件者。2期限 法律行为之效力系于一个特定期限之到来者。3负担（三）条件与期限的许可性 1事关公益之法律行为 2单方法律行为,二、条件,（一）条件的构成 1意定条件 2将来不确定事件（二）条件的类型 1延缓条

33、件与解除条件 民法通则62条只规定了延缓（停止、生效）条件。合同法45条。2积极条件与消极条件肯定条件与否定条件,二、条件,（三）不真正条件“民通意见”75条：“附条件的民事行为，如果所附的条件是违背法律规定或者不可能发生的，应当认定该民事行为无效。”（四）条件的效力1条件成就的效力2条件不成就的效力（五）条件成就与不成就的拟制 合同法45条2款.,三、期限,（一）期限的构成 1意定期限 2将来确定事件（二）期限的类型 1始期与终期“民通意见”76条，合同法46条。2确定期限与不确定期限（三）期限到来 始期届至、终期届满。（四）期限的法律适用,第十一章 法律行为的效力瑕疵,第三十九节 效力瑕疵

34、的基本形态,一、法律行为的效力瑕疵概说,（一）效力瑕疵形态概观 效力瑕疵从强到弱的排列是：无效，未决的无效（效力待定，效力未定），得撤销。（二）效力瑕疵事由概览 1无效事由2未决的无效事由 3可撤销事由,二、无效,（一）法律效果 自始、当然、确定、全部无效。合同法56条1句。（二）部分无效 民法通则60条。合同法56条2句。（三）无效的转换 德国民法典140条。“台湾民法典”112条。,三、效力待定,（一）法律效果 效力待定，需要具备其他有效条件使之确定。（二）预先效力 受意思表示拘束，履行准备。,四、得撤销,（一）法律效果 法律行为生效，但可撤销。（二）撤销权 1.撤销权人2.撤销相对人3.

35、撤销行为4.撤销期间5.撤销效力6.撤销权的消灭（三）“变更权”民法通则59条，合同法54条。,第四十节 判断能力与法律行为,一、判断能力与法律行为效力,判断能力之欠缺可能是持续性的，这将导致行为能力欠缺。判断能力之欠缺也可能是暂时的，只影响相应法律行为的效力。,二、无行为能力与法律行为效力,（一）法律效果 民法通则58条：“下列民事行为无效：（一）无民事行为能力人实施的。”。无行为能力人的保护优于交易的保护。（二）无行为能力人实施法律行为的方式 民法通则12条2款：“不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。”,三、限制行为能力与法律行为效力,（一）得自由实施的法

36、律行为 合同法47条：“但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。”“民通意见”6条：“（无民事行为能力人、）限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。”民法通则12条：“（1款）十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；（其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。）”,三、限制行为能力与法律行为效力,（二）受管制的行为领域 1一般规则 必须征得法定代理人允许或由其代理实施。2允许的方式 3追认 4相对人的催告权与

37、撤回权,四、判断能力暂缺与法律行为效力,“民通意见”67条：“（1款）间歇性精神病人的民事行为，确能证明是在发病期间实施的，应当认定无效。（2款）行为人在神志不清的状态下所实施的民事行为，应当认定无效。”,第四十一节 表意自由与法律行为,一、自由的意志表达与法律行为效力,行为人可能受到欺诈而基于欺骗性事实作出法律决定，可能受到胁迫而违心作出法律决定，也可能危难被他人所乘而忍痛作出法律决定。,三、受非法胁迫的法律行为,（一）构成要件“民通意见”69条。1胁迫 2因果关系 3不法性（二）法律效果1无效或可撤销 同欺诈。2撤销权行使的特殊性“具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没

38、有行使撤销权”？,四、危难被乘的法律行为,“民通意见”70条：“一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。”（一）构成要件 是否需要“牟取不正当利益”之要件？“不真实的意思表示”？何谓“严重损害对方利益”？（二）法律效果 民法通则无效，合同法可撤销。,二、受恶意欺诈的法律行为,（一）构成要件“民通意见”68条：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”1欺诈行为 2因果关系 3恶意（二）法律效果民法通则58条，合同法52条，合同法54条2款。,第四十

39、二节 意思保留与法律行为,一、意思保留与行为效力,通谋虚伪表示。单独虚伪表示。,二、通谋虚伪表示,表意人与相对人共同作出与真实意思不一的表示行为。亦称虚假行为，或简称虚伪表示。（一）表面行为与隐藏行为 民法通则58条4项。合同法52条2项。（二）虚假行为与脱法行为 民法通则58条：“下列民事行为无效：（七）以合法形式掩盖非法目的的。”合同法52条：“有下列情形之一的，合同无效：（三）以合法形式掩盖非法目的”,三、单独虚伪表示,（一）内心保留 德国民法典116条：“表意人将其不欲之表示作内心保留者，意思表示不因此而无效。若意思表示向他方作出，并且该他方知悉保留，则意思表示无效。”（二）戏谑表示

40、德国民法典118条：“无真意之意思表示，若其基于缺乏真意不致被误认之期待而作出，无效。”,第四十三节 单方错误与法律行为,一、概说,与德国错误制度相近的，是“重大误解”制度。民法通则59条：“下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：（一）行为人对行为内容有重大误解的；”“民通意见”71条：“行为人因为对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”合同法54条：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；”,二、法律行为错误与私法自治,

41、当意思表示出现错误时，法律秩序必须在完全有效或完全无效两个极端之间有所调适。,三、意思表示解释与错误,“解释先于撤销”。,四、错误的形态,（一）意思表达错误 1表示错误 2内容错误（二）意思形成错误,五、错误与误传,“民通意见”77条：“意思表示由第三人义务转达，而第三人由于过失转达错误或者没有转达，使他人造成损失的，一般可由意思表示人负赔偿责任。但法律另有规定或者双方另有约定的除外。”,六、错误人的损害赔偿,民法通则61条后句：“有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”“民通意见”77条：“意思表示由第三人义务转达，而第三人由于过失转达错误或者没有转

42、达，使他人造成损失的，一般可由意思表示人负赔偿责任。但法律另有规定或者双方另有约定的除外。”,第四十四节 行为主管与法律行为,一、自治原则与行为主管,所谓自治，意谓每个人只能处理自己的事务，设定的义务由自己承担，所处分者乃自己的权利。否则，此类行为必然会产生效力瑕疵。,二、同意,（一）类型 允许与追认。（二）同意的一般规则（三）相对人的催告与撤回 同于限制行为能力人实施的法律行为。,三、无权处分,合同法51条：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”,四、债务承担,民法通则91条：“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当

43、取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同，需经原批准机关批准。但是，法律另有规定或者原合同另有约定的除外。”合同法84条：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”,五、无权代理,民法通则66条：“（1款）没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”合同法48条。,第四十五节 强制秩序与法律行为,一、私法自治与强制秩序,如果法律行为与强制秩序相抵触，行为效力将出现瑕疵。,二、违反法律禁令的行为

44、,民法通则58条：“下列民事行为无效：（五）违反法律或者社会公共利益的；（六）经济合同违反国家指令性计划的；”合同法52条：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”,三、悖俗行为,民法通则58条：“下列民事行为无效：（五）违反（法律或者）社会公共利益的；”合同法52条：“有下列情形之一的，合同无效：（四）损害社会公共利益；”“中国公序良俗第一案”。,四、形式强制,合同法10条2款：“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”,第十二章 代 理,第四十六节 代理概说,一、代理制度与私法自治,代理不仅是私法自治的

45、实施途径，并且扩大了私人自治空间。,二、代理的概念,（一）法定代理与意定代理 民法通则64条：“（1款）代理包括委托代理、法定代理和指定代理。（2款）委托代理人按照被代理人的委托行使代理权，法定代理人依照法律的规定行使代理权，指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。”1法定代理“指定代理”。2意定代理“委托代理”。,二、代理的概念,（二）代理中的法律关系 代理人，被代理人（本人），第三人。（三）代理的性质 1本人行为说 2共同行为说 3代理人行为说 4统一要件说,三、代理的构成,（一）行为的可代理性 事实行为不具有可代理性。（二）代理人为意思表示 1代理人的行为能力2代理与居间 3

46、代理与传达（三）显名原则 民法通则63条2款。（四）代理权 民法通则63条2款。,四、代理的法律效果,直接归属于本人。民法通则63条2款：“被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”,第四十七节 意定代理权,一、代理权授予行为,（一）授权行为之作出 1需受领之法律行为 2形式自由（二）授权行为与基础法律关系 1基础法律关系 原因行为与授权行为之间存在三种关系。2抽象原则 抽象原则1866年由拉邦德（Laband）提出。,二、代理权的类型,（一）个别代理权、类代理权与一般代理权（二）单独代理权与共同代理权（三）本代理权与复代理权,三、代理权的限制,（一）自我行为 自我行为是行为人对自己实施的法

47、律行为，包括自我缔约与多方代理两类。（二）代理权的滥用 民法通则66条：“（2款）代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。（3款）代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。”,四、代理权的消灭,（一）意定代理权的消灭 民法通则69条。（二）法定代理权的消灭 民法通则70条。,第四十八节 无权代理,一、狭义无权代理,（一）概说 无代理权，超越代理权，代理权终止之后的代理行为。民法通则66条1款。合同法48条。（二）被代理人与第三人之间的法律关系 1被代理人的追认权 2第三人的形成权（三）代理人与第三人之间的法律关系 民法通则66条1款2句。合同法48条1款。,二、表见代理,（一）概说（二）表见代理的构成要件 1欠缺代理权 2具有授权之法律外观 合同法49条：“相对人有理由相信行为人有代理权”。3授权之法律外观为被代理人所造就 4第三人须为善意（三）表见代理的效力 合同法49条：“该代理行为有效”。,