合约与法律管理.ppt

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1、合约与法律管理,主讲人：谭敬慧二OO八年十一月,建设工程合约法律,主讲人：谭敬慧 建纬（北京）律师事务所2009年12月北京,谭敬慧 中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员 北京仲裁委员会仲裁员 中国招标投标协会专家 北京市建设工程评标专家 英国皇家特许建造师 招标周刊特约专家,一个案例：某建筑公司在某国开展工程EPC承包业务，签订合同后发现，地质情况与业主招标文件不符，装饰材料标准与投标合同标准存在理解上的重大差异，最终导致设计与施工进度严重滞后，在承包商准备进行索赔过程中发现，工程实施中没有按照合同规定时间提交过索赔意向函与索赔报告，且该合同规定，“如不能按期提交上述文件，则承包商丧失追索相应款

2、项的权利”，至此承包商方如梦方醒。,启发：合同基本条件 商务通知 权利与权益,主题,一、现状二、招投标中的法律风险三、工程合同实施重点风险四、项目进度法律风险五、工程项目证据收集六、疑难解答七、案例,一、建设工程合约的现状,法律关系复杂 合同种类多：承发包合同、担保合同、特许经营、借款合同、股权转让、居间合同等 合同履行时间长：过程中变更多、变数大 风险点多 不确定性多：主体资信、项目、市场环境 法律环境 逐渐复杂：涉及的法律更多，效力级次与区域异同 国际惯例 全球经济一体化，国际惯例被越来越多的被适用,二、招投标中的法律问题（1）,参与主体各自权利与义务：1.招标人：依法自行招标或选定招标代

3、理招标、参与整个招标过程（其代表可进入评标委员会）、要求投标人提供资质证明等资料；不得对潜在投标人实行歧视待遇、不得向他人透露招标有关信息、与中标人签订并履行合同等。2.招标代理机构：具有相应代理资格依法、依法和依约组织和参与招标投标活动；、依法并依据委托权限办理招标事宜；不得与行政机关等存在隶属关系或其他利益关系。,二、招投标中的法律问题（1）,参与主体各自权利与义务：3.投标人：平等地获得招标信息、投标过程中合法知情权及请求招标人答疑的权利；提交投标保证金或其他担保、提供真实投标文件；不得串通投标或低于成本价竞标、不得违法转让或分包合同等。4.行政监督部门：监督权与处罚权：是否可以宣布中标

4、无效？房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法89号令 第五十条：招标投标活动中有招标投标法规定中标无效情形的，由县级以上地方人民政府建设行政主管部门宣布中标无效，责令重新组织招标，并依法追究有关责任人责任。政府采购货物和服务招标投标管理办法(财政部令第18号)第八十二条：有本办法规定的中标无效情形的，由同级或其上级财政部门认定中标无效。中标无效的，应当依照本办法规定从其他中标人或者中标候选人中重新确定，或者依照本办法重新进行招标。,二、招投标中的法律问题（1）,涉及法律法规：法 律：招标投标法、政府采购法、建筑法、合同法、部颁规章：发改委颁布的部令、（建设部令第154号）、建 筑业企业

5、资质管理规定（部令 第159号）政府采购：各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资 金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额 标准以上的货物、工程和服务的行为。-国务院办公厅公布的中央预算单位2007-2008年政府集中采购目录及标准中规定，限额标准为：单项或批量达到50万元以上的货物和服务，60万元以上的工程。-本法所称采购，是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等。法律冲突：政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法；采 购货物或者服务的招标投标活动，适用政府采购货 物和服务招标投标管理办法(财政部令第18号),二、招投标中的法律问题（1）,政

6、府采购品目分类表B 工程类 B01 建筑物 B0101 公用房建设 B0102 住房建设 B0103 其他用房建设 B0104 文教、卫生、音乐、体育等公益设施 B0105 纪念性建筑设施建设 B02 市政建设工程 B0201 市政道路建设 B0202 市政公用设施建设 B0203 自来水输水工程 B0204 集中供暖、供热、供气工程 B03 环保、绿化工程 B04 水利、防洪工程 B0401 河道疏浚工程 B0402 大坝、水库、闸门、泄洪工程 B0403 农田水利工程 B0404 江河、湖泊治理工程 B05 交通运输工程 B0501 机场、航空工程 B0502 港口工程 B0503 铁路工

7、程 B0504 公路、桥梁、涵洞 B06 油气工程 B07 电力工程 B08 电信工程,二、招投标中的法律问题（2）,招标方式的区别：招标投标法：公开招标和邀请招标 政府采购法：有六种方式：公开招标（应作为政府采购的主要采购方式）、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价、国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式关于招标方式：1.公开招标：招标人需向不特定的法人或者其他组织发出投标邀请；须采取公告的方式，向社会公众明示其招标要求。2.邀请招标：招标人在一定范围内（3个以上）邀请特定的法人或其他组织投标；须向特定的潜在投标人发出投标邀请书。除对国家和地方重点项目采用邀请招标作了必要的限制外（

8、见招投标法第11条），允许招标人对上述两种招标方式自行选择。,二、招投标中的法律问题（2）,政府采购法中的招标方式：公开招标：第二十七条采购人采购货物或者服务应当采用公开招标方式的，其具体数额标准，属于中央预算的政府采购项目，由国务院规定；属于地方预算的政府采购项目，由省、自治区、直辖市人民政府规定；因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。邀请招标：第二十九条：1）具有特殊性，只能从有限范围的供应商处采购的；2）采用公开招标方式的费用占政府采购项目总价值的比例过大的。竞争性谈判：第三十条：1）招标后没有供应商投标或

9、者没有合格标的或者重新招标未能成立的；2）技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；3）采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的；4）不能事先计算出价格总额的。,二、招投标中的法律问题（2）,政府采购法中的招标方式：单一来源采购：第三十一条：1）只能从唯一供应商处采购的；2）发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的；3）必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求，需要继续从原供应商处添购，且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十的。询价：第三十二条：采购的货物规格、标准统一、现货货源充足且价格变化幅度小的政府采购项目，可以依照本法采用询价方式采购。国务院政府采购监督管理部

10、门认定的其他采购方式,二、招投标中的法律问题（2）,关于强制招标范围：招标投标法第3条：在我国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。3号令规定：工程建设项目招标范围和规模标准规定 第七条本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工

11、单项合同估算价的万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物采购，单项合同估算价在万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在万元人民币以上的。,二、招投标中的法律问题（2）,招标投标法实施条例中第七条 具有下列情形的，可以不进行招标：（一）涉及国家安全的、国际秘密而不适宜招标的；（二）应急项目不适宜招标的；（三）利用政府投资资金实行以工代赈需要使用农民工的；（四）承包商、供应商或者服务提供者少于三家的；（五）需要采用不可替代的专利或者专有技术的；（六）采购人自身具有相应资

12、质，能够自行建设、生产或者提供的；（七）以招标方式选择的特许经营项目投资人，具有相应资质能够自行建设、生产或者提供特许经营项目的工程、货物或者服务的；（八）需要从原承包商、供应商、服务提供者采购工程货物服务，否则将影响施工或者配套要求的；（九）法律、行政法规等规定的其他情形。,续上页,关于BT、BOT的招标：相同点：都存在两次招标的问题，即第一次是政府主管部门招标择优决定特许权的授予者，第二次是被授予特许权的项目法人，在中标之后招标确定项目承包人（实际施工人）。,续上页,关于BT、BOT的招标：不同点：即由于两种模式对资本的立足点不同而带来的对两次招标的不同处理。具体如下：BOT方式中强调资本

13、，应当进行两次招标。如国务院公路收费管理条例第11条规定“经营性公路建设项目应当向社会公布，采用招标投标方式选择投资者”；公路工程施工招标资格预审办法第21条规定“凡投资参股招标项目或承担招标项目代建工作的法人单位不得申请该项目的资格预审。”以上两个规定可以明确说明，立法上是明确要求BOT投资人和实际施工人不得为同一人，需要分开招标。对于BT方式，依据建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见的规定：“鼓励有投融资能力的施工企业，采取BT方式实施项目”。这个规定隐含的就是在BT模式中，投资人与施工总承包单位是可以合一的，但没有明确解释。最新动态：在发改委牵头起草的招标投标法实施条

14、例（征求意见稿）第7条中规定，凡特许经营项目只需一次招标，即招标人选择项目投资人须进行招标，投资人选择合格项目承包人时可以不招标。,关于违法招标的法律责任：责任主体：主要有招标人、投标人、招标代理机构、行政监督部门（直接负责的主管人员和其他直接责任人员）、评标委员会成员、其他干涉招标投标活动正常进行的单位或个人有可能成为责任主体。责任形式：行政责任：责令改正、罚款、没收违法所得、暂停直至取消招标代理资格、吊销营业执照等 民事责任：赔偿 刑事责任：串通投标罪、受贿罪、行贿罪等,续上页,招标投标法中标无效情形有：第五十条 招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或

15、者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。串通第五十二条 依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。泄密,续上页,招标投标法中标无效情形有：第五十三条 投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。-串通第五十四条 投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。骗取中标第五十五条 依法必须进行招标的项目，招标人违反

16、本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，前款所列行为影响中标结果的，中标无效。谈判第五十七条 招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。确定中标人违法,续上页,因招投标活动引起合同效力的问题类型：1.因违反法定招投标程序造成中标无效 如：应当招标未招标（司法解释），串通招标投标2.因参与招投标的主体原因造成中标无效 如：借用、超越资质投标，以他人名义投标，骗取中标3.招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，影响中标结果的，中标无效4.阴阳合同的效力焦点：违反招标投

17、标法的强制性规定，是否必然造成合同无效？结合合同法解释二认定,续上页,特殊问题：分包商选择的招标问题供应商选择的招标问题EPC项目招标投标在国内的适用问题设计资质在其对应设计许可范围内可以开展施工总承包特级、4个专业分包 特许经营项目的二次招标问题,续上页,案情介绍2001年5月9日A公司与B公司签订了建筑安装工程承包合同，合同约定由B公司负责承建A公司的车间车库等5个单位工程，承包工程总造价230万元，施工期为2001年5月10日至同年10月30日竣工。施工期间，A公司陆续付给B公司工程款，截止到2002年2月，A公司共付给B公司工程款共计195万元，余下工程款至今未付，为此B公司向山东蓬莱

18、市人民法院起诉，要求判定A公司立即付清拖欠的工程款60万元。据法院查明，A公司在对外发包工程时以及工程施工后，未办理施工许可证。,案例：无证发包引起的合同效力争议,续上页,法院认为：建筑法规定，签订合同时发包方必须具有施工许可证或开工报告，承包方必须具备法人资格和资质证书，B公司虽然具备法人资格和资质证书，但A公司至发包时至今未办理施工许可证，故A公司和B公司双方签订建筑安装工程承包合同属无效合同。根据山东省高级人民法院关于无效建筑工程承包合同的处理，对建筑工程已完工且质量合格，建筑单位应当按照已完工的实际造价支付给施工企业相应价款的规定，故支持B公司要求A公司按实际造价支付余额的工程的请求。

19、2004年12月，山东省蓬莱市人民法院一审判决：A公司付给B公司工程款1548195.75元。后山东省烟台市中级人民法院二审中判决驳回上诉，维持原判。,续上页案件分析,（一）关于山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见的效力问题1、1981年6月10日通过的全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议规定：凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院（下称高法）进行解释。2、对于地方高院的解释的效力，1987年3月31日最高人民法院关于地方各级法院不宜制定司法解释性质文件问题的批复中对广西壮族自治区高级人民法院关于处理房、宅基地案件贯彻执行有关政

20、策法律若干问题的意见就认为：该文件具有司法解释性质，地方各级法院不宜制定,续上页案件分析,（一）关于山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见的效力问题3、建筑法第7条规定：建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。4、第64条规定：违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。5、从我国建筑法来看并没有直接规定发包方因没有施工许可证而导致合同无效。根据合同法解释二，如何理解效力问题,二、招投标中的法律问题 标准施工招标文件,标准施工招

21、标文件基本情况（56号）发布部门：九部委（发改委、财政部、建设部、交通部、铁道部、信息产业部、水利部、民航总局、广电总局。）实施日期：自2008年5月1日起试行；试行期间：一至两年；2010年5月适用范围：一定规模以上工程。试行期后意图是在政府投资工程中强制；适用行业：房屋建筑和市政基础设施、公路、铁路、港口航道、水利水电、民航、信息产业、广播电视施工招标；适用发包方式：传统的施工总承包。,标准施工招标文件（56号）试行注意,第九条 试点项目招标人编制招标文件中的“专用合同条款”可根据招标项目的具体特点和实际需要，对标准施工招标文件中的“通用合同条款”进行补充、细化和修改，但不得违反法律、行政

22、法规的强制性规定和平等、自愿、公平和诚实信用原则。第六条 除“通用合同条款”明确“专用合同条款”可作出不同约定外，补充和细化的内容不得与“通用合同条款”强制性规定相抵触，否则抵触内容无效。,二、招投标中的法律问题 标准施工招标文件,标准施工招标文件框架结构（56号）,标准施工招标资格预审文件，共分五章：资格预审公告；申请人须知；资格审查办法；资格预审申请文件格式；项目建设概况。标准施工招标文件，共分四卷八章：招标公告（或投标邀请书）；投标人须知；评标办法；合同条款及格式；工程量清单；图纸；技术标准和要求；投标文件格式。,二、招投标中的法律问题 标准施工招标文件,标准施工招标文件的特点权利义务更

23、加明晰：1、通用合同条款第2条与第4.1款明确规定了发包人和承包人的主要义务，并在第524条中详细约定了合同双方在履约过程中可能遇到的所有合同问题，避免出现空白，而造成履约困难。2、标准施工招标文件对发包人、承包人的责任进行恰当的划分，在材料和设备、工程质量、计量、变更、违约责任等方面，对双方当事人权利、义务、责任作了相对具体、集中和具有操作性的规定，为方便履行、减少合同纠纷创造了条件。,二、招投标中的法律问题 标准施工招标文件,标准施工招标文件的特点工程师的地位：1、通用合同条款以发包人委托监理人作为合同管理者的模式设定合同当事人的权利、义务和责任以及履行义务和实现权利的程序。监理人按发包人

24、的授权进行现场合同管理，对工程的施工进度、质量、安全和合同支付负有监理责任；监理人发出的任何指示均被视为已取得发包人同意监理人的具体权限范围，由发包人根据合同管理的需要确定。2、监理人不是合同的第三方，根据发包人的授权执行施工合同。,二、招投标中的法律问题 标准施工招标文件,标准施工招标文件的特点双向索赔及时限：1、承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由。承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利。2、发包人索赔期限与要求对等于承包人，但发包人索赔主动权较大，在程序上相对简单，由监理人通知，采

25、用扣除方式，只需要通知承包人。有异议可以通过争议解决程序处理。,二、招投标中的法律问题 标准施工招标文件,标准施工招标文件的特点价格调整：工程量清单为合同价格载体 1、已标价工程量清单中有适用于变更工作的子目的，采用该子目的单价。2、已标价工程量清单中无适用于变更工作的子目，但有类似子目的，可在合理范围内参照类似子目的单价，由监理人按第3.5款商定或确定变更工作的单价。3、支付模式的设置上考虑兼顾单价合同和总价合同两种合同形式。,二、招投标中的法律问题 标准施工招标文件,标准施工招标文件的特点争议评审 1、争议评审组是由合同双方聘请的或者委托社会公信机构推荐的合同管理和工程实践经验的专家组成的

26、独立、公正的第三方，是临时性组织，由一人或者三人组成，一般在合同早期成立或者在争议发生后协商成立，负责对合同一方或者双方提请提出争议解决建议的争议进行调查、评审，并在规定的期限内提出解决建议，在规定的时限内双方未表示异议时对双方有最终约束力。2、争议评审是一种快捷、经济、专业化的争议解决方式。类似于FIDIC和英国1996年建筑法规定的争议裁决委员会（DAB，法律强制实行），由于其省时、经济，特别适合合同履行过程中的争议解决。最早实践是在中国四川二滩水电站和河南小浪底水电站,二、招投标中的法律问题 标准施工招标文件,标准施工招标文件重点条款解读1.7联络1.7.1 与合同有关的通知、批准、证明

27、、证书、指示、要求、请求、同意、意见、确定和决定等，均应采用书面形式。1.7.2 第1.7.1项中的通知、批准、证明、证书、指示、要求、请求、同意、意见、确定和决定等来往函件，均应在合同约定的期限内送达指定地点和接收人，并办理签收手续。拒绝签收怎么办？建设部系统行业标准文件在专用合同条款本款下拟约定：（8）发包人（包括监理人）和承包人中任何一方均应当及时签收另一方送达其指定接收地点的来往信函，同一来往信函拒不签收达三次的，送达信函的一方可以采用挂号或者公证方式送达，所造成的损失（包括被迫采用特殊送达方式所发生的费用）和（或）延误的工期由拒绝签收一方承担。,二、招投标中的法律问题 标准施工招标文

28、件,标准施工招标文件重点条款解读11.3 发包人的工期延误 在履行合同过程中，由于发包人的下列原因造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用，并支付合理利润。需要修订合同进度计划的，按照第10.2款的约定办理。（1）增加合同工作内容；（2）改变合同中任何一项工作的质量要求或其他特性；（3）发包人迟延提供材料、工程设备或变更交货地点的；（4）因发包人原因导致的暂停施工；（5）提供图纸延误；（6）未按合同约定及时支付预付款、进度款；（7）发包人造成工期延误的其他原因。,二、招投标中的法律问题 标准施工招标文件,标准施工招标文件重点条款解读合同中为什么要设立工期延长条款？误期违约金

29、条款与工期延误条款紧密联系，必须区分发包人延误和承包人延误，只有发包人延误能够经批准延期的时候，承包人自身过失造成的延误才能从发包人过失所造成的延误中分离出来。如果没有延期条款，因发包人原因延误，工期延误责任将纠缠在一起，工期将不再具有约束力，发包人将事实上失去索赔误期违约金的权利。,二、招投标中的法律问题 标准施工招标文件,标准施工招标文件重点条款解读15.变更15.1 变更的范围和内容 除专用合同条款另有约定外，在履行合同中发生以下情形之一，应按照本条规定进行变更。（1）取消合同中任何一项工作，但被取消的工作不能转由发包人或其他人实施；（2）改变合同中任何一项工作的质量或其他特性；（3）改

30、变合同工程的基线、标高、位置或尺寸；（4）改变合同中任何一项工作的施工时间或改变已批准的施工工艺或顺序（5）为完成工程需要追加的额外工作。,二、招投标中的法律问题 标准施工招标文件,标准施工招标文件重点条款解读 15.变更：“虚假取消”构成违约。建设部行业标准文件专用合同条款本款拟约定：发包人违背通用合同条款15.1（1）目的约定，将被取消的合同中的工作转由发包人或其他人实施的，承包人可向监理人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行为，发包人在监理人收到承包人通知后28天内仍不纠正违约行为的，应当赔偿承包人损失并承担由此引起的其他责任。承包人应当按通用合同条款第23.1.1（1）目的约定，

31、在上述28天期限到期后的28天内，向监理人递交索赔意向通知书,并按通用合同条款第23.1.1（2）目的约定，及时向监理人递交正式索赔通知书，说明有权得到的损失赔偿金额并附必要的记录和证明材料。发包人支付给承包人的损失赔偿金额应当包括被取消工作的合同价值中所包含的承包人管理费、利润以及相应的税金和规费。,二、招投标中的法律问题 标准施工招标文件,标准施工招标文件重点条款解读 15.7 计日工 15.7.1 发包人认为有必要时，由监理人通知承包人以计日工方式实施变更的零星工作。其价款按列入已标价工程量清单中的计日工计价子目及其单价进行计算。承包人在投标时填报人工、材料和施工机械使用费的计日工单价，

32、经发包人确认后列入合同文件，作为变更计价依据。计日工的原则是成本加酬金。计日工的结算应按监理人批准的实耗人工工时、材料用量和施工机械台时数乘以计日工单价进行支付。,二、招投标中的法律问题 标准施工招标文件,标准施工招标文件重点条款解读 15.7 计日工15.7.1是否采用计日工由发包人决定，监理人通知承包人实施，按照工程量清单中的计日工单价计价。一般适用于无法准确计量的零星变更工作。15.7.2计日工从暂列金额中支付。承包人在实施期间每天提交用工、材料、施工设备的名称、数量的报表和凭证，由监理人审批。15.7.3计日工金额纳入最近一期的进度付款申请单。,二、招投标中的法律问题 标准施工招标文件

33、,标准施工招标文件重点条款解读 标准文件涉及的支付款项种类（四类）预付款：合同条款17.2.1款。用于承包人为合同工程施工购置材料、工程设备、施工设备、修建临时设施以及组织施工队伍进场等的款项。性质：预先支付的工程款。有观点认为是借款，实质上返还方式为抵扣，不能认定为借款。进度付款：合同条款第17.3款。按实际形象进度对应的合同价值支付的款项，期中支付。性质：合同结算价款的暂付款。,二、招投标中的法律问题 标准施工招标文件,标准施工招标文件重点条款解读 标准文件涉及的支付款项种类（四类）竣工付款：合同条款第17.3款。工程接受证书颁发后支付的款项，是竣工结算合同总价扣除已付款和质量保证金的余额

34、。性质：结算价款到期应付款。结算价款，包括对工程质量、工期等的全面结算。实践中，经常出现发包人签认竣工结算后，仍提工期违约和质量违约赔偿问题。最终结清付款：合同条款第17.6款。指缺陷责任期终止证书颁发后，质量保证金增减甩项、质量缺陷费用、索赔等的余额。性质：结算价款的余额。,二、招投标中的法律问题 标准施工招标文件,标准施工招标文件重点条款解读 违约金是否需要履行索赔程序？-未引起注意的问题。从我国合同法的规定来分析，违约金是赔偿损失性质的，与损失赔偿金的区别在于通过约定契约化，有确定性。在发生索赔事件后，当事人可以选择走索赔程序也可以选择要求支付违约金，但是不能既要求索赔又违约金。因此违约

35、金的请求不需要履行索赔程序所要求的通知等义务。,二、招投标中的法律问题（4）,中介服务费用引起的法律争议争议焦点：1、居间合同的效力：串通的嫌疑 2、费用金额标准：公平合理的原则处理定价 法律规定：1、合同法第426条、第427条，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。居间人未促成合同成立的不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。2、招标投标法,二、招投标中的法律问题（5）-案例,案情介绍（case1）当事人A与某建筑公司签订协议，约定由A帮助该公司承接某建设工程总承包项目，在建筑公司与开发商签订工程合同后一周内，向其支付开发业务费30万元。协议签订后，建

36、筑公司未按照协议约定支付相应费用。A诉至法院，要求建筑公司给付开发费30万元。建筑公司答辩称，该项目属商品房住宅建设项目，应依法招标，协议约定A帮助建筑公司承接该建设项目，违反了招投标法的规定。同时A不具备招投标代理机构资格，无权代理公司投标活动。该中介服务协议因内容违法、主体不合格，应属无效合同。,二、招投标中的法律问题（5）-案例,案情介绍（case1）案件结果 法院认为，协议属居间合同，目的是利用A的个人关系在招标人开发商与投标人建筑公司之间建立关系，为建筑公司在投标中获取优势，从而达到签订建设工程承包合同的目的。本案工程为商品住宅建设工程项目，属于关系社会公共利益、公共安全的公用事业项

37、目，必须进行招标。根据招投标法的规定，招投标活动遵循公开、公正、公平和诚实信用原则，任何单位和个人不得非法干预、影响投标结果，该合同违反了招投标法的禁止性规定，为无效合同。,要求：主体资格是否适格，关系到建设工程合同的效力问题 按照建筑法等法律法规，下列主体签订的建设工程合同，因主体资格欠缺而应认定为无效：1、不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具有从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程。2、无资质或资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程。3、未取得土地使用权证、建设工程规划许可证，未办理报建手续的“三无”工程的发包人与承包人签订的合同。业主：法人资格 资信资

38、产+信用 分供：法人资格 负责人资信 问：某经营部、分公司、联营体？,三、工程合同实施重点主体,三、工程合同实施重点 合同中的现场代表,职责唯一条款：12人：项目经理、合约商务经理、现场经理风险：表见代理书面告知方可接受转委托条款：项目经理更换，承包人应至少于人前7天以书面形式通知发包人，后任继续履行合同文件约定的前任的权利和义务，不得更改前任作出的书面承诺。因为前任项目经理的书面承诺是代表承包人的，项目经理的更换并不意味着合同主体的变更，双方都应履行各自的义务。,三、工程合同实施重点工程联营概述,工程联营的形式：1.低资质挂高资质：2.无资质挂有资质：非法人、法人联营的法律性质：挂靠？转包？

39、因违反国家有关资质管理规定，联营系违法行为，合同无效应对措施：引导个人及无资质企业去申报相应资质、低资质企业向高资质企业过度，以合法化的分包形式替代联营。问题：司法解释规定超越资质在竣工前获得资质，可以不认定合同无效。那么无资质呢？没有规定。,三、工程合同实施重点工程联营概述,工程联营的形式：关于内部承包责任制的法律性质：如果将社会合作个人聘为公司员工，可以规避转包挂靠嫌疑，但是增加企业的全部经营风险。关于项目经理目标责任状的法律性质，鉴于承包人与企业存在合法劳动关系，这类内部承包责任制合同不同于一般意义上的挂靠或者合作关系，应纳入劳动合同纠纷范畴。,续上页,联营风险防范：理性选择合作方 派出

40、管理团队：项目经理、合约经理、技术经理、财务 限制合作方的权利：公示，例如在施工现场及施工铭牌等施工现场公共部位，对挂靠单位的权利进行公示，起到警示第三人的作用。风险抵押金：建筑企业及其法定代表人、项目经理和监理企业将本企业和个人资金专户存储，用于本企业生产安全事故抢险救灾、善后处理及接受相关处罚的专项资金。第三方担保直接支付：材料款、设备款、民工工资。材料、设备、劳务以及工期进度的场内管理,案例：联营工程质量纠纷,案情：1998年1月A公司与B公司签订施工合同。随后A将该项目转包给个人C（C建设集团公司负责人）。而在与C某签订承包合同的时候，A建筑公司为其刻制了“A建筑公司D分公司”印章。2

41、001年5月，C某代表A公司与业主协议退场。该工程完成至13层。2006年7月17日，业主以工程质量不合格为由，向A公司提起诉讼，要求确认甲大厦为不合格工程，并要求A建筑公司自行拆除该建筑物或承担拆除费用，退还工程款1300万元，赔偿损失800万元等，标的达2100万元。,1、法院委托评估，报告经分析结论为加固总费用约为1200万元。2、一审法院认定C某与施工单位A之间属于内部关系，所以不予追加被告。一审法院判决A建筑公司退还业主工程款1300万元，并赔偿损失300万元和全部案件受理费、诉讼费、鉴定费等，以上合计1900万元（该费用不包括项目拆除费用）。3、后业主签署400万元的爆破合同进行爆

42、破拆除。4、综合计算，A建筑公司因该项目所要承担的经济责任将高达2600万元。为避免更大损失，A建筑公司与业主最终达成了以1600万元全部了结本案的和解协议。,审理过程及结果,三、工程合同实施重点,转包、挂靠、违法分包的争议处理1、根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。2、该规定第五条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相

43、应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”3、该规定第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”,三、工程合同实施重点合同价格概述,计价方式：固定价格：固定单价和固定总价 可调价格 成本加酬金重点理解：按实结算：量价如何计算 按图结算 定额结算,三、工程合同实施重点工程合同价格风险,价格：地质异常、涨跌、变更、包干风险如何规避风险：报价充分 包干范围 集中采购 即时结算 转移风险：,索赔索赔是指合同中的权利被侵害人对非请求人原因引起的工期、费用、利润的增加而要求合同受益人进行补偿的活

44、动。朗文定义：合法所有者，根据自己的权利提出的有关某一资格、财产、金钱等方面的要求。示范文本定义：索赔指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求。实 质：非请求人原因、实际损失、通知。,三、工程合同实施重点工程合同索赔（1）,三、工程合同实施重点工程合同索赔（2）,索赔与签证、变更 签证：一种文件形式，内容包括合同履行过程中的技术、工期、人员、造价、索赔等各方面。变更：改变、调整。在国内合同中没有特别说明，可以将二者结合，但是文字表述应体现合同的实质性内容。（FIDIC99版）索赔：根据本条件任何条款或与合同有关的

45、其他文件，承包商有权得到竣工时间的延长和（或）任何追加付款，承包商应向工程师发出通知、说明引起索赔的事件或情况。（FIDIC99版）变更：工程量、质量、特性、标准、位置、尺寸、永久工程所需的附加工程、材料、设备、服务等。,三、工程合同实施重点工期索赔,工期管理的核心 施工组织设计：全部生产要素的组织计划 审核批复：有批准权的人员发出 容易引起工期延误的因素：1、变更 2、不利的物质条件 3、意外事件 4、违约事件 5、不可抗力,三、工程合同实施重点工期索赔,标准施工招标文件-4.11 不利物质条件4.11.1 不利物质条件，除专用合同条款另有约定外，是指承包人在施工场地遇到的不可预见的自然物质

46、条件、非自然的物质障碍和污染物，包括地下和水文条件，但不包括气候条件。4.11.2 承包人遇到不利物质条件时，应采取适应不利物质条件的合理措施继续施工，并及时通知监理人。监理人应当及时发出指示，指示构成变更的，按第15条约定办理。监理人没有发出指示的，承包人因采取合理措施而增加的费用和（或）工期延误，由发包人承担。不利物质条件不包括气候条件和不可抗力，具有不可预见、不可避免、能够克服的特征。在实践中，不同行业、专业对恶劣气象条件引起洪水、塌方、长时间的水浸等，在定义为不可抗力还是不利地质物质条件方面存在不同理解争议。另有11.4款异常恶劣的气候条件；,三、工程合同实施重点工期索赔,标准施工招标

47、文件-11.4 异常恶劣的气候条件 由于出现专用合同条款规定的异常恶劣气候的条件导致工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期。根据世界气象组织的规定，所谓常年的气候，是指以往30年的平均值。如果观测到了在过去30年内都没有出现的偏差极大的气温和降水量（降雪量）就是出现了气候异常；（可以合理预见、不可避免、不能克服）施工一般在室外，受气候影响较大,气候异常非承包人责任,引起的延期在性质上属于可原谅但不给予补偿费用的延期,处理原则与不可抗力一样，一般原则是各负其责，属于免责条款；气候是地球上某一地区多年时段内大气的一般状态，是该时段各种天气过程的综合表现。气象要素(温度、降水、风等)的各种统计量(

48、均值、极值、概率等)是表述气候的基本依据。,工期索赔的计算：1、工期计划与关键线路问题 2、索赔费用的组成：C/P/T 业主终止合同：C+P 不可抗力：C+T 延误的图纸或指示：C+P+T 不可预见的物质条件：C+T 3、索赔证据,三、工程合同实施重点工期索赔,三、工程合同实施重点违约责任（1）,违约责任的涵义：违约责任是指当事人违反合同约定所应承担的民事责任。据合同法第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。归责原则：归责原则有“严格责任原则”和“过错责任原则”两种。严格责任原则是指合同一方当事人不履行或者不适

49、当履行合同义务，违约方就应当承担违约责任。合同法解释二：第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。合同法第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”,三、工程合同实施重点违约责任（2）,工程

50、合同常见的违约行为：工期违约 质量缺陷 变更索赔通知 逾期结算 逾期支付价款 逾期提交竣工图纸等,三、工程合同实施重点违约责任,如何规范工程合同违约责任的条款约定，要注意以下几个方面：1、约定明确的违约金额 2、工期违约的注意 3、从控制风险角度出发，均应该约定违约责任的上限，往往发生这种极端的情况下，合同履行的基本条件发生了巨大变化，双方重新协商履约显得比较公平。,三、工程合同实施重点建筑业劳务管理概述,劳务管理现状以及管理建议现状：1、合法化 从2001年7月1日起施行建筑业企业资质管理规定（部令87号）开始到2007年9月1日起施行建筑业企业资质管理规定（部令159号），即在管理层与操作