公司治理第二版李维安第十章.ppt

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1、第十章 集团治理：,揭开法人的面纱,有管理，才能有规范，才能定方圆！,学习内容,第一节 集团治理的概述 第二节 母公司的行为：控制、合作与利益转移 第三节 子公司的利益相关者保护,学习目的,1.把握集团治理的本质、特点及主要内容；2.掌握母公司如何既能有效地控制子公司又能保持其活力；3.理解关联公司间如何通过有效合作降低交易成本；4.熟悉母公司采取滥用交易行为侵害其他利益相关者利益的动机与手段；5.理解对子公司利益相关者保护的效率分析及相关机制。,第一节 集团治理的概述,一、企业集团（一）企业集团的定义 1国外学者的定义 企业集团这一概念最早源于日本，在20世纪70年代初，日本公正交易委员会把

2、纵向资本系列的结合称作“企业集团”，把横向大企业间的相互结合称作“企业组合群”，这是最早出现的企业集团概念。总结日本学者对企业集团概念的界定主要有两种观点：狭义的企业集团观和广义的企业集团观。,第一节 集团治理的概述,一、企业集团（一）企业集团的定义 2国内学者对企业集团的解释 一种是强调企业集团的层次性、成员企业的独立性和经济性，并强调核心企业的作用和影响，称企业集团是经济联合体。第二种是强调企业集团的资产纽带，在股份制的基础上通过参股、控股的方式结成企业集团，特别强调集团内部的联结手段是资产。第三种是强调企业集团内部各成员企业间的内在技术经济的联系性。第四种强调企业集团的法人性。,四股之控

3、,奥地利的一家上市公司被一个实际控制人Duck先生用四股股票实现控制。先注册了两家公司，一个是C公司，一个是R公司。这两家公司完全是用于控制性目的的公司。在注册过程中，Duck先生让这两家公司相互持股，各持50%-1股，而自己对这两家公司的直接控股都是每家2股，剩余股份用来吸收社会资金。由于在C公司里，Duck先生可以代表R公司的持股和自己的持股，共计50%-1，再加上自己的2股，刚好是50%+1，是绝对的多数控制，由此，他控制了C公司。如法炮制，他又控制了R公司这样他就成了C公司的董事长和R公司的董事长。当Duck先生牢牢控制了C和R公司这两个中间公司之后，他最终就要控制一家大的上市公司了。

4、上市公司的股权是这样的。公众持有50%-1股，C公司持有25%-1股，R公司持有25%-1股，而先生本人在市场上购买了3股，于是，他又可以通过代表两个25%-1股加上自己的3股，刚好是50%+1股，从而实现了对上市公司的绝对控制，他也成为了上市公司的董事长。宁向东：公司治理理论，中国发展出版社2005年第1版，第85、86页,第一节 集团治理的概述,一、企业集团（一）企业集团的定义 3企业集团概念的界定 企业集团是作为独立法人的市场交易主体在长期交易中为了克服市场失灵与组织失灵、更有效率的实现交易，通过产权或战略性契约的连接而形成的中间型组织。这个概念具备三层含义：一是企业集团是企业集合体，企

5、业集团是由多个企业通过有机的经济连接（产权和战略性契约）形成的企业(法人)集合；二是企业集团是相对稳定的组织形式，企业集团是基于各成员企业长期的交易关系而形成了共同的目标和规范的集团框架；三是企业集团具备多样的企业间形态，企业集团有机的实现了市场与组织的结合，在不同的交易条件下形成了不同的企业间形态。,第一节 集团治理的概述,一、企业集团（二）子公司的界定 1认定标准的国际比较 美国法律协会起草的公司治理原则：分析与建议1.10条从形式和实质两个标准对子公司做出界定，德国法同样是采用实质性标准，规定如果一个公司直接或间接地受到另一个公司的施加的控制性影响，那么该公司就被称为具有附属性的子公司。

6、尽管认定子公司的实质性标准理论是公司法理论和实践的发展，但该标准的操作性较差。因此，学者们提出应以数量标准为主，将实质性标准作为辅助标准来适用。日本2001年的商法改革也体现了这个思想，把以“发行股份总数”改革为以“股东大会表决权”作为标准，但仍属于传统的界定标准。,第一节 集团治理的概述,一、企业集团（二）子公司的界定2关于子公司的定义 界定子公司应遵循三个原则：一是主动原则，即要有支配公司的意思；二是控制原则，即对公司主要的经营活动实施控制，通常表现为对公司的重大经营决策施加影响和控制，以贯彻母公司的经营战略；三是持续原则，对公司的控制是永久和强力的，即有计划而持续，并非偶然而暂时的。基于

7、三原则，我们给出一个关于子公司的描述性定义：当公司A绝对控股B公司，或没有处于绝对控股状态但却控制其董事会，使得公司A的意志能够在B公司的决策中得到充分的体现，则称公司B为公司A的子公司。,第一节 集团治理的概述,一、企业集团（三）关联公司的概念 据美国财务会计准则委员会（FASB）于1982的发布的SFAS57关联方披露准则的附录中，关联公司的定义为：一公司如直接地或通过一个或多个中介间接地制约某公司，或受某公司制约或与某公司处于同一公司控制之下，这些公司即为关联公司。英国的会计准则委员会于1995年颁布的FRS8关联方披露中的关联公司定义为：在某财务期间的任何时候，如果符合下属四个条件之一

8、，即为关联公司：一公司能对另一公司实施直接或间接的制约；各公司受同一公司的控制；一公司能对另一公司的财务和经营决策所具有的影响达到这样的程度，以至于另一公司可能无法在任何时候全力追逐其自身的独立利益；进行交易的各公司受同一公司的影响达到这样的程度，以至于进行交易的公司放弃其自身的独立利益。国际会计准则委员会（IASC）于1984年公布的IAS24对关联者的披露中的关联方是指：在制订财务或经营决策中，如果一公司有能力控制另一公司，或对另一方施加重大影响，且二者非母子公司，则认为它们是关联的。,第一节 集团治理的概述,一、企业集团（三）关联公司的概念 我国财政部于1997年初发布的企业会计准则关联

9、方关系及其交易的披露中指出：在企业财务和经营决策中，如果一公司有能力直接、间接控制或共同控制另一公司或对另一公司施加重大影响，且二者非母子公司，本准则认为二者是关联的；如是两方或多方同受一方控制，本准则也将其视为关联的。可以看出各机构或组织所下的定义均涉及到“制约”、“控制”和“重大影响”，都没有达到母公司对子公司的影响程度。基于上述机构对关联公司的认识，我们对关联公司做出如下定义：公司A以少数股权参股B公司，且公司A在B公司的董事会中只有发言权，其意志在公司B的体现程度取决于B公司董事会成员间讨价还价的结果，这样，我们称公司B为公司A的关联公司；或者公司A和公司B同为一公司的子公司，则二者为

10、关联公司。,一、企业集团（一）企业集团的定义,第一节 集团治理的概述,二、集团治理与企业治理（一）集团治理 集团治理则是在企业集团各成员企业之间进行的关于准租金分配的机制设计，来协调企业间的关系，以更好地实现企业间交易。（二）集团治理与企业治理的区别 集团治理的特征来源于“有组织的市场”、“有市场的组织”这种复杂的企业间关系产生的复杂的交易形式。是在单个企业治理基础之上形成的，旨在协调企业间关系、更好实现企业间交易的制度安排。因此，集团治理的边界已经超越了法人边界，母公司的意志不仅可以在子公司的行为中得到体现，同时还可以对关联公司施以影响，是在不同治理主体之间的权利、责任的配置。因此，在集团治

11、理中的主体、客体都是“法人”，承担的是一种“法人”间的“说明责任”，而非一般的企业治理中的自然人意义上的主体与客体。这也是“揭开法人面纱”的立法基础。,第二节 母公司的行为：控制、合作与利益转移,一、母公司行为的影响因素 母公司与子公司之间是一种控制与从属的法律关系，这种关系不仅体现在母公司对子公司及其董事会战略层面的指挥权上，也体现在日常的经营中。二、母公司对子公司的控制 间接控制是指母公司只是通过子公司的董事会对子公司的经营活动进行控制，母公司的控制力仅在董事会这一层次体现出来。母公司对子公司实施直接控制，就是指子公司的董事会成员均为来自母公司的执行董事，且由母公司董事会直接提名子公司的高

12、管层，母公司的职能部门对子公司的相关职能部门实施控制和管理。就是指母公司让子公司的管理层人员参股子公司成为子公司的股东，子公司的管理层人员进入子公司的股东会及董事会等决策机构，这样，母公司与子公司的管理层人员在经营决策及子公司的经营总目标制订方面共同进行研究决策。,第二节 母公司的行为：控制、合作与利益转移,三、关联公司间的合作（一）信息交流 在关联公司之间，可以通过董事长会议进行信息的交流与沟通。董事长会议就是各关联公司的董事长、总经理组成的协调彼此关系的委员会（在日本又被称为社长会）。该委员会定期举行会议，交流科技、经济、政治情报。通过董事长会议使分布在不同产业部间或不同国度的高级管理者掌

13、握的信息互通有无。并将分别掌握的经营经验、管理技巧等软资源彼此交流。董事长会议还可协商高级管理者的人事任免调整，以及针对其它竞争者在战略上采取协调行动。,第二节 母公司的行为：控制、合作与利益转移,（二）高级管理者互派 在企业集团内部，高级管理人才的横向调动是分配关联公司间的拥有的经营管理人材资源、促进成员公司稳定的关联关系的重要手段之一。关于高级管理人员的派遣，是指同一企业集团的高级管理者或骨干职工被派遣成为其它关联公司的高级管理者。这里所说的高级管理是指董事长、总经理、董事、监事等一切要职人员。在关联公司中，除派遣高级管理者之外，各成员公司的高级管理者还可以通过彼此兼职，以直接施加影响力，

14、来巩固彼此间的关联关系，促进协作的长期发展。在美国、德国等国，企业高级官员兼任的现象亦很普遍，但它不是在相互持股型企业间关联关系的基础上的兼任，而是个人之间的关系、或暂时的融资关系的兼任。,第二节 母公司的行为：控制、合作与利益转移,第二节 母公司的行为：控制、合作与利益转移,（三）关联交易 关联交易是指母公司或其子公司与在该公司直接或间接拥有权益、存在利害关系的关联公司之间所进行的交易。在国外，关联交易是在跨国公司、母子公司制及总分公司制得到广泛运用时出现的。由于关联交易所具有的降低交易成本、优化资源配置、实现公司利润最大化等优越性，使上市公司在扩张和资本运营过程中普遍采用这一形式。由于关联

15、公司间的交易较外部的市场交易更具有稳定性、长期性、持续性，所以，它又进一步巩固了成员公司间的关联关系，成为关联公司间重要的协作机制。在西方发达国家，关联交易常常用于节约交易成本和合理避税。在亚洲的一些家族企业和官营企业中，关联交易则被用作在母公司与子公司之间转移利润或掩盖亏损。在我国关联交易常常发生在上市公司及其母公司、关联公司间，由于我国正处在经济体制转轨过程中，上市公司关联交易较其他市场经济国家更复杂，更频繁。,第二节 母公司的行为：控制、合作与利益转移,四、母公司滥用关联交易形式（一）产品买卖中的滥用关联交易（二）转让、置换和出售资产中的滥用关联交易（三）资金拆借中的滥用关联交易（四）托

16、管经营中的关联交易滥用（五）贷款担保中的关联交易滥用（六）债务充抵中的关联交易滥用（七）无形资产的使用和买卖中的关联交易滥用,第三节 子公司的利益相关者保护,一、中小股东保护：效率与公平 在股份公司中遵循“资本多数决”的原则，作为大股东的母公司事实上独占着对子公司董事会的控制权，拥有对子公司的人员录用解雇指挥命令的权限、公司资产购入处置的权限、资金调配方法选择的权限等等。拥有着这些权限的母公司在支配子公司从事对自己有利的交易时，存在着榨取中小股东利益的事实上的可能性。很多学者从法学的角度提出采取必要措施来保护中小股东，实现公平。然而，也有些学者认为这一公平的实现是以牺牲效率为代价的。所谓效率，

17、就是指社会资源的配置符合“帕雷托最优”的效率标准，当经济社会中每个个体在不损害别人现有利益的原则下都达到了他的最大效用，那么这个经济就达到了帕雷托最优。公平又分为事前公平（机会平等）与事后公平（结果平等），这里的事前事后是指签订契约的前后，在探讨中小股东保护方面是中小股东在取得公司股份前后出现的问题。,第三节 子公司的利益相关者保护,（一）事前激励原则 多数的经济学者认为“如果能够确保事前公平，也就不会产生事后是否公平的问题”，也就说如果给与的机会是平等的，结果是否一样并不重要。机会平等实际上是对行为人提供的事前激励。而现实中法律意义上的公平往往指的是结果的平等，仅从法律意义上的公平出发，就难

18、以对行为人产生激励并阻碍效率的提高。从庇谷税到科斯定理表明人们对公平与效率的认识在不断的发生变化。,庇古税与科斯定理,当个体的经济行为直接影响到其他个体的经济利益，就存在经济的外部性。对外部性问题传统的经济分析源自庇古（Pigou），他认为，外部性存在导致市场价格扭曲，政府应该纠正这种扭曲，可以向厂商增税来实现。如某工厂的烟尘给邻近的财产所有者带来有害的影响，则工厂主对烟尘所引起的损害负责赔偿，或者根据工厂排出烟尘的不同容量及其所致损害的相应金额标准对工厂主征税，或者最终责令该厂迁出居民区-资料来源：蒋殿春：高级微观经济学，经济管理出版社2000年版，第 391394页。,第三节 子公司的利益

19、相关者保护,（三）中小股东保护的基本原则（1）尊重当事人事前的选择，尽量控制使用强制性的规则；（2）应避免制定扭曲承担企业主要经营任务的大股东激励、以结果平等为指向的规则；（3）为了不扭曲对中小股东投资的激励，应制定使未来事项更加明确化的规则；（4）由于契约的不完备性，审慎地制定不损害效率的法律规则（主要是针对大股东的恶意行为），来维护一定的事后公平是必要的。,第三节 子公司的利益相关者保护,二、债权人保护：法人资格否定（一）对有限责任的反思 1有限责任制度 有限与无限是以民法主体是否以其全部的财产承担相关债务作为标准的。有限责任就是指股东仅以其出资额为限对公司债务负责，从而使公司以股东出资形

20、成的公司法人财产独立承担责任。有限责任制度保障了企业的投资者在其资本投入之外不再承担企业的债务责任。有限责任制度同样适用于企业集团，即母公司对子公司的债权人承担有限责任。有限责任制度保证了公司法人人格的独立，将股东的责任限制于其投资范围之内，使股东与公司债务隔离，使得现代公司制度在社会价值创造发挥着重要作用。,第三节 子公司的利益相关者保护,二、债权人保护：法人资格否定（一）对有限责任的反思 2对有限责任的反思 从有限责任存在的环境来考察，有限责任赖以存在的前提条件是公司应具有独立的法人人格，何谓独立的法人人格？这里至少要具备两大要素：一是独立的意志；二是独立的财产。然而，在企业集团情形下，由

21、于控制因素的存在，子公司虽然在法律形式仍然保持着的“独立存在”，但是事实上，子公司的独立性是受母公司的意志左右的。,萨洛蒙诉案,一个名叫萨洛蒙的店主把他个人拥有的一家鞋店卖给由他本人以及他妻子、女儿和4个儿子组成的公司，卖价为3万英磅。其中萨洛蒙认购了19994英磅，其他每人认购了1英磅的股份。另1万英磅，作为担保公司债券卖给萨洛蒙。后来公司因故倒闭，而资产只剩下6000英磅，但公司欠债除萨洛蒙1万英磅外，另有7000英磅。其他债主认为萨洛蒙与其公司实为一人，其公司不可能欠他的债，公司剩余财产应用来向他们清偿债务。但法院最后判决，公司已经成立，即成为与萨洛蒙独立的法人，虽然萨洛蒙实际上是公司的

22、所有者，几乎是唯一的股东，但也只能以其近2万英镑的股份出资对公司债务负责，同时萨洛蒙也是公司担保债券的债权人，他有权比其他无担保的债权人优先得到清偿，结果萨洛蒙得到了公司所剩6000英镑的财产，而其他债权人则分文未得。,萨洛蒙诉案,该判例确立了这样一个原则：只要依照法律规定设立公司，该公司便依法取得独立人格，即使公司的控制权仅操纵于控股股东手中，其余股东对公司仅具有象征性利益，亦不影响公司的独立地位。由于该原则使公司财产独立，股东仅负有限责任的思想在法律形式上获得了最高体现，使得萨洛蒙诉案成为公司法上为数不多的里程碑之一。然而正是基于同一原因，该判决也经常被视为一个后患无究的不幸判决，它为控股

23、股东牟取法外利益提供了机会，对公司的债权人则有失公平。,第三节 子公司的利益相关者保护,（二）法人人格的否认：揭开法人的面纱1揭开法人的面纱原则 2适用揭开法人面纱原则的行为界定（1）规避契约义务行为（2）回避法律义务行为（3）资产混同行为（4）资本不足行为,本章小结,首先，本部分介绍了企业集团及集团治理等相关概念，进一步指出集团治理的特征来源于“有组织的市场”、“有市场的组织”这种复杂的企业间关系产生的复杂的交易形式，是在单个企业治理基础之上形成的、旨在协调企业间关系、更好实现企业间交易的制度安排。然后，对母公司的目标与行为进行了分析，指出母公司的行为对于子公司的其他利益相关者而言是一把“双

24、刃剑”，既有正效应也有负效应，这种外部性在其控制、合作与利益转移行为中体现出现来。最后，针对中小股东保护的效率与公平问题、子公司债权人保护问题进行了探讨。,集团母公司掏空上市子公司：“猴王”变空壳,1993年，猴王焊接股份公司从猴王集团中“剥离”出去，改组为猴王股份公司上市，猴王集团公司成为猴王股份公司的第一大股东。但此次资产重组实际上只是一种形式上的“剥离”，猴王集团和猴王股份从未在人员、资产和财务上实施真正意义上的分开剥离。这也就为后来的猴王集团破产以及猴王股份演变为“空壳”公司埋下了祸根。猴王股份公司上市以来，经营状况江河日下，1999年开始出现亏损，财务报表也显示出不同寻常的高额应收账

25、款和长期负债。当初的一块优质资产沦落到如此凄惨境地，而公司过去披露的信息根本无法自圆其说，怎不让人疑窦丛生？从实质意义上讲，无论是猴王公司的董事会，还是其经营管理层，都只是猴王集团的一个“橡皮图章”，公司经营决策权以及激励、监督权都掌握在集团公司手中。猴王集团和股份公司的不正当关联交易，仅有一个“橡皮图章”式的董事会还远远不够，只有避开证监会和广大利益相关者（尤其是猴王股份的广大中小股东）的监督，才会实现上述的恶意控制行为。那么猴王集团及猴王股份又是怎么做的呢？,集团母公司掏空上市子公司：“猴王”变空壳,2000年8月份，猴王集团就开始秘密着手一系列破产准备工作。2001年1月9日，猴王集团召

26、开职工代表大会，讨论同意企业申请破产。1月11日猴王集团主管部门-宜昌市经贸委同意猴王集团申请破产。1月18日猴王集团正式向宜昌市中级人民法院提出破产申请。2月27日猴王集团破产案开庭审理，猴王集团宣告破产。直至当日，湖北日报才用小篇幅文章予以了报道。2月28日，猴王A（0535）发布董事会公告，称公司原第一大股东猴王集团已宣告破产，公司巨额债务面临严重坏账风险。在长达半年多的时间里，猴王股份的广大中小股东并不知晓内情，因为公司从未发布正式消息披露此事。而在此期间，财政部批准猴王集团所持有的全部猴王A国家股7234.9924万股无偿变更为宜昌市夷陵国有资产经营公司持有。其根本用意在于避免猴王集团的破产而带来的国有资产的流失，可广大中小股东却被蒙蔽其中，他们的资产在白白流失却无人保护。,集团母公司掏空上市子公司：“猴王”变空壳,讨论问题：1.如何防止母公司对上市公司的恶意控制？2.中小股东的利益如何得到保证？,