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1、疑难问题近几年，大量投资者通过签订场外股票配资协议的方式，达到利用杠杆买卖股票的目的。随着股灾的发生，配资公司强行平仓，引发了诸多纠纷。这类,协议的法律效力如何认定？难点解析场外股票配资协议是指未经金融监督管理部门批准，法人、自然人或其他组织之间约定融资方向配资方交纳一定现金或一定,市值证券作为保证金，配资方按杠杆比例，将资金出借给融资方用于买卖股票，并固定收取或按盈利比例收取利息及管理费，融资方将买入的股票及保证金让与,给配资方作担保，设定警戒线和平仓线，配资方有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息的合同。此类协议在2015年之前并未引发注意。20,15年股灾发生以后，关于规范场外
2、配资的监管办法密集出台。2015年6月证监会发表声明，禁止证券公司为场外配置资金活动提供便利，2015年7月,证监会发布关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见，进一步明确清理违法的场外配置资金活动。而且因股灾强行平仓引发的诉讼增多，由此导致对于此,类协议的效力出现争议。审理思路及考量因素（一）审理思路一“场外股票配资协议的内容是双方当事人的真实意思表示，虽然属于市场发展的新类型协议，但,该协议不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定有效。【案例】【浙江】温州市鹿城区人民法院审理的原告白强与被告张森合同纠纷一案【（2014）温,鹿商初字第5746号】中，被告作为出资方给原告提供股票、期货配资的资
3、金，原告作为配资方使用被告提供的资金并支付利息。合作过程中，双方没有签订,书面合同，部分业务以邮件发送的合同来确定合同的条款，双方合作资金的往来均以账户转账方式进行，并以已经交易账户的记录为准。后双方因结算产生分歧,导致诉讼。法院认为，原告与被告的合同行为系双方真实意思表示，主体适格，内容不违反法律法规的禁止性规定，应认定合法有效，双方均应按合同的约定全,面履行自己的义务。【河北】河北省满城县人民法院审理的原告张文明与被告康文海、李会等债权纠纷一案【（2015）满民初字第588号】中，原告与被,告康文海达成股票配资协议，原告为乙方（操盘方），被告康文海为甲方（出资方）。协议被告出资50万元给原
4、告用于炒股及股票买卖，月息2%，每月,原告支付被告利息10000元，被告不得干涉原告炒股及股票买卖活动，原告向被告所开设的账户打入100000元，作为风险保证金。在协议履行过程中,，双方产生纠纷，经协商后，被告书面同意赔偿原告损失60000元并退还利息2万元。后因被告康文海未给付原告上述款项发生诉讼。法院认为，双方达成,的股票配资协议系双方当事人真实意思表示，未违反法律禁止性规定，合法有效。双方在履行协议过程中发生纠纷，协商后达成协议由被告自愿给付原告8万元,，债权债务关系明确，被告康文海应依约给付原告相应的款项。（二）审理思路二“场外股票配资协议的主要内容是一方提供资金给另一方投资股票，其核
5、心是,借贷行为，因此可以把此类合同认定为借款合同予以处理。【湖南】湖南省邵东县人民法院审理的原告李湘北与被告刘健明借款合同纠纷一案【（2015）邵,东民初字第1574号】中，原告系股民，被告从事股票配资业务。双方签订了民间借款协议书，双方约定由被告借款给原告炒股票，具体为：被告出借资,金1000000元给原告炒股，原告提供200000元保证金给被告，上述资金全部打入被告所提供的账户，被告向原告提供账户密码，以便原告操作股票,；炒股风险由原告承担，被告可以随时监控账户资金情况，如原告出现亏损，则必须补足保证金；被告以实际借款金额为基数按月利率2%每月提前收取利息。,法院认为，本案系借款合同纠纷。
6、原、被告签订的民间借款协议书合法有效，原、被告双方当事人理应严格依照合同约定履行各自义务。违约方应承担相应,的违约责任。【考量因素】一、此类协议只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。配资公司将其自有资金或者所筹集的资金以一定的利息提供给需要融资买,卖股票的客户，其实质是借贷。可以直接将其归为特殊类别合同即配资合同并依据合同约定处理，在目前没有这类案由的情况下，也可以将案由定为借款合同处,理。二、此类行为并未违反法律、行政法规的禁止性规定，应当认定为有效。借贷用于炒股亦应准许，不能因此认为双方之间借贷目的存在违法性。股票交易本,身就是风险与利益并存，不能因为股票价格下跌投资者遭受损失就因此认定
7、对投资者不公平。三、在缺乏明确立法的情况下，不应当以证监会相关行政规章来认,定配资协议无效。作为以维护交易效率为宗旨的商法，不宜随意在当事人的权利义务之间作出过多的立法安排。（三）审理思路三“在场外股票配资协议中，除,了考虑双方的合意之外，还要考虑国家对此类行为的管制。因为配资行为涉及到股票平仓，不同于一般的借贷行为，会引发股票市场的巨幅波动。配资行为亦涉,及到股票账户的出借、涉及到特定行为人的身份等等，法院可根据相关规定认定场外股票配资协议无效。【案例】【江苏】泰州市中级人民法院审理的上诉人夏,良爱与被上诉人张小平、包凤萍合作协议纠纷一案【（2015）泰中民终字第00650号】中，2013年
8、5月15日，夏良爱（乙方）与张小平（甲方）,签订了一份投资合作协议约定，将华泰证券户名为韩云芬的账户配资后由张小平操作。法院认为，上诉人夏良爱认为其与被上诉人张小平之间本案所涉款项,名为投资合作，实为借贷关系的主张，不予支持。本案中，依据股票账户交易记录所显示的IP地址等证据显示，该账户有部分交易系由夏良爱的电脑操作完成,。法律规定了证券从业人员，在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票。夏良爱作为证券公司从业人员，在其任职期限内履行,本案投资合作协议的行为，属于证券法第四十三条所规定的禁止行为，违反了法律强制性规定，故本案所涉投资合作协议应当认定无效。【考量因素】,
9、一、场外配资协议会以各种名目出现，包括股票配资合同、借钱炒股合同、委托理财合同、合作经营合同、信托合同等，应该根据协议实质进行判断。二、场外,配资协议不是简单的民间借贷行为，而是与证券期货投资行为密切关联，可能涉及证券交易秩序、投资行为规范等监管问题，需要遵守证券期货监管的特别规定,，包括证券从业人员禁止买卖股票规定、证券期货账户的实名制规定、公民和法人不得出借证券账户的禁止性规定等。三、券商的融资行为是经过审批和受到监,管的。而场外配资协议在杠杆比例、利率标准、担保品处置、出借人资质等方面缺少必要的监管，风险较大，且给证券市场造成系统性的风险，容易损害社会公,共利益，因而应当认定无效。这种情况下，不能仅仅运用民商法思维，还要运用经济法思维即考虑国家管制的必要性。【其他参考】深圳中院关于审理场外股票,融资合同纠纷案件的裁判指引（2015年）七、场外股票融资合同属于中华人民共和国合同法第五十二条第（四）、（五）项规定的情形，应当认定为无,效合同。但对于当事人民事责任的裁决，应参考场外股票融资的市场背景、交易特征、亏损因果关系及操作性等因素，并结合合同的约定、当事人履约的情况、,当事人的过错程度予以综合考虑。,
