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1、工伤事故处理,第一节 工伤事故概述一、工伤事故构成的三要素 工伤事故，是指企业职工在生产岗位上，从事与生产劳动有关或由于劳动条件、作业环境所致引起的人身伤害事故和职业病。职业病，是指劳动者在生产劳动及其他职业活动中，接触职业性有害因素引起的疾病。工伤事故必须同时具备以下三个基本要素，否则属非工伤事故。1、地点必须是发生在履行工作职责所涉及的区域内。（员工外出的领域，以及上下班的途中，也认为是工作场所。）2、时间必须是发生在履行工作职责的时间界限之内，即通常所说的上班时间。首先，上下班途中的时间应认定为工作时间。其次，因工外出的时间也应认定为工作时间。最后，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作的
2、正式工作时间的前后，也应认定为工作时间。3、原因必须是因履行工作职责而引起的。首先，与履行工作职责有关的预备性工作和收尾性工作，在工作中遭受暴力等意外伤害的也是工伤事故。其次，因工外出期间发生事故下落不明的，也是工伤事故。最后，在工作实践，从事对社会有益的工作而引起的伤害事故，也是工伤事故。,二、工伤事故赔偿责任的构成要件根据工伤保险条例的规定，企业职工发生工伤的，如果企业为职工缴纳了工伤保险，用人单位的责任就相当大的一部分就转嫁给工伤保险机构，由工伤保险机构向工伤职工提供劳动保险待遇；如果单位没有为职工缴纳工伤保险，那么将由企业自己承担。工伤事故赔偿责任的构成要件：1、劳动者与企业之间必须存
3、在劳动关系劳动者与企业之间必须存在劳动关系是构成工伤事故责任的必要要件，存在劳动关系，才有构成工伤事故的可能，没有劳动关系的劳动者，无论受何伤害，都不属工伤事故。2、劳动者必须有人身损害事实工伤事故的损害事实仅指人身损害，不包括财产损害和其他利益的损害。“人身损害”包括：身体权、生命权、健康权。3、损害事实必须是在劳动者履行工作职责的过程中发生 不管何种原因，只要劳动者在履行工作职责的过程中遭受人身损害就满足本要件的要求（包括在履行职责过程中因其他原因所致的损害，如意外事件、第三人的侵权等）。判断工伤事故是否在履行工作职责过程中发生的依据，就是工伤事故构成的三要素：工作时间、工作地点和工作原因
4、。,4、事故与劳动者受到损害的事实之间必须存在因果关系对于工伤事故责任的因果关系要件，要求事故必须是造成劳动者人身损害的原因，包括：意外发生的损害或灾祸，管理、指挥、设计、操作上的疏忽、不慎等过错所致的损失或灾祸，还因包括其他企业工作中发生的事故以及劳动者在履行工作职责中受到暴力等意外伤害、因工外出期间由于工作原因受到的伤害或者下落不明、上下班途中受到机动车事故伤害等等。劳动者的损害事实，必须是企业事故直接造成的，这里的事故与损害之间具有必然的因果关系，也有相当的因果关系。例如，事故致职工身体损伤，没有直接造成死亡的后果，但是职工受到伤害之后受到破伤风病毒感染，因而致死，事故与伤害之间具有直接
5、因果关系，与死亡之间具有相当因果关系，构成工伤事故责任。5、事故必须不是受到人身损害的劳动者自己故意所致对于劳动者在履行职责过程中故意造成自身损害的，用人单位无需承担责任。劳动者违章操作造成工伤事故导致自身损害的，是否属于故意范畴？工伤保险条例没有明确规定，企业职工工伤保险试行办法规定，蓄意违章不应认定为工伤。所谓蓄意，是指有计划、有预谋地为特定目的而故意违章，往往是明知违章会造成一定的后果，而对此毫无顾忌甚至希望或追求这样的结果发生。而一般的违章不属于故意的范畴。,三、工伤认定工伤认定，是指对于具体的上海市是确定是否属于工伤。根据工伤保险条例第14条至第16条的规定，具体的工伤认定分为：工伤
6、、视同工伤、不得认定为工伤三种。（一）属于工伤的情形1、在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的。2、工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的。3、在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的。4、患职业病的。（参见职业病目录）5、因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的。6、在上下班途中，受到机动车事故伤害的。7、法律、法规规定应当认定为工伤的其他情形。（二）视同工伤的情形1、在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的。2、在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的。3、职工原在军队服
7、役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。（此内情形工伤职工不能享受一次性伤残补助金待遇，其他待遇可以享有。（三）不得认定工伤的情形1、因犯罪或者违反治安管理伤亡的。2、醉酒导致伤亡的。（即使在工作时间、工作场所，也不得认定为工伤）3、自残或者自杀的。,第二节 工伤认定与劳动能力鉴定程序一、工伤认定的程序（一）工伤认定的申请1、申请主体及时间根据工伤保险条例的规定，工伤认定申请的申请人分为：用人单位和受伤害职工或者其直系亲属、工会组织。用人单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内提出工伤认定申请，如果有特殊情况，经过劳动行政部门同意，该期限可
8、以适当延长。用人单位未在规定的期限内提出工伤认定申请的，受伤害职工或者直系亲属、工会组织可自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内提出工伤认定申请。2、申请时应提供的材料。（1）工伤认定申请表；（2）与用人单位存在劳动关系的证明材料，即劳动合同关系或事实劳动关系的证明材料；（3）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书。（二）对申请材料进行审查并决定受理1、受理机构工伤保险统筹地区的劳动保障行政部门（分为省级和设区的市级劳动保障行政部门两级，对直辖市来说，分为市级和区级两级）,（三）调查核实劳动保障行政部门工作人员进行调查核实，应由两名以上工作人员共同进行，并出示执行
9、公务的证件。（四）出具工伤认定行政决定书并送达1、劳动保障行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定决定，认定决定有四种形式，即工伤认定决定、视同工伤认定决定、不属于工伤认定决定、不视同工伤认定决定。2、劳动保障行政部门应当自工伤认定决定作出之日起20个工作日内，会将工伤认定决定送达工伤认定申请人以及受伤害职工（或者其直系亲属）和用人单位，并抄送社会保险机构。3、工伤认定法律文书的送达按照民事诉讼法有关送达的规定执行。（五）不服认定决定书的，可以申请行政复议或提请行政诉讼 1、对劳动行政部门作出的工伤认定结论不服的，应先向左出工伤认定结论的劳动行政部门的上级行政机关申请行政复议，
10、对复议决定不服的，再向人民法院起诉。2、如果当事人对不予受理工伤认定不服的，可以选择行政诉讼，这时的行政复议不是前置程序。3、法律依据：工伤保险条例第53条、工伤认定办法第19条、关于当事人对工伤认定不服申请行政复议问题的复函。,注意事项：1、工伤未经认定和劳动能力鉴定，企业与工伤职工之间的签订的补偿协议无效。作为企业法律顾问需要指引企业引起注意，未经工伤认定和鉴定不要与工伤职工签订相应的补偿协议。2、无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的；用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，不需申请工伤认定，进行伤残鉴定后，由企
11、业给予一次性赔偿。用人单位未在规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。3、如果受伤害职工或者直系亲属认为是工伤，而用人单位不认为是工伤的，用人单位应当负举证责任，提出不是工伤的证据。证明属实的，认定不属于工伤；不能证明或者证明不足的，认定为工伤。,二、劳动能力鉴定程序劳动能力鉴定，是指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定。劳动能力鉴定的意义：在于受害劳动者享受何种工伤待遇。根据受害职工的伤残情况和劳动能力鉴定标准，确定劳动者的劳动功能障碍等级和生活自理障碍等级，并且以此确定其享受的工伤保险待遇。劳动能力鉴定的内容分为：劳动功能障碍等级鉴定
12、和生活自理障碍等级鉴定。劳动功能障碍等级鉴定是确定受害职工因工伤致使其劳动能力下降的程度。按照规定，劳动功能障碍的等级分为十个伤残等级。最重的为一级，最轻的为十级。生活自理障碍等级鉴定分为三级：生活完全不能自理、生活大部分不能自理、生活部分不能自理。具体的办理程序如下：（一）申请1、申请主体及申请时间。用人单位、工伤劳动者或者其直系亲属均可以向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请；对于直辖市而言，应向区县劳动能力鉴定委员会提出申请。伤病人员在停工留薪期间或伤病处于相对稳定状态，停工留薪期满或伤情造成残疾并影响劳动能力的应当进行劳动能力鉴定。,2、申请时应提交的材料。（1）劳动能力鉴定申请书；（
13、2）劳动行政部门作出的工伤认定通知书；（3）伤病劳动者的身份证（复印件）、照片；（4）伤病职工完整连续的原始病历、诊断证明、理化检验报告等材料；（5）劳动能力鉴定机构需要的其他材料。（二）受理与鉴定1、劳动能力鉴定委员会根据专家组的鉴定意见作出工伤职工劳动能力鉴定结论。如确有必要，鉴定委员会可以委托具备资格的医疗机构协助进行有关的诊断。2、劳动能力鉴定委员会自收到劳动能力金顶申请之日起60日内作出劳动能力鉴定结论。可以延长30日。（三）再次申请鉴定 1、用人单位、工伤职工个人或者其直系亲属认为设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论偏轻或者偏重的，可以在收到鉴定结论之日起15日内向省、自治区
14、、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定的申请。其作出的劳动能力鉴定结论为最终结论，不得再要求重新鉴定。（依据劳动和社会保障行政复议办法第5条规定：对鉴定结论不服只能申请再次鉴定，不能申请行政复议或提起行政诉讼。）（四）复查鉴定 1、劳动能力复查鉴定，是指已经劳动能力鉴定委员会鉴定过的工伤职工，在鉴定结论作出一段时期后，工伤职工或者其直系亲属、所在单位或者经办机构认定伤残情况发生变化，向劳动能力鉴定委员会提出申请，劳动能力鉴定委员会依据国家标准对其进行的复查鉴定。2、工伤保险条例第28条规定：“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其直系亲属、所在单位或者经办机构认定伤残情况发生变化的
15、，可以申请劳动能力复查鉴定。”,第三节 工伤保险待遇一、用人单位支付的工伤待遇项目及计算方式（一）住院伙食补助费职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费。计算公式如下：住院伙食补助费=职工因公出差伙食补助标准（元/人/天）70%天数（二）转外地治疗的交通费、食宿费 交通食宿费计算公式如下：交通食宿费=职工因公出差交通费标准往返次数+职工因公出差住宿费标准天数+职工因公出差伙食费标准天数注：转外地治疗的伙食费不用将本单位因公出差标准乘以70%。,（三）停工留薪期内的工资福利及护理费1、职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停
16、工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，生活不能自理需要护理的，由所在单位负责护理。2、工伤停工留薪期应当根据伤情的具体状况来确定，一般不超过12个月。由已签订服务协议的资料工伤的医疗机构提出意见，经劳动能力鉴定委员会确认并通知有关单位和工伤职工。伤情严重或者情况特殊需要延长治疗的，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认可以延长，但最多可再延长12个月。3、工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。停工留薪期的工资计算公式如下：停工留薪期工资福利=职工（原）月工资停工留薪期（月）停工留薪期护理费=日护理费停工留薪期天数,
17、（四）职工因公外出下落不明期间前3个月的工资职工因公外出下落不明期间工资计算公式：职工因工下落不明的工资=职工原月工资3（五）5-6级的伤残津贴1、职工因公致残被鉴定为五级、六级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作，如果能安排工作就按月发给工资，不用支付伤残津贴。只有难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。2、5-6级伤残津贴计算公式如下：5级伤残津贴=职工原月工资70%/月6级伤残津贴=职工原月
18、工资60%/月（六）5-10级伤残的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金1、一次性工伤医疗补助金：适用于因工致残被鉴定为5级至6级的工伤职工自愿与企业解除劳动合同的，以及因工致残被鉴定为7级至10级的工伤职工在劳动合同期满或者职工本人提出劳动合同的，由用人单位向工伤职工支付用于工伤治疗的一次性补助金。2、伤残就业补助金：适用于对于因工致残被鉴定为5级至6级的工伤职工自愿与企业解除劳动合同的，以及因工致残被鉴定为7级至10级的工伤职工在劳动合同期满或者职工本人提出劳动合同的，用人单位为帮助职工再次就业一次性发给的补助金。3、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政
19、府规定。企业一般参照当地的标准执行。,二、工伤保险基金支付的工伤待遇项目及计算公式（一）工伤医疗待遇1、医药费医疗费=诊疗费+药品费+住院服务费注：需要符合工伤保险规定的诊疗项目、药品项目、住院服务项目目录2、康复性治疗费康复性治疗费=诊疗费+药品费+住院服务费注：需要符合工伤保险规定的诊疗项目、药品项目、住院服务项目目录3、伤残辅助器具安装配置费（1）工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装和配置辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。（2）辅助器具费计算公式如下：辅助器具安装配置费=辅助器具的费用件数+安装配置费,（二）伤残待遇1、一次性伤残补助金
20、是国家工伤保险机构为因工致残被鉴定为1级至10级的企业职工，为补偿其受伤时的工资收入损失，根据伤残等级，按工资的一定比例一次性发放的补偿金。一次性伤残补助金计算公式如下：一级伤残补助金=原月工资24二级伤残补助金=原月工资22三级伤残补助金=原月工资20四级伤残补助金=原月工资18五级伤残补助金=原月工资16六级伤残补助金=原月工资14七级伤残补助金=原月工资12八级伤残补助金=原月工资10九级伤残补助金=原月工资8十级伤残补助金=原月工资6,2、生活护理费（1）适用条件：工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。（2）生活护理费按照生
21、活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理三个不同等级支付，其标准为统筹地区上年度职工月平均工资，生活完全不能自理的为50%/月，生活大部分不能自理的为40%/月，生活部分不能自理的为30%/月生活护理费计算公式如下：生活完全不能自理的护理费=统筹地区上年度职工月平均工资50%/月生活大部分不能自理的护理费=统筹地区上年度职工月平均工资40%/月生活部分不能自理的护理费=统筹地区上年度职工月平均工资30%/月,3、伤残津贴（1）适用条件：只有1-6级伤残享受伤残津贴，而5-6级的伤残津贴是由用人单位承担，因此只有1-4级伤残津贴由工伤保险基金支付。（2）伤残津贴实际金额低于当地最低
22、工资标准的，由工伤保险基金补足差额。（3）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。（4）伤残津贴计算公式如下：一级伤残津贴=职工原月工资90%/月二级伤残津贴=职工原月工资85%/月三级伤残津贴=职工原月工资80%/月四级伤残津贴=职工原月工资75%/月注意：职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，企业应保留与职工的劳动关系，职工退出工作岗位，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。,（三）工亡待遇职工因工死亡的，其直系亲属按照规定从工伤保险基金领取：丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡
23、补助金。1、丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资。2、供养亲属抚恤金（1）根据因工死亡职工供养亲属范围规定第2条和第3条的规定，包括该职工的配偶、子女、父母、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹。（2）只有依靠因工死亡职工生前提供主要生活来源，并有以下情形之一的，方可按规定申请供养亲属抚恤金：a、完全丧失劳动能力的；b、工亡职工配偶男年满60周岁、女年满55周岁的；c、工亡职工父母男年满60周岁、女年满55周岁的；d、工亡职工子女未满18周岁的；e、工亡职工父母均已死亡，其祖父、外祖父年满60周岁，祖母、外祖母年满55周岁的；f、工亡职工子女已经死亡或完全丧失劳动能力，其孙
24、子女、外孙子女未满18周岁的；g、工亡职工父母均已死亡或完全丧失劳动能力，其兄弟姐妹未满18周岁的。,A、配偶抚恤金计算公式：配偶抚恤金数额=职工原工资40%/月配偶为孤寡老人的抚恤金数额=职工原工资50%/月B、其他亲属抚恤金计算公式：其他亲属抚恤金=职工原工资30%/月其他亲属为孤寡老人或孤儿的抚恤金=职工原工资40%/月注：核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。B、其他亲属抚恤金计算公式：其他亲属抚恤金=职工原工资30%/月其他亲属为孤寡老人或孤儿的抚恤金=职工原工资40%/月注：核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。,3、一次性工亡补助金（1
25、）一次性工亡补助金标准为48个月至60个月的统筹地区上年度职工月平均工资。（2）计算公式：一次性工亡补助金=统筹地区上年度职工月平均工资（48-60）月注：具体的月数由统筹地区的政府规定注意：根据工伤保险条例第37条的规定，伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的，其直系亲属享受：丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。对于一级至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的，其直系亲属可以享受：丧葬补助金和供养亲属抚恤金，不能享受一次性工亡补助金。（四）因公外出或者抢险救灾中下落不明的待遇1、从第四个月起用人单位停发工资，由工伤保险基金向其供养亲属按月支付供养亲属抚恤金。生活困难的，可以预支一次性工
26、亡补助金的50%。2、被人民法院宣告死亡的，按照职工因工死亡的规定处理。上述“职工本人工资”，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均月缴费工资。,三、工伤复发和再次发生工伤的待遇1、工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受工伤保险条例规定的包括治疗待遇、伤残辅助工具、停工留薪和生活护理等待遇。2、职工再次发生工伤，根据规定应当享受伤残津贴的，按照新认定的伤残等级享受伤残津贴待遇。四、工伤待遇的停止1、工伤职工停止享受工伤待遇的情形：根据工伤保险条例第40条的规定，工伤职工有下列情形之一的，停止享受工伤保险待遇：丧失享受待遇条件的；拒不接受劳动能力鉴定的；拒绝治疗的；被判刑正在
27、收监执行的。,2、工伤职工的直系亲属停止享受工伤待遇的情形：根据因工死亡职工供养亲属范围规定第4条和第5条的规定，工伤职工的直系亲属有下列情形之一的，停止享受工伤保险待遇：年满18周岁且未完全丧失劳动能力的；就业或者参军的；工亡职工配偶再婚的；被他人或者组织收养的；死亡的；被判刑收监执行期间的。注意：工伤职工和直系亲属被判刑正在收监执行的，应停止其享受工伤保险待遇，但工伤职工和直系亲属刑满释放后，若仍符合享受工伤保险待遇条件的，则应继续享受。五、非法用工单位伤亡人员赔偿1、适用劳动和保障部于2003年9月制定的非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法,案 例 2003年3月始，巫巧林到江苏省句容市诚
28、信空调器销售有限责任公司（以下简称诚信公司）从事空调安装工作。2003年5月29日，诚信公司安排巫巧林外出安装空调，因缺少配件，巫巧林在骑摩托车回单位取配件途中不慎跌倒受伤，当即被送往医院治疗，诊断为：右髌骨骨折。事故发生后，诚信公司一直未向劳动保障行政部门申请工伤认定。至2004年6月10日巫巧林先后4次住院，医疗费均由诚信公司支付。2004年12月1日经句容市公安局鉴定，巫巧林的伤残程度属十级伤残。2004年8月9日诚信公司出具证明一份给巫巧林，证明载明：“因本公司职工巫巧林，于2003年5月底在工作中不慎跌伤。经中医院骨科手术治疗，现在腿还未恢复不能工作，现申请到劳动部门进行工伤鉴定。”
29、2004年12月14日巫巧林持此证明向句容市劳动和社会保障局提出工伤认定申请，该局认为巫巧林于2003年5月29日受伤，2004年12月14日申报工伤认定已超过工伤认定申请时效，遂于2004年12月17日作出不予受理通知书。2005年3月21日巫巧林向句容市劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求诚信公司给予相应的工伤待遇，该委员会认为巫巧林的申诉不符合受理条件，未予受理。2005年3月24日巫巧林向法院起诉，要求句容市诚信空调器销售有限责任公司给付工伤待遇25270元。审理中，巫巧林变更诉讼请求，要求诚信公司赔偿因履行职责而遭受的人身损害各项经济损失残疾赔偿金、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、营
30、养费、精神损害抚慰金等计25270元。另巫巧林在单位工作期间每月工资为900元，从2003年6月至2004年9月，单位每月发给巫巧林生活费400元。,对于工伤赔偿与民事赔偿的关系，从我国安全生产法第四十八条及职业病防治法第五十二条的规定来看，工伤职工可以同时享有工伤保险请求权和民事赔偿请求权；工伤保险条例也取消了企业职工工伤保险试行办法第二十八条有关工伤保险待遇与交通事故损害赔偿不能兼得的规定；最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十二条第一款规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按工伤保险条例的规定处理。从上述法律法规及司法解释的规定来看，有的是正面规定工伤职工同时享有工伤保险请求权和民事赔偿请求权，有的未作规定，但均未从实体上否定工伤职工的民事赔偿请求权，最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十二条第一款的规定应当解释为是一种程序性的规定，即当出现工伤事故时，受害职工应当先按工伤保险条例规定的程序进行处理，按工伤保险条例无法获得赔偿时，才能按民事侵权进行处理。,
