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1、第四章工程承包合同管理与工程索赔,学习要点,合同的主要条款工程承包合同的基本内容工程承包合同中存在的问题工程索赔的概念和分类工程索赔的程序,第一节 工程承包合同管理,一、合同法基础知识 合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。,主体当事人；客体合同权利、义务指向的对象，即标的；内容权利和义务。当事人订立合同，采取要约、承诺的方式。,（一）合同的订立,要约:是希望和他人订立合同的意思表示。承诺：是受要约人的意思表示。当两种意思达成一致时，合同成立，否则合同不能成立。,房地产E网,要约邀请：是希望他人向自己发出要约的意思表示。,招标文件是要约邀请，投标书是
2、要约，中标通知书是承诺。,成立时间：通常情况下，承诺生效时合同成立。当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。,合同的成立,（二）合同的成立,成立地点：作为一般规则，承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。当事人采用合同书形式
3、订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。,合同的成立,（二）合同的成立,（三）合同的主要条款,当事人的名称或者姓名和住所标的数量质量价款或者报酬履行期限、地点和方式违约责任解决争议的办法（和解、调解、仲裁和诉讼）,二、工程承包合同管理,（一）工程承包合同的概念 工程承包合同是指发包人与承包人之间为完成商定的建设工程项目，确定双方权利和义务的协议。发包人必须具备组织协调能力，而承包人必须具备有关部门核定的资质等级并持有营业执照等证明文件。,（二）工程承包合同的订立,1）初步设计已经批准。2）工程项目已经列入年度建设计划。3）有能够满足施工需要的设计文件和有关技术资料。4）建设资
4、金和主要建筑材料设备来源已经落实。5）招投标工程中标通知书已经下达。6）建筑场地、水源、电源、气源及运输道路已具备或在开工前完成等。,（三）工程承包合同的基本内容,国家建设部、国家工商行政管理局于1999年12月24日下发了新的建设工程施工合同示范文本，该示范文本是各类公用建筑、民用住宅、工业厂房、交通设施及线路、管道的施工和设备安装的合同文本。,建设工程施工合同示范文本,协议书,通用条款,专用条款,附件,房地产E网,1）合同的签订 中标单位在中标通知书收到后，组织本单位的合同管理部门根据施工合同示范文本，研究合同的协议条款具体内容，与招标方签订工程承包合同。,（四）工程承包合同的管理,合同变
5、更的特征：合同变更必须双方协商一致，并在原合同的基础上达成新协议。合同变更必须在原合同履行完毕之前实施。合同变更只是在原合同存在的前提下对部分内容进行修改、补充，而不是对合同内容的全部变更。,2）合同的变更,施工图与现场状况不对。由于建设单位的原因，变更工程的内容或暂时中止整个工程或部分工程的施工。不是由于承包方原因而由承包方提出的合理延长工期的要求。建设单位需要缩短工期。物价变动或工资变动而需要对承包金额作出变更。天灾或其他人力不可抗拒原因造成的损害等。,工程承包合同变更的情形,公证监督银行监督行政监督互相监督,3）合同监督,合同解除即宣布原订立合同无效。合同期限内如果继续履行合同，可能会对
6、国家或当事人一方或双方造成严重的经济损失，因此，只好中途中止合同。,4）合同纠纷的处理,房地产E网,承包人明确表示或者以行为表明不履行合同的主要义务，或者在合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；或者已完成的建设工程质量不合格并拒绝修复的；或者将承包的建设工程非法转包、违法分包的，发包人有权请求解除建设工程施工合同。但是，承包人在合同约定的期限内未完工，发包人未催告并限其在合理的期限内完工的情况下，发包人无权要求解除合同。,发包人解除合同的情形,发包人未按约定支付工程款；或者提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准；或者不履行合同约定的协助义务，致使承包人无
7、法施工，且在催告的合理期限内发包人仍未履行相应义务，承包人有权请求与发包人解除建设工程施工合同。合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。因违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。,承包人解除合同的情形,违反工程合同的责任经济责任行政责任刑事责任 工程合同纠纷的调节和仲裁,按时提交各类保证。按时开工。提交施工进度实施计划。保证工程质量。设计。协调、分包与联营。保险。安全。其他。,（五）承包人合同管理的任务,合同文本不规范 由于合同双方法律意识淡薄，导致很多合同文本不规范，合同条款有失公平。有些项目在签订合同时为了回避业主义务，不采用标准的
8、合同文本，而采用一些自制的、不规范的文本进行签约。有些合同中绝大多数条款是对发包方制定的，其中大多强调了承包方的义务，对业主的制约条款偏少，特别是对业主违约方面的规定不具体，显失公平。,三、工程承包合同管理的问题,“阴阳合同”充斥市场 有些业主以各种理由、客观原因，除按招标文件签订“阳合同”，供建设行政主管部分审查备案外，私下与承包商再签订一份在实际施工活动中被双方认可的“阴合同”，在内容上与原合同相违背,形成了一份违法的合同。,房地产E网,合同履约程度低 有些工程合同的签约双方都不认真履行合同，随意修改合同，或违背合同规定。合同违约现象时有发生。,合同索赔难以实现 由于建筑市场的不正当竞争，
9、不平等合同条约等问题，给索赔工作造成了许多干扰因素，再加上承包商自我保护意识差、索赔意识淡薄，导致合同索赔难以进行，受损者往往是承包商。,违法签订转包、分包合同情况普遍一些承包商为了获得建设项目承包资格，不惜以低价中标。在中标之后又将工程肢解后以更低价格非法转包给一些没有资质的小的施工队伍。,发包方甲与承包方乙签定了一份建设工程施工合同，当时由于乙不具备相应的施工资质，便借用另一家建筑企业丙的名义签订了合同。工程竣工结束后，甲只支付了合同中规定金额的50%，剩余价款不再予以支付，请问：承包方乙能否去法院起诉，请求判决甲履行合同，支付全部价款？法院又应如何判决？,案例分析,第二节 工程索赔,一、
10、工程索赔的概念和分类（一）工程索赔的概念 工程索赔是当事人在合同实施过程中，根据法律、合同规定及惯例，对并非由于自己的过错，而是属于应由合同对方承担责任的情况造成，而且实际发生了损失，向对方提出给予补偿的要求。,房地产E网,（二）工程索赔的分类,按索赔的起因分类（1）工程量变化索赔（2）不可预见的物质条件索赔（3）加速施工索赔（4）工程拖期索赔（5）工程变更索赔（6）合同文件错误索赔,（7）暂停施工或终止合同索赔（8）业主违约索赔（9）业主风险索赔（10）不可抗力索赔（11）承包商违约索赔（12）缺陷责任索赔（13）其他索赔,按索赔的目的分类（1）工期索赔（2）经济索赔按索赔主体分类（1）承包
11、商索赔（2）业主索赔 按索赔的依据分类（1）合同规定的索赔（2）非合同规定的索赔,32,例：某建筑企业在为发包人提供某一住宅的室外管道线路安装业务时，遇到了合同双方均未曾料到的地下大型钢筋混凝土障碍物，该建筑企业于发现当日书面提出需采用爆破方案处理障碍的报告并送交发包人代表，但一直未得到确定性答复。10日后，承包人（建筑企业）又提出希望重新设计该工程管道线路铺设的建议，但5日后发包人才通知承包人该项工程暂停施工。事后，承包人依据合同条款提出来，由于发包人代表对工程申请施工变更问题久拖不定，致使施工人员和机械处于窝工状态，因此，要求索赔窝工损失费及15天的延长工期。其中窝工损失费为经济索赔，而延
12、长工期为工期索赔。,二、工程索赔的程序,承包商提出索赔要求,工程师审核索赔报告,确定合理的补偿,发包人对索赔进行审查,承包商决定是否接受索赔处理,发出索赔意向通知承包商应在索赔事件发生后的28天内向工程师递交索赔意向通知，声明将对此事提出索赔。,（一）承包商提出索赔要求,递交索赔报告索赔意向通知提交后28天内，或工程师可能同意的其他合理时间，承包商应递送正式的索赔报告。,（二）工程师审核索赔报告工程师对承包商索赔的审核工作主要分为判定索赔事件是否成立和核查承包商的索赔计算是否正确。判定索赔成立的条件为：与合同相对照，事件已造成承包商施工成本的额外支出，或总工期延误。造成费用增加或工期延误的原因
13、，按合同约定不属于承包商应承担的责任。承包商按合同规定的程序提交了索赔意向通知和索赔报告。,（三）确定合理的补偿工程师与承包商协商补偿工程师索赔处理决定工程师收到承包商送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复或要求承包商进一步补充索赔理由和证据。工程师的处理决定不是最终的，对业主和承包商都不具有强制性约束力。,（四）发包人对索赔的审查当工程师确定的索赔额超过其权限范围时，必须报请发包人批准。,房地产E网,（五）承包商是否接受最终索赔处理承包商如果接受最终的索赔处理决定，索赔事件的处理即告结束；如果不接受，就会导致合同争议。,发生争议时双方通常按以下程序解决：（1）首先将争议提交工程师，工
14、程师在规定的期限内作出决定。（2）合同双方通过直接谈判，协商解决。（3）提交争议评审团，由争议评审团作出建议或选择争议裁决团做出裁决。（4）提交仲裁机构或诉讼，进行有最终约束力的裁决或判决。,索赔事件发生,索赔意向通知,28天内,索赔报告及资料,28天内,28天内,工程师决定,付款,不付款,付款或解决,仲裁诉讼,协商调解,（一）反索赔的概念通常将追回自身损失的手段称为索赔，而将防止和减少对方向自己提出索赔的手段称为反索赔。,三、反索赔,（二）反索赔的作用防止或减少经济损失增长管理人员士气，促进工作的开展能够促进有效的索赔,（三）反索赔的内容防止对方索赔，应签订有利于自己的合同认真履行合同，防止
15、自己违约发现自己违约，应及时补救、减少损失双方都有违约责任时，以攻为守，提前向对方提出索赔,案例1：发包人甲与承包人乙签订了一份建设工程施工合同，但是由于乙不具备相应的施工资质，便借用另一家建筑企业丙的名义签订了合同。施工过程中，由于天连降大雨，工程质量未达到施工设计图的要求，发包人甲就工程质量存在缺陷的问题要求承包人乙进行认真解决，但遭到乙的拒绝，在多次协商未果的情况下甲到法院提起诉讼。请问：法院应如何处理？,案例分析,房地产E网,案例2：某酒店餐厅需要重新进行装修，遂采用招投标方式选择承包商，在投标过程中，承包商A当众承诺免收设计费和旧设备的拆除费，酒店经理表示满意，便和承包商A签订了工程
16、承包合同，在合同中确认工程价款为150万元，并规定当工程发生变更时可在上下15%的幅度范围内重新计算工程价款，未特意提及设计费和拆除费。工程竣工验收时，承包商A向酒店送交了一份工程结算单，其中注明工程结算价款为172万元，其中包括设计费10万元，拆除费6万元。酒店聘请的工程师在对结算书进行审查时提出应全额减除设计费和拆除费，但是承包商A提出当时承诺的免收设计费和拆除费是指针对原有设计方案而言，在施工过程中，由于设计方案发生了变更，且变更是对方同意的，变更后涉及的设计费和拆除费不属于免费，双方为此发生激烈争执，请问应如何解决？,（一）工期索赔 赔偿的内容即是要求延长工期，合理顺延合同工期。,四、
17、工程索赔的计算,（1）工程延误即由于承包商原因造成的工程拖期。例如承包商内部施工组织不好，施工效率低下，发生施工事故等等。这种情况下承包商无权要求工期延长，须向业主支付误期损失赔偿费。,工程拖期的分类及处理措施,（2）工程延期即由于非承包商原因造成的工程拖期。工程延期又可分为两类：可原谅并给予相应补偿的延期工程延期的责任者是业主或监理工程师可原谅但不给予补偿的延期工程延期的原因往往是由于自然环境、天气等客观因素,承包商工期索赔处理,共同延误时工期索赔的有效期处理,依据下述原则：首先判别造成工程拖期的哪一种原因最先发生，即确定初始延误者，它应对工程拖期负责。如果初始延误者是业主，则承包商既可得到
18、工期延长，又可得到经济补偿。如果初始延误者是客观因素，则承包商只能得到工期延长，难以得到经济补偿。,经济索赔中的费用组成：直接费 人工费、材料费和施工机械费。间接费 现场管理费、上级管理费、利润 和其他应予以补偿的费用。,（二）经济索赔,分项计算方法即将承包商在索赔事件持续发生过程中产生的费用逐项列出，分别计算，再汇总计算出索赔的总费用。总费用方法 即是用承包商在施工过程中发生的总费用减去承包商的投标价格计算项目的费用索赔值。,经济索赔的计算方法,房地产E网,THE END,协议书,（1）发包人和承包人的全称。（2）工程概况。包括工程名称，工程地点，工程立项批准文号，资金来源等。（3）工程承包范围。（4）合同工期。包括开工日期和竣工日期，总天数。（5）质量标准。（6）合同价款。（7）组成合同的文件。（8）双方的承诺等。,通用条款,（1）词语定义及合同文件。（2）双方一般权利和义务。（3）施工组织设计和工期。（4）质量与检验。（5）安全施工。（6）合同价款与支付。（7）材料设备供应。（8）工程变更。（9）竣工验收与结算。（10）违约、索赔和争议。（11）其他。,专用条款,专用条款的条款号与通用条款相一致，但主要是空格，由当事人根据工程的具体情况予以明确或者对通用条款进行修改、补充。,附 件,承包方承揽工程项目一览表发包方供应材料设备一览表房屋建筑工程质量保修书,
