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1、法律行为(legal act),2,第一节 法律行为的概念一、行为与法律行为的界定行为是受思想支配而表现在外部的活动。凯尔森：行为之所以成为法律行为正因为它是由法律规范所决定的。行为的法律性质等于行为与法律规范的关系。行为只是因为它是由法律规范决定并且也只有在这一范围内才是一个“法律”行为。（奥凯尔森著：法与国家的一般理论，中国大百科全书出版社1996年版，p42.）,法律行为是法学的基本概念，在法学概念体系中居于关键的地位。与其他学科不同，法学更强调在实在法意义上理解行为的含义、构成要件及其有效性，即从规范意义角度探讨法律行为的概念。“法律行为”一词的出现，是近代的事情。,3,18世纪德国法
2、学家丹尼尔.奈特尔布拉德（Daniel Nettehladt，1719-1791）于1748年开始使用拉丁文“actus iuridicus（法律行为），指称“与权利义务有关的行为”。,4,5,历史法学派奠基人古斯塔夫.胡果(G.Hugo)首创德文“法律行为人”一词1807年，胡果的学生德国“潘德克顿”体系（学说汇纂体系）的创始人海泽（G.H.Heise）在供学说汇纂讲授所用之普通民法体系概论中明确使用了后被译作“法律行为”的德文名词“Rechtsgeschft”,弗里德里希.卡尔.冯.萨维尼（Fiedrich Carl Von Savigny，17791861）在当代罗马法体系中对这一概念作
3、了系统论述，被认为是法律行为理论的集大成者。他提出法律行为的“意思学说”，将法律行为与“意思表示”相提并论，并为德国民法典所采用。,6,7,民法的“法律行为”只是在民法知识框架内的一概特定概念，其准确汉译应为“法律示意（表示）行为”，与事实行为处于同一位阶，属于法律事实；它不可能作为一个最上位的概念用来描述和解释一切法律部门的行为现象，否则将导致法律解释上的困难和混乱。,中文“法律行为”一词始于日本学者。其原初语义是合法的表意行为。但是在一般法学理论论著中，“法律行为”是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语，而不限于狭义的合法的表意行为。,8,9,法律行为的概念,一般意义上的法律
4、行为应是各法律部门中的行为现象的高度抽象，是各部门法律行为与各类的最上位法学概念。法律行为，就是人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。,二、法律行为的基本特征1、具有社会意义法律行为能够产生社会效果，造成社会影响，具有交互性。法律行为是一种社会指向的行为。法律行为作为人的活动，具有社会性的特征，法律行为并不是一种孤立的行为，而是其他社会行为的一种形式或一个方面。,10,11,法律行为的发生，一定是对行为者本人以外的其他个人或集体、国家之利益和关系产生直接或间接的影响。总之，人在社会中生活，其行为在主要方面都是社会指向的，它们是与社会利益发生各种各样的联系，或者与社会利益一致
5、，或者与社会利益产生矛盾和冲突。,人的社会性本质决定了他她的活动和行为的社会性，这种社会性既可能表现为社会有益性，也可能表现为社会危害性。正是由于这一点，它们才可能具有法律意义。纯粹自我指向的行为，一般是不具有法律意义的。,12,13,2、具有法律性 法律行为是由法所规定和调整的行为，是发生法律效果的行为。合法行为会受到国家肯定、承认、保护、奖励；违法行为会受到国家否定、取缔、处罚、制裁。法律行为是法律现象的重要组成部分，是由法律规定的、具有法律意义、可以用法律进行评价的人的行为，由此区别于一般的社会行为。,法律行为是由法律所调整和规定的行为。由于行为具有社会指向，并且可能造成社会矛盾、冲突和
6、社会危害性，它们才有可能、也有必要受到法律的调整。法律正是基于这一理由对那些具有重要社会意义的行为纳入调整范围之内，并对不同的行为模式及行为结果作出明确的规定。法律行为能够发生法律效力或者法律效果,14,15,3、能够为人们的意志所控制，具有意志性法律行为是受人的意志所控制的活动，是人们有目的、有意识进行的。独立的意思表示和按照自己的意志确定并实现行为内容，这是法律行为成立的基本要素。正是通过意志的表现，行为才获得了人的行为（包括法律行为）的性质。,在法律行为的结构中，只存在意志和意识能力强弱的差别，即有时候人们完全按照自我意志来实施法律行为，有时候则可能并不完全出于自由意志实施某种行为，但它
7、本身并不是一个意志的有无问题。在法律上，纯粹无意识（无意志）的行为（如完全的精神病人所实施的行为），不能看作是法律行为。,16,17,与法律行为相对应的范畴是“非法律行为”非法律行为指那些不具有法律意义的行为，即不受法律调整，不发生法律效力、不产生法律效果的行为。,区分法律行为与非法律行为的意义：研究法律行为，就是要在立法和司法实践中为法律行为和非法律行为确定明晰的界限，分清哪些属于法律行为，哪些不属于法律行为。,从总的方面看，分清法律行为与非法律行为，就是要将法律行为与纯粹的经济行为、政治行为、道德行为和宗教行为等区别开来。原则上，经济、政治行为等大多受到或应当受到法律的调整，但由于立法的滞
8、后或出于立法政策的考虑，法律对此没有予以调整，这样在法律行为之外还存在着大量的非法律行为。,18,在有法律明文规定的情况下，法律行为与非法律行为的界定大抵不会存在什么问题。但有时候，一个行为的发生，很难根据立法清晰判断它的法律性质，这就要通过法律解释和论证过程来确定它是不是法律行为，是哪一类法律行为。,19,20,在现实社会生活中，法律行为绝不只是某一种样式，其表现出的形态是多种多样、纷繁复杂的。单个的、一次性的动作；连续性的动作或一个活动过程。有些法律行为的成立需要一定的程式和手续（如意思表示、公证、法院判决）；有些法律行为在实施的同时即告成立，不需要特别的程式条件。有时候，一个法律行为的存
9、在以另一个法律行为的存在作为前提；有时候，法律行为以一个独立的法律事实产生法律效果。有些法律行为的时效是短暂的，有些法律行为的效力则要经历一个相当长的期间。,21,判断一个行为的法律性质和类别，除了要看有没有法律规定和有什么样的部门法规定以外，还应当参考以下标准：（1）行为的主体：是什么人实施的行为？行为人有无作出该行为的法律资格？（2）行为的程序：行为的实施是否按照法律规定的程序进行？行为是否符合法律的形式要件和实质要件？（3）行为的时候：行为是在法律生效之前、还是在其生效之后实施的？该行为的有效期限已经消失，抑或仍然存在？上述种种，实际上都涉及对法律行为结构及其要件的认识和分析.,22,第
10、二节 法律行为的结构,法律行为的构成需要条件，这些条件被称为“法律行为的构成要件”，即法律规定的或通过法律解释确定的构成法律行为的要素.,一、法律行为的内在方面即所谓“主观要件”，又称“法律行为构成之心素”，是法律行为内在表现的一切方面。它们是行为主体在实施行为时的一切心理活动、精神状态及认知能为的总和。即构成之心理要素，包括三方面：,23,24,1、动机直接推动行为人去达到一定目的的动因或者内在动力。现代社会学和心理学研究认为，人的行为是由需要引起的，行为的实施是为了实现对人的需要的满足。需要引起动机，动机产生行为，行为趋向目的，目的实现满足，满足导致新的需要。这就是行为的内在方面诸环节的系
11、统循环。研究法律行为主观要件，首先就在于考察这些行为意思（意志）诸要素的法律意义。动机本身不是法律直接调整的对象，例如在刑法中，动机不是犯罪构成要件，仅是量刑时参考的情节之一。,25,2、目的目的是行为的本质要素指行为人通过实施一定的行为达到或者力求实现某种目标和结果的主观意图。目的构成行为的灵魂，给予行为规定性。在刑法中，行为目的是罪与非罪、此罪与彼罪的根据之一。在民法中，所谓意思表示，就是行为人对其目的直接或间接的、真实或虚拟的表达。,26,认知能力：即行为人对自己行为的法律意义和后果的认识。行为目的的形成并不完全是一个盲目的过程，它基于人的认知能力、水平，基于人对行为意义、后果的认识与判
12、断。如果一个人根本无能力认识和判断行为的意义与后果，那么他她的行为就不可能构成法律行为。在法律上，正是根据人的认知能力的有无和强弱，而将自然人分为有行为能力人、限制行为能力人、无行为能力人。另外存在认识错误，包括事实错误、法律错误,27,认识错误,在法律活动中，行为人受主、客观多方面因素的影响，常常会发生主观认识与客观存在之间不相一致的情况，这就是所谓的认识错误。从法律角度看，它包括“事实错误”和法律错误两个方面。事实错误指行为人所认识的内容与所发生的客观事实相背离。法律错误指行为人对事实认识无误，但由于误解或不知法律而对该事实的法律意义和法律后果认识有误。具体表现在：,28,（1）对行为程序
13、认识错误；（2）对权利和义务的内容认识错误；（3）对法律性质和类别认识错误：（4）对行为的后果认识错误；（5）对法律主体的资格认识错误；（6）对违法性认识错误，等等。,认识错误在一定程度上影响行为人动机和目的的形成，进而影响其对行为及行为方式的选择。在民法中，“重大误解”是可撤销的民事行为的构成要件之一。在刑法中，认识错误是定罪量刑的参考因素，但依据“不知法者不免其罪”的原则，无论是事实错误还是法律错误，均不构成免责的前提。,29,30,二、法律行为的外在方面,指法律行为外在表现的一切方面，又称为“法律行为构成之体素”。从结构上看具体包含三个要素：1、行为：即人们通过身体或言语或意思而表现于外
14、在的举动。行为是法律行为构成的最基本的要素，它是法律行为主体作用于对象（包括其他主体、动物、物体、权利、关系、利益、秩序、整个社会）的中介及方式。没有任何外在行动的法律行为是不存在的。,人的意志或意思只是外化为行动并对身外之世界产生影响，它才能成为法律调整（指引、评价、结束或保护）的对象。因此，西方法谚谓：“无行为即无犯罪亦无刑罚”。马克思：“我只是由于表现自己，只是由于踏入现实的领域，我才进入受立法者支配的范围。对于法律来说，除了我的行为以外，就是根本不存在的，我根本不是法律的对象。”,31,32,象任何其他行为一样，法律行为之外在行动（行为）也大体上分为两类：身体行为，指通过人的身体（身体
15、及四肢）的任何部位所做出的为人所感知的外部举动。这一类行动（如杀人放火、货物买卖）可以通过自身的外力直接作用于外部世界，引起法律关系产生、变更或消灭。,语言行为即通过语言表达对他人产生影响的行为。它又包括两种：（1）书面语言行为，诸如书面声明、书面通知、书面要约和承诺、签署文件等（2）言语行为（speech act），即通过口语表达而在说者语义听者之语言交际中完成的言语过程。,33,按照英国哲学家、“言语行为理论”创立者约翰奥斯丁（John Austin）的观点，言语行为分三类:（1）以言表意行为，即使用语句传达某种思想的行为；（2）以言行事行为，即说出语句表达某种意图的行为，如许诺、命令、陈
16、述、描述、警告等等；（3）以言取效行为，即说出语句产生一定效果、成功地使某人做某事的行为。显然，上述诸种语言行为作为人的特殊行为，均能产生法律上的效果，从而具有法律意义。在主要方面，所谓意思表示，都是通过语言行为来完成的。,34,35,2、手段,指行为人为达到预设的目的而在实施行为过程中所采取的各种方式和方法。其中包括：行动的计划、方案和措施；行动的程式、步骤和阶段；行动的技术和技巧；行动所借助的工具和器械等等。行为方式（手段）是考察行为的目的并进而判断行为的法律性质的重要标准，是考察法律行为是否成立以及行为人应否承担责任、承担责任之大小的根据。,一般而言，行为人欲达到合法的目的，自然会选择合
17、法的行动计划、措施、程式和技巧；否则就会选择违法（或犯罪）的方式和方法。行为的法律性质和归属的法律部门不同，其方式、方法和手段则有所不同。例如，同样是合法行为，民事合法行为的方式就不完全等同于合法的行政行为的方式；同样是违法行为，刑事犯罪的方式就不能与一般的民事违法行为、行政违法行为的方式相提并论。,36,37,除此而外，在法律上还必须对各种特定行为方式予以规定，以为法律行为性质和类别的判断提供具体的标准。这些特定的法律行为方式主要有：（1）与特定情景相关的行为方式。指某些行为方式只在特定的情形下方能使用，如正当防卫、紧急避险。（2）与特定主体身份相关的行为方式。指某些法律行为的成立只与具有特
18、定法律资格的主体（个人或机关）相关联，其他主体无权采用此种法律行为的方式和方法，即使采用，也不能认定为该法律行为构成的要件，如父母对子女的监护、职务上的犯罪等。,（3）与一定的时间和空间相关的行为方式。指某些行为的实施以法律所规定的时间或空间作为条件，故此选择时间和空间就成为法律行为方式的特定内容，如入室盗窃、死亡宣告等。（4）与特定对象相关的行为方式。指有些法律行为所实施的对象是特定的人或物，其行为方式由该特定对象的性质所决定，如奸淫幼女、挪用公款。,38,39,3、结果,法律行为必须要有结果，因此结果是法律行为事实的重要内容之一。没有结果的行为，一般不能视为法律行为。法律通常根据行为的结果
19、来区分行为的法律性质和行为人对行为负责的界限和范围。在此，行为结果是行为过程和全部要素的综合体现。,判断法律行为结果，主要有两个标准：（1）行为造成一定的社会影响。这种影响或者是表现为对他人、社会有效，或者是表现为对他人、社会有害，即造成一定的损害。此外，结果可能是物质性的（有形的），也可能是精神性的（无形的），可能是直接的，也可能是间接的。无论如何，结果行为行为人之间的联系是确定结果归属的重要线索，在这里离不开因果关系的考察。没有因果关系的法律行为也是不存在的。,40,（2）该结果应当从法律角度进行评价，即由法律根据结果确定行为的法律性质和类别。行为是合法还是违法？是行政行为还是民事行为？不
20、过，这里应当区别的问题是：行为的结果并不等于法律后果，行为结果只是行为人承担法律后果的依据之一，但并不是法律后果本身。,41,42,注意！判断一个行为是不是法律行为，除了要看它是否符合构成（成立）要件外，在多数情况下还要看它是否经过确认以及由谁予以确认。未经确认的行为虽然在形式上符合法律行为的条件，但还不能说就是真正的法律行为。例如，我们不能将未经法院判决的行为称为“犯罪行为”，尽管它可能事实上是违反刑法的、具有社会危害性而应受惩罚的行为。,行为的确认，不属于法律行为自身的结构，故不以法律行为之构成要件看待。但它对于法律行为（尤其是象要式行为、违法行为一类的法律行为）的有效性而言，同样是不可或
21、缺的。所谓法律行为的确认，就是指由法律规定的机关或个人审查在形式上符合构成要件的行为是否具有法律意义和效力，并给予法律上的认定。,43,法律行为的认定主体主要是司法机关和某些行政机关（如公证机关、结婚登记机关），经当事人同意的某些组织和个人也有一定的确认权限。法律行为确认的内容主要有：法律行为的成立要件是否具备？这些要件之间是否具有必然的关系？行为的成立是否符合法律规定的实质要件（或有效要件）？违法行为是否经过追诉？如此等等。显然，只有通过“正当程序”对这些问题作法律上的审查和确认，才能对行为的法律性质和类别作出判断和评价。法律行为的确认，是一个国家法治的基本要求。,44,46,第三节 法律行
22、为的基本分类,多重分类标准：依据法律部门、主体性质、法律性质、表现形式、构成要件等进行分类。一、法律行为的具体分类（一）根据行为主体性质和特点的分类1、根据行为主体的特性不同，法律行为可以分为个人法律行为、集体法律行为、国家法律行为。个人法律行为是由自然人个人的意志所支配并实施的法律行为。,集体法律行为是某一群体的成员基于某种共同意志而作出的法律行为。集体法律行为如集团诉讼具有意志的共同性、人数的众多性的特征。国家法律行为是国家机关及其工作人员根据国家意志并代表国家所进行的活动，如法院的审判。,47,48,2、根据主体意思表示的形式，分为单方法律行为、和多方法律行为。单方法律行为是根据一方当事
23、人的意思表示或作为就可以成立的法律行为，如放弃继承权。多方法律行为是两个以上的当事人意思表示一致才可以成立的法律行为，如两个以上的合伙人订立合伙合同。,3、根据主体实际参与行为的状态，分为自主行为和代理行为。自主行为指行为人在没有其他主体参与的情况下以自己的名义独立从事的法律行为。代理行为指行为人根据法律授权或其他主体的委托而以被代理人名义所从事的法律行为。,49,50,（二）根据行为的法律性质的分类,1、根据行为是否符合法律的内容要求，分为合法行为与违法行为。合法行为:符合现行法律规定的行为。由此而引起法律关系的产生、变更和消灭的情况非常广泛。例如，职工的录用、买卖合同的缔结等等。,违法行为
24、即违反现行法律的行为，既包括作出了法律所禁止的行为，也包括不作法律所要求的行为。根据其违法的性质和对社会危害的程度，可以分为严重违法行为和一般违法行为两类：严重违法行为，通常指触犯刑法的行为，这种行为构成犯罪，属于依照法律应当受到刑罚处罚的违法行为。一般违法行为，是指犯罪以外的违法行为，例如：违反民事法律应受到民事制裁的，属于民事违法行为；违反经济法规应依法追究其经济法上的责任的，属于经济法的违法行为；违反行政法规应受行政处罚的，属于行政法的违法行为。,51,2、根据行为的公法性质或私法性质，分为公法行为与私法行为。公法行为：具有公法效力、能够产生公法效果的行为，如立法行为、司法行为等私法行为
25、：具有私法性质和效力，产生私法效果的行为。,52,53,（三）根据行为的表现形式与相互关系的分类,1、根据行为的表现形式不同，分为积极行为与消极行为积极行为又称“作为”，指以积极、主动作用于客体的形式表现的、具有法律意义的行为。消极行为又称“不作为”，指以消极的、抑制的形式表现的具有法律意义的行为。在法律上，二者不能反向选择，即当法律要求行为人在积极行为时他/她就不能作出消极行为，反之亦然，否则就构成了违法行为。,2、依行为的从属地位与相互关系，可以将法的行为分为主行为和从行为 主行为：不需要有其他行为存在就可以独立成立的法律行为 从行为：是从属于其他法律行为而存在的法律行为。从行为的成立和效
26、力取决于主行为，如为保证借贷合同的履行而订立的抵押合同。,54,55,（四）根据行为构成要件的分类1、根据行为是否通过意思表示，分为（意思）表示行为与非表示行为表示行为:行为人基于意思表示而做出的具有法律意义的行为。非表示行为:非经意思表示而基于某种事实状态即具有法律效果的行为。又称事实行为。,2、根据行为是否需要特定形式或实质要件，分要式行为与非要式行为。要式行为是指依法必须采取一定形式或履行一定程序才可以成立的法律行为，如房屋买卖必须办理过户手续才成立。非要式行为是指不要求采用特定形式，当事人可以自由选择一种形式即能成立的法律行为，此为法律行为之多数。,56,3、根据行为的有效程度，分为完全行为与不完全行为完全行为:发生完全的法律效力的行为不完全行为:是不发生法律效力或仅有部分效力的行为。,57,
