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1、建设工程施工合同纠纷案件的若干疑难问题,一、如何正确确定建设工程施工合同纠纷案件的诉讼主体；二、关于建设工程施工合同的定性问题；三、关于建设工程施工合同的效力问题；四、关于工程价款优先权的问题；,主要内容,一、如何正确确定建设工程施工合同纠纷案件的诉讼主体,1、建设单位内部不具备法人条件的职能部门或下属机构签订合同情形；2、建筑施工企业的分支机构签订合同情形；3、借用营业执照、资质证书签订合同情形；,4、共同承包或联合承包情形；5、存在总分包的情形；6、个人建筑队或个人合伙签订承包合同情形；7、挂靠承包情形；8、非法转包情形；,9、筹建或临时机构发包工程情形；10、施工企业实行承包经营情形；,
2、1、建设单位内部不具备法人条件的职能部门或下属机构签订合同情形,建设单位内部不具备法人条件的职能部门或下属机构签订的建筑承包合同，产生纠纷后，应以该建设单位为诉讼主体，起诉或应诉。民诉法的意见第41条,2、建筑施工企业的分支机构签订合同情形；,建筑施工企业的分支机构（分公司、工程处、工区、项目经理部、建筑队等）签订的建筑承包合同，产生纠纷后，一般以该分支机构作为诉讼主体，如该分支机构不具有独立的财产，则应追加该建筑企业为共同诉讼人。民诉法意见第40条对民诉法第四十九条规定的其他组织的界定。,3、借用营业执照、资质证书签订合同情形；,借用营业执照、资质证书及他人名义签订的建筑承包合同，涉诉后，由
3、借用人和出借人为共同诉讼人，起诉或应诉。参照民诉法意见第52条有关出借业务介绍信、空白合同和银行帐户的规定。,4、共同承包或联合承包情形；,共同承包或联合承包的建筑工程项目，产生纠纷后，应 以共同承包人为共同诉讼人，起诉或应诉；如共同承包人组成联营体，且具备法人资格的，则以该联营体为诉讼主体。两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原、被告。参照民诉法意见有关合伙的规定。,5、存在总分包的情形；,实行总分包办法的建筑工程，如因工程质量问题产生纠纷，发包人可以总承包人和分包人作
4、为共同被告，这是因为依照建筑法和合同法的规定，总承包人或分包人应向发包人就工程质量承担连带责任。如果分包人起诉总承包人，则以分包合同主体作诉讼主体，是否列建设单位为第三人，视具体案情而定，看其是否符合无独立求权的第三人的条件。当然，此时如果是违法分包，则有三种情况：如实际施工人仅以分包人为被告，则应依其选择；如实际施工人直接选择发包人为被告，则应当追加分包人为共同被告；如实际施工人以发包人、分包人为共同被告，则也应依其选择。需要明确的是，后两种情况发包人仅需在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。并且，从高法的意见来看，对于突破合同相对性原则有进一步从严的趋势。,6、个人建筑队或个人合伙签订
5、承包合同情形；,涉及个体建筑队或个人合伙建筑队签订的建筑承包合同，产生纠纷后，一般应以个体建筑队或个人合伙建筑队为诉讼主体。其依据在于民诉法意见中有关个体工商联户和个人合伙的规定。,7、挂靠承包情形；,挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位的名义签订的承包合同，一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人，起诉或应诉。（最高法院民诉法意见第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”），但需注意的是，施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠施工企业名义签订建设
6、工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告，不过实践中一般的作法是要求被挂靠单位出具一个书面声明，以明确表示该部分权利属于挂靠的企业。,8、非法转包情形；,因非法转包产生的合同纠纷，如发包人因为工程质量问题起诉，应列转包人和被转包人作为共同被告；如发包人只起诉承包人，在审理中查明有转包的，应追加实际施工人为被告，实际施工人与承包人对工程质量承担连带责任。如实际施工人因转包合同产生纠纷仅起诉转包人，则仅以转包人和被转包人为诉讼主体；如实际施工人以发包人为被告起诉的，则应当追加转包人为共同被告，如实际施工人以转包人或发包人为共同被告起诉的，
7、也应准许。但应注意的是此时发包人仅在欠付承包人工程款的范围内承担民事责任。如多层次转包的，除诉讼当事人外，应将其它各方列为第三人。,9、筹建或临时机构发包工程情形；,以筹建或临时机构的名义发包工程，涉讼后，如果该单位已经合法批准成立，应由其作为诉讼主体起诉或应诉；如该单位仅是临时性的机构，尚未办理正式审批手续的，或该临时机构被撤销的，由成立或开办该单位的组织进行起诉或应诉。参照公司法有关筹建法人的规定。,10、施工企业实行承包经营情形；,实行承包经营的施工企业，产生纠纷后，如果该企业是法人组织，则由该企业为诉讼主体，起诉或应诉；如果该企业不是法人组织，则列发包人和承包企业为共同当事人，参加诉讼
8、。因为在承包合同关系中，承包人系以发包人的名义对外从事民事活动的，其对外的民事责任应由发包人承担。承包合同的相关权利义务仅系其内部分配的问题。,二、关于建设工程施工合同的定性问题,1、关于合同转让的问题；2、关于合同倒卖的问题；3、关于合同转包的问题；,1、关于合同转让的问题；,（1）、合同转让的概念及分类合同转让是指合同权利、义务的转让，即当事人一方将合同的权利或义务全部或部分转让给第三人。按照所转让的内容不同，合同转让包括合同权利的让与、合同债务的承担和合同权利义务的概括移转三种类型。,（2）、合同转让的法律特征,（）合同的转让以不改变原合同的权利义务内容为前提。合同的转让旨在使原合同的权
9、利义务全部或部分地从合同一方当事人转移给第三人。受债权债务的稳定性及转让性质的约束，受让的权利和义务既不会超出原权利义务的范畴，也不会从实质上变更原合同权利义务的内容。（）合同的转让发生合同主体的变化。合同转让并非在于保持原合同关系的效力，而是通过转让终止原合同，并形成新的合同关系，合同的主体发生变更，第三人代替原合同当事人一方而成为合同当事人，或者由第三人加入到合同关系之中成为合同当事人。（）合同的转让通常涉及两种不同的法律关系。合同的转让主要是在转让人和受让人之间完成的，但因为合同的转让涉及到原合同当事人的利益，所以法律要求义务的转让应取得原合同另一方当事人的同意，而转让权利应及时通知原合
10、同的另一方当事人。,2、倒卖合同,（1）倒卖合同的概念（2）合同转让与倒卖合同的区别,（1）倒卖合同的概念,倒卖合同是指当事人无履约能力却在订立合同后转手倒卖，从中牟取非法利益的行为。,（2）合同转让与倒卖合同的区别,倒卖合同是违法行为，与合同转让有本质区别。区分的标准主要应考虑是否存在牟利行为。合同法第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务并转让给第三人。”我国民法通则第九十一条规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同，需经原批准机关的批准。但是，法律另有规定或者原合同另有
11、约定的除外。”从以上两个法条不难看出，凡以倒卖牟利为目的的，则构成倒卖合同，应承担民事责任。,3、合同转包,（1）合同转包的概念（2）合同转包与转让的区别,（1）合同转包的概念,转包行为是指承包人私自将承包项目的部分或全部以一定的条件转给第三人，由第三人履行后，再由承包人向发包人履行合同的行为。,（2）合同转让与合同转包的区别,转包行为实际上是在订立承包合同后，在不终止承包合同效力的前提下，承包人又与第三人订立转包合同，两个合同关系尽管在内容上具有相同或相似性，但合同当事人不同。而合同转让则是指在中止原合同的基础上，确立新的合同关系，新合同关系与原合同关系相比，在主体上已经发生了变化。解释第4
12、条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”,三、关于建设工程施工合同的效力问题,1、确认合同效力的一般原则；2、建设工程施工合同效力的确认；,1、确认合同效力的一般原则；,（1）审查合同主体是否合格；（2）审查合同内容是否合法；（3）审查当事人的意思表示是否真实；（4）审查合同是否履行了法定的审批手续。,注意,建设工程施工合同作为合同法规定的一种有名合同，对其效力的审查当然也离不开前述四个方面。但在民事审判实践中需注意的是，建设工
13、程施工合同是一类较为特殊的合同，不能仅仅按一般合同效力的认定标准来认定建筑施工合同的效力，应考虑这类合同的特殊性。对一些地方性法规、部门规章和地方政府规章、规范性文件，不能作为认定合同效力的依据，但建设部建筑企业资质管理规定是例外，该规定是强制性的，应按照规定确定施工人的资质。这一点后面还将要谈到。,2、建设工程施工合同效力的确认；,（1）审查发包方与承包方是否具备建设与承包施工的主体资格；（2）审查合同内容是否违反国家利益和社会公共利益；（3）审查合同当事人的意思表示是否真实；（4）审查合同是否经过了必要的程序；（5）审查总分包是否合法；,（1）发包方与承包方的主体资格审查,一般而言，法人、
14、依法成立的其他组织、个体工商户、农村承包经营户、公民、个人合伙、联营体均可对外发包工程。,发包方资格审查,在建筑法以及其他建设行政管理法规当中，就建设方即发包方规定了大量的强制性规范。要求：A、发包人发包的工程必须办理了立项手续；B、必须取得建设工程规划许可证；C、招投标工程的招标人还必须具体相应的招标的条件等。这些规定的目的主要是基于行政管理的需要，确保建设工程的合法性。但就其性质而言，其并无干预民事主体利益关系的意图，纯粹是为了行政管理的需要，因此，应当认定为一种管理型的强制性的规范，对其的违反，对建设工程施工合同的效力应无生影响，不得据此认定无效。截至目前，很多人仍然认为此种情形下合同的
15、标的即建设工程本身违法，应为无效，这种观点是不对的。当然，在这种情况下，如果导致工程停工、缓建，发包方有可能会构成违约，承担违约责任。这是合同法第二百八十四条的规定。,几种特殊主体对外发包工程的合同效力：,A、法人的内设机构以法人名义签订合同，法人明知而不反对的；B、法人的内设机构以法人名义签订合同，如该内设机构本身具有签约的职能；C、法人的内设机构以法人名义签订合同，且签约行为并非该机构的职能；D、法人的内设机构以自己的名义签订合同，法人明知而不表示反对并准备履行或已开始履行合同的；E、法人的内设机构以自己的名义签订合同，法人不知道或反对、也不准备履行的；F、临时机构对外发包工程；G、筹建单
16、位对外发包工程；,A、法人的内设机构以法人名义签订合同，法人明知而不反对,法人的内设机构以法人名义签订合同，法人明知而不反对的，若无其他违法情节，可认定合同有效。这实际上是依据民法通则第六十六条所规定的一种特殊的代理行为，学理上将其归入为表见代表的一种特殊形式。,B、法人的内设机构以法人名义签订合同，如该内设机构本身具有签约的职能,法人的内设机构以法人名义签订合同，如该内设机构本身具有签约的职能（如合同部），此时应当参照职务行为的规定认定合同有效；,C、法人的内设机构以法人名义签订合同，且签约行为并非该机构的职能；,法人的内设机构以法人名义签订合同，且签约行为并非该机构的职能，如没有法人的事先
17、授权又无事后追认的，在这种情况下应以合同主体不适格认定为无效。当然，这种情况如相对人有理由相信其有这方面的职能或有这方的授权，仍可参照合同有关表见代理或表见代表的规定认定为有效。,D、法人的内设机构以自己的名义签订合同，法人明知而不表示反对并准备履行或已开始履行合同的；,法人的内设机构以自己的名义签订合同，法人明知而不表示反对并准备履行或已开始履行合同的，可认定合同有效，这仍然是源于职能行为的理论基础。,E、法人的内设机构以自己的名义签订合同，法人不知道或反对、也不准备履行的；,法人的内设机构以自己的名义签订合同，法人不知道或反对、也不准备履行的，这时应当认定发包人的民事行为能力欠缺而认定合同
18、无效。当然此种情形下仍不排除参照表见代理及表见代表行为处理的适用余地。,F、临时机构对外发包工程；,临时机构对外发包工程的合同效力。这时要审查临时机构是否是行政机关正式行文成立，有一定的机构、办公地点、职责的组织，并在授权的范围内签订合同，具备以上条件并符合其他条件的，可以认定合同有效。,G、筹建单位对外发包工程；,审查筹建单位是否依法经过核准登记，依法登记的，认定其对外发包有效，未经依法登记或工商登记正在申请之中可以根据实际情况确认。,承包方资格审查,施工单位的资格主要审查其是否具备与所承包的工程类别相适应的施工资质。由于建筑产品是涉及共公安全的特殊产品，为保证建筑产品的质量，法律、法规对建
19、筑市场的主体规定了严格的准入条件，对承包人的资质作了严格的限制。建筑法第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。,有一点需要明确,就一般意义而言，有关市场准入的强制性规范都应属于管理型的强制性规范，对其违反不会导致合同无效。但由于前面讲的，建筑产品事关公共安全，资质管理的立法目的在于确保建设工程质量，对其的违反必然带来建设工程质量隐患，危害公共安全，故建筑法及有关行政管理法规关于施工企业的资质管理的规定不仅仅是管理型的规范，同时还是一种取缔
20、型及效力型规范，必须坚决取缔无资质承包、超越资质等级承包及借用他人资质承包行为，从根本上否认此类合同的效力。为此，最高人民法院有关建设工程承包合同纠纷的司法解释第一条即明确规定了此类合同应当认定为无效。,另外，,建筑法及相关行政管理法规还规定，建设工程必须取得施工许可证或开工报告（一般民用建筑除外）；跨省、自治区、直辖市承包工程的还要经过施工所在地建筑行政主管部门办理施工许可手续，这些规范应均属于管理型的强制性规范，不影响民事主体的民事权利能力，未办跨省施工许可手续的不影响合同有效。,因承包方的主体资格问题致合同无效的具体情形,A、无承包资质的施工单位所签订的合同无效；B、施工单位借用、冒用、
21、盗用资质证书承包工程，所签订的合同无效；C、施工单位超越资质等级承包工程所签订的合同无效；D、无资质的建筑队挂靠建筑公司，成为建筑公司的一个工区对外承包工程；E、个体建筑队、个人合伙建筑队承建的一般农用建筑；F、两个施工单位联合共同承包工程的；G、具备法人资格的承包人的内部分支机承包工程；,A、无承包资质的施工单位所签订的合同,无承包资质的施工单位所签订的合同无效。这里需要注意，对于一般的农建工程，由于其施工技术及工艺都很简单，一般也不会存在质量问题，故对此类工程无资质承包不影响合同效力。,B、施工单位借用、冒用、盗用资质证书所签订的合同,施工单位借用、冒用、盗用资质证书承包工程，所签订的合同
22、无效。高法的司法解释只明确了借用，但我们认为冒用和盗用本质上即无资质承包，故也应当认定合同无效。,C、施工单位超越资质等级承包工程所签订的合同,施工单位超越资质等级承包工程所签订的合同无效。应当注意的是较高的施工资质可以承包较低级别的工程，仅有较低级别的资质承包较高级别的工程时合同无效。,D、无资质的建筑队挂靠建筑公司，成为建筑公司的一个工区对外承包工程,此时：如果该建筑队系以自己的名义签订的合同，则类似于借用资质承包，合同无效；如以被挂靠单位的名义签订合同，被挂靠单位统一进行施工管理的，则其相当于施工单位的内部承包，合同有效；如以被挂靠单位名义承包，被挂靠单位除收取一定的管理费以外不进行任何
23、施工管理，则其相当于转包给无资质单位承包或倒卖合同行为，应当认定无效。,E、个体建筑队、个人合伙建筑队承建的一般农用建筑；,个体建筑队、个人合伙建筑队承建的一般农用建筑，符合有关规定的，认定有效。,F、两个施工单位联合共同承包工程的；,两个施工单位联合共同承包工程的，应按资质等级低的单位的业务许可范围承包，否则合同无效。,G、具备法人资格的承包人的内部分支机承包工程；,具备法人资格的承包人的内部分支机构（有营业执照），具备一定的技术能力，对外具备一定的责任承揽能力，且在其营业执照的范围内对外签订的建设工程合同，应视为承包人对其行为已授权，其签订的合同有效，并应以该承包人的建筑资质等级结算工程款
24、；承包人的内部职能部门对外签订的建设工程合同，属于效力待定合同，一般情况下不能否定合同的效力。,建设工程施工合同效力的确认；,（1）审查发包方与承包方是否具备建设与承包施工的主体资格；（2）审查合同内容是否违反国家利益和社会公共利益；（3）审查合同当事人的意思表示是否真实（4）审查合同是否经过了必要的程序；（5）审查总分包是否合法；,2、审查合同内容是否违反国家利益和社会公共利益；,合同内容作为审查合同效力的一个方面，在建设工程承包合同中因合同内容导致合同无效的较少见，即使有也可能是某一个或几个具体的条款无效，属于部分无效，这里不祥叙。,建设工程施工合同效力的确认；,（1）审查发包方与承包方是
25、否具备建设与承包施工的主体资格；（2）审查合同内容是否违反国家利益和社会公共利益；（3）审查合同当事人的意思表示是否真实（4）审查合同是否经过了必要的程序；（5）审查总分包是否合法；,3、审查合同当事人的意思表示是否真实；,审查合同当事人的意思表示是否真实。意思表示不真实的是无效民事行为或是可变更可撤销的效力待定行为。,建设工程施工合同效力的确认；,（1）审查发包方与承包方是否具备建设与承包施工的主体资格；（2）审查合同内容是否违反国家利益和社会公共利益；（3）审查合同当事人的意思表示是否真实（4）审查合同是否经过了必要的程序；（5）审查总分包是否合法；,4、审查合同是否经过了必要的程序；,审
26、查合同是否经过了必要的程序。如依照中华人民共和国招标投标法的规定，必须进行招投标的建设工程项目未经招投标或者中标无效的，所签合同无效。任何将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标所签合同均应认定为无效合同。需注意的是同一建筑工程签订有两份以上的合同，如其中一份是通过招标投标方式签订的，其他合同也应视为有效，如设计变更合同、施工变动合同、附加协议等。,建设工程施工合同效力的确认；,（1）审查发包方与承包方是否具备建设与承包施工的主体资格；（2）审查合同内容是否违反国家利益和社会公共利益；（3）审查合同当事人的意思表示是否真实（4）审查合同是否经过了必要的程序；（5）审查总分包是
27、否合法；,5、审查总分包是否合法；,对于非法转包、违法分包以及倒卖合同者，应当认定为无效。,这里需要注意一点，,以前对于总承包方或专业承包方为规避转包的规定，将其所承接的建设工程肢解以后以分包的名义转包者，按以前的作法是一律认定合同无效。高法有关建设工程承包合同纠纷案件的司法解释对此未予以明确，其原因在于，随着建设工程施工的专业分工越来越精细化，对于单项工程由不同的专业施工部门联合来完成已越来越普遍，同时也是为了从另一向度保证工程质量的需要，并且建筑法的修订也正在考虑将土木工程等原房屋建筑工程以外的专业性较强建设工程一并纳入建筑法调整的范围，对于这些专业性较强的建设工程如一律禁止肢解分包与行业
28、惯例不任，也会限制这些建筑行业的发展。因此，对于肢解分包的问题我们的意见是以无效为原则，以有效为例外。关健考虑是否因专业施工所必须。,总结：建设工程施工合同效力的确认,（1）审查发包方与承包方是否具备建设与承包施工的主体资格；（2）审查合同内容是否违反国家利益和社会公共利益；（3）审查合同当事人的意思表示是否真实（4）审查合同是否经过了必要的程序；（5）审查总分包是否合法；,四、关于工程价款优先权的问题,1、关于工程价款优先权的性质；2、法定优先权行使的前提；3、关于工程价款优先权行使的期限和起算点；4、关于承包人行使工程价款优先权的条件；5、实践中工程价款优先权不予支持的若干情形。,法律依据
29、,合同法第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”,四、关于工程价款优先权的问题,1、关于工程价款优先权的性质；2、法定优先权行使的前提；3、关于工程价款优先权行使的期限和起算点；4、关于承包人行使工程价款优先权的条件；5、实践中工程价款优先权不予支持的若干情形。,1、关于工程价款优先权的性质,学者观点最高人民法院的观点,学者观点指法定抵押权,中国社会科学院法学
30、研究所的梁慧星研究员认为，合同法第二百八十六条从设计、起草、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权。其主要理由有四：一是法定权利应当优先于约定权利；二是从法律政策上考虑，法定抵押权所担保的债权中相当部分是建筑工人的工资，应予优先确保；三是建设工程是靠承包人付出劳动和垫付资金建造的，如果允许约定抵押权优先行使，则无异于以承包的资金清偿还发包人的债务，等于发包人将自己的欠债转嫁给属于第三人的承包人，违背公平及诚实信用原则；四是承包人法定抵押权，是法律保护承包人利益而特别赋予的权利，具有保护劳动者利益和鼓励建筑、创造社会财富的目的。,最高人民法院的观点-法定优先权,（1）特定种类债权的保护；（2
31、）担保债权；（3）债务人本人全部或特定财产设定担保；（4）无须公示的担保；（5）价值权、变价权；,（1）特定种类债权的保护,优先权是法律根据立法政策为维护社会公平和社会秩序而赋予特种债权的债权人的一项权利，其作用是对个别的特殊种类的债权加以特别保护，而不是在当事人平等的基础上成立的对某一特定债权的特别保护。根据各国法律规定，优先权主要有公益费用优先权、受雇人用劳工薪金优先权、劳工意外死伤补偿费用优先权、送葬费用优先权、最后医疗费用优先权和债务人及其家属生活费用优先权等。建设工程优先权是特定种类的债权而非特定的具体债权的保护等。,（2）担保债权,优先权是由法律直接规定的担保物权，属于担保物权的一
32、种。优先权不能由当事人约定，而是由法律直接规定的，因而它不同于由当事人约定的抵押权、质权，而类似于留置权。但优先权不以占有债务人的财产为前提。,（3）债务人本人全部或特定财产设定担保,优先权是以债务人的全部财产和特定财产担保特种债权的担保物权。优先权的标的物既可能是债务人的全部财产，也可能是债务人的特定财产，但不能是第三人的财产。这是有别于抵押权的最明显的区别。,（4）无须公示的担保,优先权多是无须公示的担保物权。民法上担保物权的设定，原则上需要以公示为要件，否则，担保物权不能成立或者不能产生对抗第三人的效力。而优先权基于其权利的法定性，大多数国家法律规定，其无须登记，也不以占有债务人的财产为
33、公示要件。,（5）价值权、变价权,优先权以其担保物价值为担保，以担保物变价为实现途径。,四、关于工程价款优先权的问题,1、关于工程价款优先权的性质；2、法定优先权行使的前提；3、关于工程价款优先权行使的期限和起算点；4、关于承包人行使工程价款优先权的条件；5、实践中工程价款优先权不予支持的若干情形。,2、法定优先权行使的前提,主要包括法定优先权是否需要登记，以及法定优先权的行使是否在工程竣工验收合格以后两个问题,（1）关于是否需要登记的问题,法定优先权无需登记，理由有二：一是合同法第二百八十六条没有作出工程价款优先权必须进行登记的要求，这也是法定优先权区别于一般抵押权的一个重大方面；一般抵押权
34、只有经过登记才具有公示作用，才具有对抗第三人的效力。因为优先权是法定的，不需要登记。二是如要求承包人进行登记也有一定困难，因为承包人在建筑工程合同成立时不可能知道发包人是否会逾期不支付工程款，甚至在工程竣工以后，发包人逾期不支付工程款，承包人也不得行使法定优先权，依据法律规定承包人须先催告发包人在合理期限内支付价款，只有在催告以后，发包人仍不支付工程价款的，承包人才能行使法定抵押权。,（2）行使是否以工程竣工验收合格为前提？,高法有关建设工程价款优先权的批复虽未对此作正面规定，但从其优先权行使期限的规定来看，其事实上也认为建设工程价款优先权并不以工程竣工验收合格为前提。前述批复规定建设工程承包
35、人行使优先受偿权的期限为6个月，起算点为：自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。显然其规定的第二种起算点系指未完工工程，即建设工程施工合同中途终止履行的情况，这时建设工程并未竣工验收。对于该种情形下承包方已施工工程的价款没有任何特别的理由应将其排除在外。,四、关于工程价款优先权的问题,1、关于工程价款优先权的性质；2、法定优先权行使的前提；3、关于工程价款优先权行使的期限和起算点；4、关于承包人行使工程价款优先权的条件；5、实践中工程价款优先权不予支持的若干情形。,3、关于工程价款优先权行使的期限和起算点,规定工程价款优先权行使的期限，其目的在于促使承包人尽快行使优先权，以维
36、护交易秩序安全，保护银行和其他第三人的利益。我国海商法和民用航空法都对行使优先权规定了期限，船舶优先权为1年，民用航空器优先权为3个月。最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复综合考虑承包人、发包人及发包人的其他债权人的利益，规定建设工程承包人行使优先受偿权的期限为6个月，起算点为：自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。已完工工程，自实际竣工之日起计算；对未完工工程，或者“烂尾”工程，则自建设工程合同约定的竣工之日起算。,四、关于工程价款优先权的问题,1、关于工程价款优先权的性质；2、法定优先权行使的前提；3、关于工程价款优先权行使的期限和起算点；4、关于承包人行使工
37、程价款优先权的条件；5、实践中工程价款优先权不予支持的若干情形。,4、关于承包人行使工程价款优先权的条件,（1）有合法有效的建设工程合同；（2）工程已竣工的，有竣工验收证明，工程未完工的，有证据证实建设工程施工合同已终止履行，就已完工部分，已完工的单项工程有单项工程验收合格的证明。（3）工程款数额已经确定；（4）承包人已经给付发包人合理的催告宽限期（实践中一般撑握不得少于三个月）。,四、关于工程价款优先权的问题,1、关于工程价款优先权的性质；2、法定优先权行使的前提；3、关于工程价款优先权行使的期限和起算点；4、关于承包人行使工程价款优先权的条件；5、实践中工程价款优先权不予支持的若干情形。,
38、情形之一：合同有效，工程不合格,建设工程施工合同有效，但工程因存在质量问题经竣工验收不合格的，如承包人主张工程价款优先权，不予支持。但如经返工和修复后，经竣工验收合格的，仍可以主张工程价款优先权；,情形之二：合同无效，工程不合格,建设工程施工合同无效，且工程经竣工验收不合格或者经返工修复后仍不合格的，此时承包人本无权请求工程价款，当然也不存在支持工程价款优先权的问题。但如工程经竣工验收合格或者经返工修复合格的，此时应当仍可适用工程价款优先权，但不包括返工修复费用部分。,情形之三：工程的性质不宜折价、拍卖,建设工程的性质不宜折价、拍卖的。即建设工程属法律禁止流通物和限制流通物，主要有如下类型：国
39、家公有工程，如国家机关、军工国防工程；社会公用、公益工程，如图书馆、医院、学校、道路桥梁、水利环保等工程设施；土方工程、地下隐蔽工程及其他工程设施。,情形之四：商品房开发工程,商品房开发工程，如消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项，为优先保护消费者的（生存）利益，不应适用合同法第二百八十六条裁判承包商享有优先受偿权。,情形之五：工程不为发包方所有,建设工程为第三人所有。合同法第二百八十六条规定的是发包人与承包人之间权利义务关系，建设工程非为发包人所有，不适用该条规定。包括委托发包或第三人依法受让取得工程。,情形之六：已过除斥期,优先受偿权利过了除斥期。根据最高人民法院的批复，承包人行使优先受偿权利的期限为6个月，过该期限应不予以准许。,情形之七：其他,认定工程价款优先受偿权将导致社会利益严重失衡的其他情形。,
