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1、鸿茅国药损害商业信誉、商品声誉案研究石聚航摘要：由于刑法并未明晰损害商业信誉、商品声誉罪的法益，导致实践中出现将对行业商品声誉的损害行为也认定为本罪的扩大化裁判倾向。本罪法益应当是基于个体经营者利益的反射利益。反向损害商业信誉、商品声誉的行为，以及只是对行业商品声誉的损害行为不应当被认定为本罪。捏造的虚伪事实必须达到足以令他人信以为真的程度，才具有处罚的必要性。基于一定科学推理的对特定商品贬损的行为，不是捏造行为。司法解释中“其他造成重大损失和其他严重情节”的规定，不宜单独作为本罪独立的构罪标准，应作为利用互联网或其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的限制因素。在有责性的判断中，听信他人谣言
2、而散布甚至捏造的行为，不具有故意的归责性，裁判实践中以“未经核实”作为认定故意的事实并不可取。关键词：商业信誉；商品声誉；捏造；虚伪事实；未经核实Abstract:Chinascriminallawdoesntclearlydamagethecommercialreputation,commodityreputationofthelegalinterests,resultinginthepracticeofcommercialreputationwillalsoberecognizedasthecrimeoftheexpansionofjudgmenttendency.Thelegalbene
3、fitofthiscrimeshouldbedefinitedthereflectionbenefitbasedontheinterestsoftheindividualoperator.Thereversedamagetobusinessreputation,thereputationofthecommodity,andthedamagetothereputationoftheindustryshouldnotbeconsideredasthecrime.Thefalsefactsshouldbefabricatedtotheextentthataveragepersonbelieved.D
4、isparagementofaparticularcommodity,basedoncertainscientificreasoning,shouldbeexcluedfabrication.Theotherprovisionsinthejudicialinterpretationthatcausemajorlossesandotherseriouscircumstancesshouldnotbeusedastheindependentconstitutivestandardforthecrimealone,andshouldbeusedasarestrictionontheuseoftheI
5、nternetorothermediatoopenlyharmthebusinessreputationofothersandthereputationofgoods.Keywords:Commercialreputation;Merchandisereputation;Fabrication;Falsefacts;Notverified一、鸿茅国药损害商业信誉、商品声誉案的背景2017年12月19日，谭秦东在“美篇”上发布一篇名为中国神酒“鸿毛药酒”,来自天堂的毒药帖子，并将该文分享到微信群。谭秦东在文章中指出，人在步入老年后，心肌、心脏传导系统、心瓣膜、血管、动脉粥样等发生变化，而有高血压
6、、糖尿病的老年人尤其注意不能饮酒。“鸿茅药酒”的消费者基本是老年人,该酒的宣传具有夸大疗效的作用。截至2018年1月16日，谭秦东的妻子刘璇屏蔽该账号，帖子阅读量为2241。谭秦东的账号只有5个粉丝。2017年12月22日，内蒙古鸿茅国药有限公司一员工受公司委托报案。该员工称：近期多家公众号对“鸿茅药酒”恶意抹黑，甚至宣称鸿茅药酒是“毒药”,大肆散播不实言论，传播虚假信息，误导广大读者和患者，致多家经销商退货退款，总金额达827712元，造成公司销量急剧下滑，市场经济损失难以估量，严重损害公司商业信誉。受这篇帖子影响，在深圳、杭州、长春三地，共两家医药公司、7名市民要求退货。这两家公司为吉林省
7、海山医药有限公司、杭州萧山保康医药有限公司，两公司分别退货14000瓶、43200瓶，涉及货款827(MM)元、元；7名市民分别要求退货1瓶到12瓶不等。内蒙古丰镇兴丰会计师事务所作出会计鉴定书做鉴定结论称，若两家医药公司履行合同，鸿茅药酒方能赢得净利润.04元。2018年1月月5日，凉城警方从“美篇”所隶属的南京蓝鲸人网络科技有限公司，调取了谭秦东的注册ID号、手机号。该公司负责网上信息发布的副总经理称，谭秦东的网帖“没有明显违法犯罪的内容，可能有一些侵权诽谤情节，但这不属于公司的审核范畴J2018年1月10日，谭秦东被该企业所在地警方内蒙古凉城警方跨省抓捕。2018年1月25日，经凉城县人
8、民检察院批准，谭秦东被执行逮捕。谭秦东涉嫌的罪名为损害商品声誉罪。支持这项罪名的主要理由是，鸿茅药酒公司报警称，谭秦东发布那篇帖子后，有2家公司、7名个人退货，给鸿茅药酒公司造成损失共计140余万，严重损害鸿茅药酒的商品声誉。2018年3月130,凉城县公安局作出起诉意见书称，依法侦查查明：谭庆东在微信群连续转发“毒药”一文10次左右，网站点击量2075次，美篇APP有三次访问，微信好友有250次访问、微信群有849次访问、朋友圈有720次访问、其他访问253次、被分享120次。2018年3月23日，凉城县人民检察院作出“补充侦查决定书”，要求凉城县公安局对谭秦东涉嫌犯罪一事补充证据。凉城公安
9、已提交新的补充证据，但凉城县人民检察院仍未决定是否起诉。2018年4月17日下午，内蒙古自治区人民检察院发布关于“谭秦东损害鸿茅药酒商品声誉案”的情况通报。通报称，近日，内蒙古自治区乌兰察布市凉城县公安机关、检察机关办理的“谭秦东损害鸿茅药酒商品声誉案”，引起社会和媒体广泛关注。根据最高人民检察院指示，内蒙古自治区人民检察院听取了凉城县人民检察院案件承办人的汇报，查阅了案卷材料。经研究认为，目前案件事实不清、证据不足。自治区人民检察院指令凉城县人民检察院：将该案退回公安机关补充侦查并变更强制措施。同日，公安部刑侦局官方微博也发布消息称，针对近期媒体高度关注的“鸿茅药酒”事件，公安部高度重视，立
10、即启动相关执法监督程序，已责成内蒙古公安机关依法开展核查工作，加强执法监督，确保以事实为依据，以法律为准绳，严格依法办理，相关工作正在抓紧依法推进中。2018年4月17日下午2点多，谭秦东妻子刘璇接到凉城县检察院电话，对方告知可以办理取保后，随即通知律师胡定锋，胡定锋得知后立即从呼和浩特赶往凉城。谭秦东的取保候审手续办好后，由凉城县人民检察院两名工作人员携带，赶至凉城县看守所进行交接。谭秦东的前律师王永展作为谭秦东的担保人，办理了相关手续。同日18时许，撰文“鸿茅药酒是毒药”的广州医生谭秦东取保候审后，从凉城县看守所走出来。胡定锋说，今晚他和谭秦东将赶到呼和浩特，稍作休息后，明日飞北京，谭秦东
11、将在北京与等候的妻子汇合。2018年5月11日上午10时许，被取保候审的谭秦东前往广东车陂派出所接受问询。当晚10时出来后，便开始胡言乱语，回到家后将自己关闭在房间内，并有哭泣、自言自语、情绪失控扇打自己耳光，甚至以头撞墙等自残行为。随后，家人将他送往医院。治疗两天后，病情稍许稳定，但血压较高，偶尔还会说胡话。2018年5月17日下午，谭秦东医生其妻微博发布道歉声明：”承认在标题用词上考虑不周，缺乏严谨性。如果因该文对鸿茅国药股份有限公司带来了影响，本人在此深表歉意，同时希望鸿茅国药股份有限公司予以谅解.”当日下午17时，鸿茅药酒公司在微博上发表了声明说，经公司研究决定接受谭秦东本人所做的致歉
12、声明，并向凉城县公安局撤回报案并凉城县人民法院撤回侵权诉讼。二、损害商业信誉、商品声誉罪的规范解释（一）损害商业信誉、商品声誉罪的司法现实与问题所在损害商业信誉、商业声誉罪是1997年刑法新增设的罪名，当时立法主要目的之一是为了衔接1993年9月2日通过的反不正当竞争法中关于诋毁商业信誉的规定。在网络经济时代下，商业信誉和商品声誉作为企业无形资产被保护的重要性越来越大。与此同时，实践中，损害商业信誉、商品声誉的案件时有发生，从早期的北京记者“纸馅包子案”到时下讨论的沸沸扬扬的鸿茅药酒案，这一在刑事审判中适用频率并不高的罪名，在时下似乎一下华丽转身为热点罪名。刑法学理论对于本罪的研究主要集中在构
13、成要件上的理解，如对于捏造、商业信誉、商品声誉等构成要件要素的界定。但是，在裁判实践中，本罪的司法适用呈现出另外一种不同于刑法理论的图景，主要体现在：利用网络损害商业信誉、商品声誉几乎成为本罪司法适用中的主要类型，根据2010年5月7日最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）（以下简称追诉标准（二）第74条的规定，在没有达到数额标准（给他人造成直接经济损失五十万元以上）的，利用互联网或其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的，也可以立案追诉。问题在于，这一标准在实践中是否存在过于机械的瑕疵，如在微信朋友圈内发布相关信息并没有造成任何直接经济损失的，是否也可以构成
14、本罪？倘若过度扩张解释，则可能会由于本罪主要是网络型犯罪，而导致本罪成为行为犯。进而，刑法第212条规定的“情节严重”以限制处罚过宽的立法旨趣落空。此外，对于捏造的“他人”理解，裁判实践也呈现出扩张的趋势，截止2018年5月29日，本文以中国裁判文书网为例，搜集到涉及本罪罪名的裁判文书总计为19篇。中国知网数据库中，以本罪为篇名搜索的文献仅为46篇。这种理解是否会导致裁判结论与本罪的法益之间的冲突，抑或是否需要重构本罪的法益等等问题，值得刑法理论与实务的关注。本文的基本立场是，法益是解释构成要件的基础，对于损害商业信誉、商业声誉罪的理解，应当在解释方法上注重规范理解，在罪量标准的设定上应当从体
15、系上予以把握，从而进一步明确本罪司法适用中的相关问题。（二）损害商业信誉、商品声誉罪的法益应是个体经营者利益的反射利益1 .刑法理论基本不涉及本罪法益判断带来的困惑刑法第212条规定：”捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉,给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”体系地理解，刑法将本罪作为扰乱市场经济秩序罪的首个罪名，本罪侵犯的法益应当是经济秩序。然而，值得注意的是，绝大多数刑法学教材基本上不涉及本罪法益的论述，通常直接阐明本罪的概念，即“损害商业信誉、商品声誉罪是指捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失
16、或者有其他严重情节的行为。”理论上对本罪法益的着墨不多可能的原因是，第一，商业信誉、商品声誉作为本罪的犯罪对象，可以直接反映出本罪的法益，因此，如果侵犯的不是市场经济主体中的信誉或商品声誉的，自然不可能构成本罪，倘若构成诽谤罪或者其他犯罪的，按照相应犯罪论处即可。第二，本罪是扰乱市场经济秩序的犯罪，“市场经济秩序”的范畴似乎难以把握，从生产到流通、消费等各个环节都是市场经济秩序的重要组成部分，难以用一个准确的法益将之概括。刑法理论有意或者无意的忽略，导致本罪在实践认定时不时陷入困惑。通常而言，基于报复竞争对手的目的而对竞争对手或者其产品虚构事实，整体或部分诋毁其商业信誉或商品声誉的，可以构成本
17、罪。立法权威解读认为，本罪中的捏造，“既包括完全虚构，也包括在真实情况的基础上部分虚构、歪曲事实真相。”例如，甲基于排挤竞争对手而虚构了与其经营同类产品的乙公司商品存在质量缺陷，容易引发爆炸等严重伤害消费者的事实，甲的行为构成本罪没有参见黎宏：刑法学各论（第2版），法律出版社2016年版，第191页：张明楷：刑法学（下）（第5版），法律出版社2016年版，第829页；周光权：刑法各论（第2版），中国人民大学出版社2014年版，第278页。只有少量的论文在讨论本罪时，会涉及本罪的法益。例如，李妮：论损害商业信誉、商品声誉罪，中国人民大学1998年硕士论文，第15-16页。郎胜主编：中华人民共和国
18、刑法释义，法律出版社2015年版，第359-360页。问题。但是，反向损害是否可以构成本罪？例如，甲在产品说明中声称本公司生产的产品，是本市唯一的正规的、合格的产品，但实际上并非如此。倘若认为本罪侵犯的法益是市场经济秩序的话，甲的行为变相地损害了本市中其他同类产品竞争者的商品信誉，则甲的行为可能就构成本罪。反之，如果认为甲的行为指向不明，因此，尽管造成了其他同类经营者销售金额的重大损失，则可能会认为甲的行为无法以本罪论处。可见，法益指向判断的不同，导致的结论可能是截然相反的。2 .裁判实践中本罪法益的模糊化倾向以中国裁判文书网为检索系统，本罪捏造的对象主要是特定的企业或企业法人代表，尚未看到前
19、述的反向损害。但是在理解损害对象的特定性时，裁判实践存在将本罪法益模糊化的倾向。如在轰动一时的北京“纸馅包子案”中，被告人譬北佳在担任北京电视台生活节目中心透明度栏目临时工作人员期间，通过查访，在未发现有人制作、出售肉馅内掺纸的包子的情况下，为显示工作业绩，化名胡月，纠集本市无业人员张运江（另行处理），冒充工地负责人，多次到北京市朝阳区太阳宫乡十字口村13号院内，对制作早餐的陕西省来京人员卫全峰等四人谎称需定购大量包子，要求卫全峰等人为其加工制作。后皆北佳伙同张法江携带密拍设备、纸箱及购买的面粉、肉馅等再次来到13号院，普北佳以喂狗为由，要求卫全峰等人将浸泡后的纸箱板剁碎掺入肉馅，制作了20余
20、个纸馅包子。与此同时，皆北佳密拍了卫全峰等人制作纸馅包子的过程。在节目后期制作中，管北佳采用剪辑画面、虚假配音等方法，编辑制作了虚假电视专题片纸做的包子播出带，并隐瞒事实真相，使该虚假电视节目于2007年7月8日在北京电视台播出，法院认为，被告人的行为严重损害了相关行业商品的声誉，造成恶劣影响，以损害商品声誉罪定罪处罚。在本案中，裁判文书并没有指出包子店的经营损失，彼时本罪的追诉标准尚未出台，因此，裁判文书以“恶劣影响”为由，认定被告人构成损害商品声誉罪。其理由可能在于：第一，由于被告人没有指明特定的经营主体，再加上经营主体的损失难以认定，因此，无法按照损害商业信誉罪论处。第二，由于损害商业信
21、参见北京市第二中级人民法院（2007）二中刑初字第1763号刑事判决书。誉、商品声誉罪是选择性罪名，尽管行为人没有损害特定商业主体的信誉，但是对于作为商品的“肉馅包子”构成了声誉的侵害，因此，认定为损害商品声誉罪。在最高人民法院相关业务部门的分析意见中，明显采取的是第二种方案。“有时,行为人捏造并散布的是有关特定范围内某一类经营者的虚假事实，也应认定符合特定性要求。例如某市一家生产家用热水器的企业在散发的传单中宣称该厂生产的热水器是全市唯一的合格产品，实际上是变相诋毁本市其他两家热水器生产的热水器均为不合格产品，借此打击竞争对手，也属于侵犯他人商誉的行为。如果社会公众无法确认行为人所指向的具体
22、“他人”，则不符合特定他人的条件。如某洗涤剂厂在所生产和出售的新型洗涤材料的包装说明上标示“市场上出售的洗衣粉、肥皂均含有铝、磷，会诱发老年痴呆症、非缺铁性贫血等疾病”，并告诫人们以后不要再买其他洗衣粉和肥皂了。很明显，这种诋毁行为所指“他人”非常宽泛，不具有特定性要求。实践中，对于这种不指名的行为所指对象的特定性,应依据社会一般大众的普遍认识进行判断J但上述将捏造散布行业领域内的产品的情况也认定本罪，存在问题。主要理由如下：第一，上述散发热水器传单中的反向损害以及洗涤厂的行为，在本质上都是对本行业领域中相关商品声誉的侵害，并没有实质的区别。倘若根据商品生产厂家和多寡来判断，则违法性的判断标准
23、将虚无。不能因为上述论述中热水器的生产厂家少，而生产洗衣粉和肥皂生产厂家多，就据此判断前者构成犯罪，后者不构成犯罪。第二，将对同行业领域内产品的商业诽谤认定为特定，将会造成处罚上的不当。对此，可以联系诽谤罪讨论。尽管诽谤罪和损害商业信誉、声誉罪具有本质的不同，但是在行为结构上仍然具有一定的关联性。例如，甲在某单位开会的会场上，跑到主席台，对台下的人说“只有自己是本单位唯一的真正的男人二甲的行为显然是对本单位其他男性同志的集体性诋毁，但是恐怕难以将其行为认定为诽谤罪，恰恰相反，人们会认为甲是缺乏理智的表现。同样的道理,在反向诋毁商品的情况下，尽管针对的是特定人，但是对于社会公众而言，恐怕难以令人
24、置信，既然如此，行为人的诋毁行为不可能影响人们的行动决策，在不可能对具有正常理智的人的消费行为产生任何影响的情况下，显然不能认定其具有危害性。参见最高人民法院刑事审判庭主办：中国刑事审判指导案例（第3卷），法律出版社2017年版，第422页。基于此，本文认为，尽管本罪是扰乱市场秩序的犯罪，但是，其法益并不是笼统的经济秩序，当秩序并不能还原为相关经营主体的利益时，即便扰乱了市场秩序，也不能以本罪论处。可能存在的反对声音会认为，扰乱市场经济秩序罪侵犯的法益是集体法益，因此，在界定“他人”时，不应当仅仅局限于具体的个体经营者。前述“纸馅包子案”反映的就是这种思维逻辑。在统一的法益体系中，的确可以将法
25、益划分为个人法益、社会法益、国家法益等类型，但问题在于，第一，不能过于泛化理解诸如社会法益等集体法益，一般认为，公共安全、生态安全等可以认定为集体法益，但是，能否一概地将市场秩序理解为集体法益？有学者认为，“社会体系能够为个人所利用，个人可以参与到社会体系中，这种参与互动值得刑法的保护。例如，市场的经济秩序具有公平性，对于任何参与到其中的人而言，这种公平性都是重要的集体法益。这种解说对于诋毁商业竞争对手而言，是成立的。但是，对于消费者损害商业信誉、商品声誉的行为而言，消费者并没有参与市场竞争，且主观上并没有排挤竞争对手，因此，难以认为消费者的上述行为侵犯了市场秩序的公平性。可见，用集体法益来解
26、释，反而可能会造成解释上的漏洞。第二，我国刑法中“扰乱市场经济秩序罪”作为破坏社会主义市场经济秩序中的一节，其设立在逻辑上本来就存在问题。例如，金融诈骗犯罪,其实也扰乱了市场秩序，不能认为，金融诈骗犯罪只是破坏了市场经济秩序，但却没有达到扰乱的程度。换言之，刑法立法在设立本节罪名时，表面上看是保持了分则第三章体系的完整性，但实际上是兜底性的节名。对于其中相关模糊罪量的认定时，解释论上应当采取严格的限制解释立场。对于兜底的范围，必须与刑法明示的内容具有行为同质性与结果同质性方才可以进行解释，仅仅具有结果的同质性，不能适用。退一步而言，即便承认本罪的法益是以“市场秩序”为内容的集体法益，但这种集体
27、法益也只能是通过个体法益反射出来的，这与危害公共安全罪的法益是不同的。在后者，公共安全作为个体法益的集合，其保护的必要性显然要比市场秩序紧迫。因此，对于集体法益的认定，应当从行为特质、危害后果等多个角度综合判断，当行为与危害具有不可控性、瞬间性、不可逆性、涉及公民重大利益事，此时，才可以说集体法益能够成为刑法保护的独立型法益，当行为侵犯此类王永茜：论集体法益的刑法保护，载环球法律评论2013年第4期。;参见蔡道通：经济犯罪“兜底条款”的限制解释，载国家检察官学院学报2016年第5期。法益时，本身就达到了刑罚处罚的必要性。反之，如集体利益只是个体利益反射的效果，则在判断处罚边界时，必须回归到个体
28、法益的判断，所谓的集体利益并不具有独立的解释功能。或者说，此时集体法益的判断是通过个体法益延伸出来的概念，通过个体法益的受损，反衬出刑法保护集体法益的倾向。联系到损害商业信誉、商品声誉罪，倘若认为本罪仅仅侵犯的是个体法益，则损失恐怕只能认定为毁坏型财产犯罪，但问题在于，毁坏型财产犯罪的核心关键词是财产价值的损失，刑法在评价毁坏型财产犯罪时，只能以财产损失作为基准。但是，商业信誉和商品声誉与作为财产相比，显然具有不同的特点，商业信誉和商品声誉尽管通常被认为是“无形资产”，但是，这种价值并非直接依托于具体的物，尽管商品声誉的客观物理载体是“商品”，但是，商品的声誉却并不是通过商品的价值来体现的。换
29、言之，商品本身价值的大小与商品声誉之间没有必然的联系。价值很小的商品，也可能在市场上拥有良好的社会声誉，价值大的商品，反而可能声誉并不怎么样。信誉、声誉是对商家经营活动的长时间的累积的社会评价。因此,按照传统的财产犯罪类解释就会出现凿衲不对的局面。反过来，如果对商业信誉和商品声誉的保护，完全离开具体的经营者和商品，忽略具体经营者和商品的利益，而对之予以泛化理解，可能导致的结局是将与经营无关的社会秩序也理解为本罪的法益，进而导致本罪滑向口袋罪名的厄运。(三)损害商业信誉、商品声誉罪的不法判断1 .捏造的虚伪事实需要达到令人相信的程度刑法理论通常认为，捏造“既包括完全虚构，也包括在真实情况的基础上
30、部分虚构，歪曲事实真相。”但对于虚伪事实的程度基本不讨论。由此带来的问题是，捏造的虚伪事实是否需要达到令公众相信的程度？本文认为，如果只是捏造了虚伪事实，但根本不足以令人相信的，无法以本罪论处。第一，倘若虚伪事实根本无法达到令人相信的程度，则并不存在法益侵害的现实性，不值得刑法处罚。例如，甲捏造乙经营的包子店是熊猫肉包子店，对于普通公民而言，几乎是不难判断的。熊猫是国家保护动物，普通人难以获得熊猫肉。用熊猫肉作为肉馅经营包子，不仅经济成本大，而且违法成本大。因此，尽管行为人捏造的是虚假事实，但是这种虚假事实根本不足以令普通公众相信，自同前注郎胜书，第359-360页。然也无法对公众的决策产生任
31、何影响。当然，如果构成诬告陷害罪，则可另当别论。只有捏造的事实可能被人相信的，如捏造他人经营的包子肉馅是死猪肉，则才可能认定为本罪。第二，损害商业信誉、商品声誉罪属于商业诽谤行为，除了在行为对象、罪量标准上的差异外，在行为构造上与诽谤罪的构造并无异同。因此，在解释同类构造的罪名时，不能采取采取不同行为构造的解释。如合同诈骗罪和诈骗罪在行为构造上都是虚构事实，隐瞒事实真相，导致他人陷入认识错误，进而处分财产的行为。只不过前者的发生领域限定在合同签订和履行中，行为人利用的合同领域中的诈骗方法而已。基于类似原理，在认定诽谤罪时，如果所散布的事实不足以使他人信以为真的，不是诽谤，但有可能构成侮辱罪。商
32、业诽谤的行为如果没有达到足以使人信以为真的程度，由于刑法并没有规定侮辱商业信誉、商品声誉的行为，所以，只能按照一般的诋毁商业信誉、商品声誉的行为处理。2 .价值贬损是否构成捏造需区分不同情形判断在鸿茅药业案中，谭医生的行为是否构成损害商业信誉罪，关键在于如何评价其称鸿茅药酒是毒药的行为。车浩教授认为，将价值贬损行为认定为本罪，违反比例原则，从比例性角度看，如果商家捏造事实虚假宣传，那自然有虚假广告罪在等着他。但是，如果是在效用价值方面夸大虚饰，那么，这种价值浮夸，其实也处在现代社会能够接受和容忍的广告含义之内。换句话说，既然允许商家做广告吹牛是“神药”，那就得允许消费者说这个是“毒药”。叱本文
33、认为，问题的关键并不在于比例原则，而是需要规范地理解“捏造”。就通过损害商品的方法达到损害商业信誉、商品声誉的行为而言，价值贬损是常见的行为方式。尽管其目的是为了限定本罪的犯罪圈，但单独提出价值贬损的概念并特意与捏造区分，并无实际意义。真正需要关心的是，合理区分言论批评和捏造之间的界限。刑法理论和实务界几乎没有争议的是，对于商品的批评不能认定为本罪，如对于伪劣商品的曝光和批评等。但问题是，在价值贬损与损害商业信誉、商品声誉的界分仍然难以泾渭分参见同前注张明楷书，第920页。参见车浩：车浩评鸿茅药酒案：错在违反罪刑法定与比例原则，而非跨省办案或证据不足，*m5IxBYPucFDp8ns4S-QC
34、1AWCiBvbk4rOqjh7cYIX2a-AIGrmSXDFAbJnk2Q1YY2WvhkRXNKBGafhqMPl1WHpjvM17SMIfenew=l访问时间2018年5月7日。明。本文认为，可从如下几个方面予以区分：第一，如果商品本身瑕疵，贬损商品的行为，不能认定为捏造。即捏造的事实与真实情况一致的，不是捏造，此时仅需对捏造的事实和商品的事实进行客观的比较即可，行为人至于何种动机，属于有责性领域讨论的范畴。按照阶层论先客观后主观的判断逻辑，当行为不构成捏造时，不符合构成要件该当性，无须进行下一步的判断。第二，基于科学推理的价值贬损，需要具体判断。倘若行为人基于正常的科学推理，得出商品
35、价值并非厂家所宣扬那样，甚至采取了夸大的语言，也不能认定为捏造行为。然而，如果行为人假借科学推理，肆意推理，并未按照正常的科学实验等程序操作，贬损商品价值的，应当认定为捏造。3 .散布虚伪信息未必要求不特定的多数人知晓通常情况下，利用互联网散布捏造的虚伪信息，构成损害商业信誉、商品声誉，这也是司法实践中的常见类型。例如，在“潘某损害商业信誉案中”，被告人潘某受人指使录制一段在火锅内吃出老鼠的视频，并将两段视频剪辑合成后发布到网络上。该视频累计播放30135次。法院认为，潘某构成损害商业信誉罪，判处有期徒刑9个月，并处罚金10000元。”值得讨论的问题是，如果行为人只是针对特定的人散布虚伪信息的
36、，如何定性？倘若认为散布是将信息予以扩散，只有让公众可能知晓的，才构成本罪，则会导致刑法保护商业信誉、商品声誉的范围过于狭窄。有学者认为，“刑法并不要求捏造并散布虚伪事实的行为要公然实施。针对他人固定的商业伙伴散布捏造的虚假事实，使他人因商业信誉、商品声誉受到破坏而无法开展经营活动，也构成本罪。”2本文赞同上述观点，换言之，针对特定的利害关系人散布的虚伪信息的，也可能构成本罪。例如，在“方某损害商品声誉案”中，方某捏造并在微信朋友圈散布杨某（生产销售罐车）罐车爆炸的虚假信息，后其又主动删除了该虚假信息，法院认为，被告人方某犯损害商品声誉罪，免予刑事处罚。参见内蒙古自治区通辽市科尔沁左翼中旗人民
37、法院（2016）内0521刑初119号刑事判决书。同前，周光权书，第278页。参见山东省梁山县人民法院（2015）梁刑初字第178号刑事判决书。然而，即便如此，对于在微信朋友圈内散布捏造虚伪信息的是否构成本罪，仍要具体区分，而不宜一概判断。倘若微信朋友圈内散布的信息能够为相关利益关系人知晓，如行为人的微信朋友均为与被害企业之间具有商贸往来或者商业合作伙伴关系的，则此时，尽管该信息没有像公众号一样传播范围广泛，但仍然对被害企业的商业信誉或商品声誉造成了现实的侵害，倘若不认定为本罪，会造成刑法处罚的漏洞。但是，如果行为人的微信朋友圈中并无与被害企业有利害关系人的，例如，行为人微信朋友圈中的朋友与上
38、述罐车商贸之间根本不可能发生任何往来的，尤其是在该信息未被他人二次转发的情况下，不宜认定为本罪。4 .散布无涉经营活动或商品的虚假信息不宜被评价为本罪司法实践在认定虚伪信息时，通常过度关注信息的真伪问题，而对于信息内容的性质并不做实质的区分。例如，被告人在互联网上捏造企业法定代表人有行贿的事实，造成企业产品积压，与他人合同签订终止，企业经营遭受重大损失。法院认为，被告人的行为构成损害商业信誉罪，判处有期徒刑1年2个月，并处罚金IoOoO元。*然而，上述判决书值得反思。本罪所要规制的是市场活动中的损害商业信誉、商品声誉的行为，虚构了自然人违法犯罪的事实，是否可以认定为捏造散布行为？本文认为，未必
39、一概构成本罪。基本的判断规则是，倘若捏造散布的事实与经营活动无关的情况下，尽管捏造的对象是法人代表，也可能无法按照本罪处理。例如，甲捏造散布某企业法人代表乙向有关司法机关行贿，并在捏造的事实中说明乙行贿的目的是为了让司法工作人员丙徇私舞弊，私放其表弟丙。尽管上述信息被公众知晓，导致公众对于该企业法人代表乙的品德或品行产生了怀疑，进而造成企业生产的产品销路阻塞，大量货物积压，但却仍然不能认定甲的行为构成损害商业信誉、商品声誉罪。理由为，甲捏造散布的事实与企业的生产经营和商品声誉等没有任何实质的关联，甲捏造散布的行为可能造成的危害无法涵括在企业的商业信誉和商品声誉之内，更遑论扰乱市场秩序。进一步而
40、言，甲捏造散布的事实超出了本罪的法益范围，因此，其捏造散布行为不属于本罪中的行为，倘若构成诬告陷害罪或者其他罪名的，另当别论。但是，如果捏造散布的虚伪事实是与生产经营活动相关的事实，则可以构成本罪。例如，被告人捏造企业法人代表行贿的目的是为了逃避工商管理部门的抽样检查等正常监管行为，则因被告人捏造他人行贿的事实，对于消费者或与该企业有经济往来的企业而言，依据常识可以判断该企业的商品质量存在问题抑或商业信誉存在不良记录等情况。例如，在“虞某某损害商业信誉案”中，被告人虞14参见甘肃省文县人民法院（2015）文刑初字第46号刑事判决书。某某因与山东某某教育科技股份有限公司常某等工作人员就预付款、退
41、换货等纠纷起怨，为达到泄愤和给山东某某教育科技股份有限公司施加压力解决纠纷的目的，于2013年8月23日在互联网群上捏造散布山东某某教育科技股份有限公司申请破产倒闭并涉嫌欺诈、偷税犯罪的虚假事实，号召山东某某教育科技股份有限公司的客户停止与山东某某教育科技股份有限公司继续发生业务，随后该信息在互联网上被转发传播，众多客户退单或停止与山东某某教育科技有限公司交易业务，造成恶劣影响，致使山东某某教育科技股份有限公司直接经济损失为620073.61元。5其中，被告人虚构的涉嫌欺诈、偷税犯罪事实，属于被害企业生产经营相关活动，认定为的损害商业信誉罪并无异议。需要澄清的是，实践中存在一种误区，认为倘若捏
42、造散布的虚伪事实是涉及企业法人代表的，则认定为本罪；倘若不是企业法人代表的，则应当按照其他罪名论处。本文认为，这种区分标准有问题。第一，尽管法人代表通常是企业的决策者甚至是企业的外部形象，但是，却不能因此说，捏造散布非法人代表的虚伪事实就一概不构成本罪。例如，甲捏造某食品工厂工人乙肮脏遛遢，经常不洗手揉面，并将上述信息散布到互联网上，造成上述食品工厂停业的，显然不能因为乙不是法人代表就否定了甲的行为不构成损害商业信誉、商品声誉罪。第二，如前所述，即便是捏造散布法人代表的虚伪事实,倘若和企业经营没有任何关联性,也认定为本罪，则属于明显的法益评价错位。5 .罪量标准的界定按照追诉标准（二）第74条
43、的规定，“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）给他人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；（二）虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：1.利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的；2.造成公司、企业等单位停业、停产六个月以上，或者破产的。（三）其他给他人造成重大损失或者有其他严重情节的情形。”根据上述规定，本罪的罪量标准可以分为三类：直接经济损失型、公开损害型、其他类型。直接经济损失型由于数额较为明确，在司法实践中通常没有太大争议。在第二种情形中，如果造成公司、企业等单位停业、停产六个月以上，或15参见山东省淄博高新技术
44、产业开发区人民法院（2014）新刑初字第31号刑事判决书。者破产的，也无不当之处。但是，在利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的情况下，既无数额要求，也无其他损害后果的要求却值得商榷。第一，在现代互联网、移动智能终端设备普及的时代，尽管不排除个别的如在广场上宣扬捏造的虚假事实行为，但在网络时代下本罪的行为类型主要是利用互联网或者媒体，当司法解释不对其进行限制时，难以区分本罪与一般商业诋毁行为的界限。根据反不正当竞争法第23条的规定，“经营者违反本法第十一条规定损害竞争对手商业信誉、商品声誉的，由监督检查部门责令停止违法行为、消除影响，处十万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，
45、处五十万元以上三百万元以下的罚款反不正当竞争法并未对损害商业信誉、商品声誉的行为类型进行限定，易言之，也包括利用网络或媒体的手段。追诉标准（二）的规定，实际上虚化了反不正当竞争法的相关规定，进而带来的结果是只要行为人利用了网络或其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的，就一律按照犯罪论处，刑法谦抑性的基本底线被搁浅了。从已检索到的相关裁判文书看，司法实践在适用“利用互联网或者其他媒体公开损失他人商业信誉、商品声誉”时，存在如下几种情形：（1）直接适用。在“刘德胜损害商品声誉案”中被告人刘福胜因故与天津某科技有限公司发生纠纷，在协商未果的情况下，刘福胜在天涯论坛、新浪博客等网站发布虚伪的贬低天津
46、某科技有限公司实木门质量的信息。法院认为，被告人刘福胜捏造并散布虚伪事实，损害他人的商品声誉，情节严重，其行为已构成损害商品声誉罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人刘福胜如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。判决被告人刘福胜犯损害商品声誉罪，判处罚金3000元。8在此情况下，法院并不具体判断行为人捏造散布的事实对被害企业造成了多大的损失，而是在行为人利用网络公开损害他人商业信誉的情况下，径直认定为犯罪。但是，由于损失的具体认定没有在裁判文书中得以确认，且行为人有坦白情节，因此，只判处被告人罚金刑。（2）用其他损失予以限定16反不正当竞争法第11条规定：”经营者不得编造、传播
47、虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”17类似的判决书还有如山东省蒙阴县人民法院（2013）蒙刑初字第194号刑事判决书等。18参见河南省鹤壁市淇滨区人民法院（2017）感0611刑初372号刑事判决书。在“毛某损害商业信誉案”中，被告人毛某身为版主，在论坛上发布他人酒吧存在淫秽表演行为，在公诉机关提供的证据无法认定被害企业遭受直接经济损失时，法院认为，虽然本案没有直接证据证明南塘本色酒吧因本案而遭受的直接经济损失的大小，但本案的虚假信息必然使其无形资产遭受损失，故应当认定被告人的犯罪行为已造成南塘本色酒吧的经济损失。被告人毛某捏造并通过互联网传播虚伪事实，损害他人商业信
48、誉，情节严重，其行为已构成损害商业信誉罪,判处被告人有期徒刑9个月，并处罚金5000元。9值得特别注意的是，在本案中，法院认为，尽管被告人对被害企业造成的直接经济损失大小难以认定，但仍然认为被告人的行为造成了经济损失。至于经济损失的数额，判决书并未交代。善意地理解，法院力图通过对经济损失的强调，避免处罚“没有造成损失”的利用互联网损害他人商业信誉、商品声誉的行为，体现了裁判者在认定时“骑虎难下”的心理。但是，裁判仍然存在值得讨论的问题，一方面认定被害企业存在经济损失；另一方面却并不对损失的具体数额和情形予以认定。尽管从限定“利用互联网公开损害他人商业信誉、商品声誉”的立场上看没有问题，但是，这
49、种限定反而可能会降低裁判文书的说理性。（3）虚假信息被点击或传播的范围在“魏某某、王某某损害商业信誉、商品声誉案”中，被告人魏某某生产加工的“玫瑰纯露”、“玫瑰花酱”等产品被辉县市食品药品监督管理局查处，被告人魏某某怀疑举报人为辉县市董某商贸有限公司经理董某某。2016年8月20日左右，为诋毁辉县市董某商贸有限公司的商业信誉及商品声誉，被告人魏某某将其拍摄的位于辉县市薄壁镇孟村一家废弃煤场的照片标注为辉县市董某商贸有限公司注册地点、将该公司的货物周转发货场地照片标注为产品生产车间、编辑“董某化妆品因添加违禁品，新乡和广州有关执法部门正在调查”等虚假信息，后魏某某将上述图片及文字通过微信发送给被告人王某某，指使王某某将其提供的图片及文字整理后发布在互联网上。后被告人王某某通过淘宝网委托他人将上
