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1、1,担保业务实践中若干法律问题及相关合同设计,广东省信用担保协会 专家委员会 副主任 广东中盈盛达担保投资股份有限公司 副总裁 张德本,2,担保业务实践中若干法律问题及相关合同设计,提 纲1、担保业务中基本法律问题分析2、担保业务中若干法律问题3、担保业务中相关法律合同设计案例,3,一、担保业务中基本法律问题分析,1、担保法律的立法原理和必要性 1）立法宗旨：促进市场交易 2）市场交易为什么需要担保：商品内部矛盾、信息不对称 3）担保对象的特征：债权平等原则、债权的非支配权性质,4,一、担保业务中基本法律问题分析,2、担保的基本分类1）人的担保：从“人质”发展的“人的财产责任”2）物的担保：抵
2、押、质押、留置，是物权的一部分3）定金担保：定金法则、预付款性质,5,一、担保业务中基本法律问题分析,3、担保的从属性 1）成立的从属性，最高额担保例外 2）处分的从属性，不能独立转让 3）存续的从属性，有约从约，缩小而不扩大，直至消灭,6,一、担保业务中基本法律问题分析,3、担保的从属性 4）物权法172条第一百七十二条：设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。5）主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。6）担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。7）担保合同是基于债权债务合
3、同（主合同）的从合同，没有主合同，从合同无从谈起，绝不可以独立创设一个担保合同，所以，保证合同的独立性在国内商业交易中是不被认可的。,7,一、担保业务中基本法律问题分析,4、反担保 1）反担保的法律依据，保障第三人担保追偿权，关系复杂、法定简单 2）反担保的方式：债务人的抵（质）押、其他人的抵（质）押和保证（法解2），未涉及定金、留置（仅限于保管、运输、加工三合同）3）保证金可以理解为现金质押反担保,8,一、担保业务中基本法律问题分析,5、担保业务的合同逻辑关系 1）主债务合同，独立的，合同法调整 2）委托担保合同，独立的，合同法调整 3）担保合同，从属于主债务合同，担保法调整 4）反担保合同
4、，从属于委托担保合同和担保合同，担保法调整,9,二、担保业务中若干法律问题,1、债权人和债务人：1）债权人，是有权请求他方为特定行为的权利主体，包括：给企业提供贷款的机构或个人（贷款债权人）出售货物或劳务形式提供短期融资的机构或个人（商业债权人）在债的关系中，债权人有权要求义务主体履行约定的义务。负有履行义务的人如不履行义务，债权人有权请求司法机构强制其履行。如果债权人由于对方不履行义务而遭受到经济上的损失，有权要求赔偿 2）债务人，是债的关系中有义务按约定的条件向另一方（债权人）承担为或不为一定行为的当事人。,10,二、担保业务中若干法律问题,2、抵押（质）人和抵押（质）权人：1）抵（质）押
5、人，是指为担保自己或他人履行债务，而向债权人提供抵（质）押担保的人。2）抵（质）押权人，是指对债务人享有债权，并在债务人不履行债务时得就抵（质）押物优先受偿的人。抵（质）押权人就是受抵（质）押担保的债权的债权人。3）提供担保的财产为抵（质）押物。,11,二、担保业务中若干法律问题,2、抵押（质）人和抵押（质）权人：4）抵押担保有以下特点：（1）抵押人可以是第三人，也可以是债务人自己。这与保证不同，在保证担保中，债务人自己不能作为担保人。（2）抵押物是动产，也可以是不动产。这与质押不同，质物只能是动产。（3）抵押人不转移抵押物的占有，抵押人可以继续占有、使用抵押物。这也与质押不同，质物必须转移于
6、质权人占有。,12,二、担保业务中若干法律问题,2、抵押（质）人和抵押（质）权人：4）抵押担保有以下特点：（4）抵押权人有优先受偿的权利。抵押担保是以抵押物作为债权的担保。优先受偿，是指当债务人有多个债权人，其财产不足以清偿全部债权时，有抵押权的债权人优先于其他债权人受偿。（5）抵押权人对抵押物有控制、支配的权利。所谓控制权，表现在抵押权设定后，抵押人在抵押期间不得随意处分抵押物。所谓支配权，表现在抵押权人在实现抵押权时，对抵押物的价款有优先受偿的权利。,13,3、一般保证责任担保和连带保证责任担保：1）一般保证责任，是当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证；
7、2）连带保证责任，是当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。,二、担保业务中若干法律问题,14,3、一般保证责任担保和连带保证责任担保：3）二者区别之一：承担责任的具体作法不同。一般保证的保证人，只是在主债务人不履行时，有代为履行的义务，即补充性；连带责任保证人，与主债务人为连带责任人，债权人在保证范围内，既可以向债务人求偿，也可以向保证人求偿，无论债权人选择谁，债务人和保证人都无权拒绝。,二、担保业务中若干法律问题,15,3、一般保证责任担保和连带保证责任担保：4）二者区别之二：先诉抗辩权不同 一般保证中的保证人享有先诉抗辩权，而连带责任保证中的债务人没有先诉抗辩权，即
8、不能以债权人是否催告主债务人作为是否履行保证义务的抗辩理由。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。这一点是一般保证和连带保证的保证人承担责任的最重要区别，即一般保证人是否享有先诉抗辩权。,二、担保业务中若干法律问题,16,3、一般保证责任担保和连带保证责任担保：5）二者区别之三：连带责任保证是由法律规定或当事人约定，无规定或约定的，按连带责任保证承担；而一般保证则只是由当事人约定。6）二者区别之四：连带责任保证的担保力度较强，对债权人很有利，而保证人的负担相对较重；而一般保证的担保力度相对较弱，保证人的负担也就相
9、对较轻。,二、担保业务中若干法律问题,17,4、个人（家庭）无限连带责任保证：个人无限连带责任指提供保证担保的个人（家庭）以所拥有的全部财产（包括家庭财产、包括现在和未来的财产）承担连带责任担保。一般以承诺函形式表现。5、第三方信用担保：由债务人之外的第三人提供的信用保证担保，在担保实务中一般可分为关联企业担保、非关联企业担保，同等条件下，非关联企业提供的担保更有效。,二、担保业务中若干法律问题,18,6、保证，是保证人向债权人作出承诺，在债务人未按约定履行债务时，由保证人代为清偿债务，保证由第三人作出，是信用担保，是无形的，而非有形的实物担保。常见的保证文件有两类：一类是保证合同，有的表现为
10、主合同中的保证条款；有的表现为独立的保证合同；一类是保证人单方作出的书面承诺，如保证书、保函等。,二、担保业务中若干法律问题,19,二、担保业务中若干法律问题,7、抵押效力 需要办理抵押登记，只有办理了抵押登记的抵押物才能对抗第三人 抵押登记对抵押合同效力的影响：物权法：抵押合同自成立时生效 担保法：抵押合同自登记之日起生效 物权法：不动产抵押，抵押权自抵押登记时设立；动产抵押，抵押权自合同生效时设立，,20,二、担保业务中若干法律问题,8、抵押登记机构：1）土地：国土局（核发土地使用权证的部门）2）房产、在建工程：建委（县级以上地方政府规定的部门）3）生产设备、原材料、半成品、产品：工商局（
11、财产所在地的工商行政管理部门）4）交通运输工具：车管所（运输工具登记部门）（设定抵押措施前应该咨询当地相应管理部门能否接受办理抵押登记）,21,二、担保业务中若干法律问题,9、不动产物权登记以不动产登记簿为准，不是以产权证为准！在房地产、在建工程、建设用地使用权担保措施设置过程中，不能仅仅查验产权证书上记载的他项权利情况，而必须查验房地管理部门的不动产登记簿，不动产权属证书只是权利人享有该不动产的初步证明，不是最可靠的证明，只有查验不动产登记簿才能证实不动产权利的真正归属，是否存在抵押登记、更正登记、异议登记、预告登记,22,二、担保业务中若干法律问题,10、更正登记、异议登记、预告登记，是物
12、权法新设立的制度，1）更正登记，一经成立，具有确权效力，所产生后果是权利人对不动产享有物权；2）异议登记，是无条件的，只要申请人提出，登记机关即给与登记，但异议登记之日起15日不起诉，异议登记自动失效，异议登记期间，受让该不动产的人被推定为恶意，一旦经过程序证明不动产登记簿确有错误，权利人另有其人，该受让人的权利不受保护。,23,二、担保业务中若干法律问题,10、更正登记、异议登记、预告登记，是物权法新设立的制度，3）预告登记的目的是为了保障在不动产物权协议签订后，在将来确定能够实现物权变动的效力，预告登记不能取得物权，但可以产生对抗的效力，一次确保纳入预告登记的物权达到预期的法律后果，因此，
13、预告登记期间的处分行为，不能发生物权效力，包括担保物权。因此，设立抵押权前查验登记簿，排除更正登记、异议登记、预告登记是一项必须的常规工作,24,二、担保业务中若干法律问题,11、特别注意不能抵押的财产：1）集体用地（有例外，乡、镇、村企业的房产抵押，其所占用的集体用地一并抵押。但绝少碰到，一般也不采用）；2）学校医院等公益单位公益设施；3）有纠纷和争议的财产；4）被查封、扣押、监管的财产（海关监管设备和产品比较常见）；5）土地使用权抵押后地上新增建筑物，不属于抵押财产：实现抵押权时要一并处置，新增建筑物所对应价款，抵押权人无权优先受偿。（在实际操作中要及时对新增建筑物进行抵押登记）,25,二
14、、担保业务中若干法律问题,12、流押无效 1）债务履行期满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的条款为流押条款，流押条款无效 2）担保法规定是签订抵押合同时，物权法规定在整个债务履行期间均不得流押，这是对抵押人财产权益的保护，也是对债权人的利益保护；3）例：一套200万的房产为100万元的债务作抵押担保，如果签订了流押条款，并且有效，那么，债务人到期无法履行债务时，房产归债权人所有。,26,二、担保业务中若干法律问题,12、流押无效 3）例：这时可能有两种情况，一种是200万的房产仍旧是200万甚至更高，债权人获得暴利，另一种是房价降到50万元，债权人权益受损。4）在实际
15、操作中，我们对抵押财产的处置可以有处置预案，但不可与抵押人书面约定，即使发现并确定债务人无法到期还款.当然，可以作一些外围的准备性工作，比如联系下家等等,27,二、担保业务中若干法律问题,13、买卖（抵押）不破租赁 1）租赁在前，抵押在后，要告知承租人，且不影响租赁合同履行，租赁期内租赁不受影响，即使实现抵押权，对抵押物的受让人继续有效。2）抵押在前，租赁在后，租赁合同对抵押物受让人无效。（未办理抵押登记则不能对抗租赁）,28,二、担保业务中若干法律问题,14、同一财产向两个以上债权人抵押的清偿顺序及其实际意义）已办理抵押登记的债权先于未登记受偿；）都未登记，按照债权比例清偿）都登记的，按照登
16、记先后顺序清偿。4）在实务操作中，一般都是第三种情形，我们将先登记的称为第一抵押权人，其后的为第二抵押权人，设定第三抵押权很少见。,29,二、担保业务中若干法律问题,15、设立第二抵押权的实际意义）抵押物实际价值大大高于第一抵押权所对应的债务，实现第一抵押权后的剩余价值尚可以清偿第二抵押权所对应的全部或部分债务。）操作过桥业务时的一种手段。当变换债权人，抵押物需要在两个以上债权人之间转移时，设立第二抵押权可以保证抵押权不落空。,30,二、担保业务中若干法律问题,16、动产质押是质押的一般形式。动产质押的核心内容是债权人的质权。动产质押有以下特点：一是动产质押的质物必须是动产，不动产不得出质；二
17、是出质人可以是第三人，也可以是债务人本人；三是质物必须转移于债权人占有；四是质权人就质物有优先受偿的权利。,31,二、担保业务中若干法律问题,17、例：某电脑经销企业由担保公司担保向银行贷款500万元，企业提出可以将其价值1000万元的库存电脑作为抵押物，电脑存放于企业自己仓库。担保公司如何落实此相反担保措施？1）与企业签订抵押反担保合同 2）与企业签订抵押反担保合同，并在工商局办理存货抵押登记 3）与企业签订质押反担保合同，合同中约定实现质押权的情形。并将库存转移到担保公司名下的仓库中，办理强制执行公证。4）质权人应当妥善保管质押财产，损害质押财产应当承担赔偿责任。在实际操作中，尽可能对质押
18、物投保，并将受益人设定为质押权人。,32,二、担保业务中若干法律问题,18、关于权利质押。可以质押的权利是明文确定的，规定以外的权利是不可以设立质权的。物权法规定下列权利可以出质：）汇票、支票、本票）债券、存单）仓单、提货单）可以转让的基金份额、股权）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权）应收帐款）法律法规规定可以出质的其他财产权利,33,二、担保业务中若干法律问题,19、质权设立条件。1）以汇票、支票、本票、债券、仓单、存单、提单出质的，质权自权利凭证交付质权人时设立，2）没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立，3）以基金份额、上市公司股权出质的，质权自证券
19、登记机构办理出质登记时设立，4）以非上市公司股权出质的，质权自工商管理部门办理出质登记时设立,34,二、担保业务中若干法律问题,20、质权设立条件的实际操作 1）存单、仓单、上市公司股权、非上市公司股权出质较为常见。2）存单质押一般需要存款银行办理质押确认书，3）仓单质押需要存或仓库管理单位办理质押确认书，4）上市公司股票质押需要到上海或者深圳交易所办理出质登记，5）非上市公司股权要到所属工商局办理出质登记。,35,二、担保业务中若干法律问题,21、同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。动产留置权优于动产质权优于动产抵押权例；汽车抵押后又被留置。某企业通过担保公司
20、担保向银行贷款30万元，期限一年，以一辆购买价72万元的8成新奔驰轿车作抵押反担保，在车管所办理了抵押登记手续。后来该车辆在行驶中与一辆货车发生碰撞，车主受重伤住院治疗，汽车被送进汽修厂修理。修理费高达19万元，由于投保原因，有13万元需要车主个人支付，就修理费问题车主和汽修厂发生纠纷，没有及时支付修理费。汽修厂将汽车留置。担保公司在做保后检查时发现抵押物受限情况，向法院起诉要求对该车采取保全措施，汽修厂闻讯后也向法院起诉要求车主立即支付修理费。如果汽车被拍卖，担保公司和汽修厂谁将优先受偿？,36,二、担保业务中若干法律问题,22、定金担保 是指当事人可以约定一方向对方给付定金，作为债权的担保
21、。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。定金一般不超过合同标的额的20%,37,二、担保业务中若干法律问题,23、定金与保证金的区别 1）定金在第三方担保业务中基本上不被用到，而保证金则经常被用到 2）相同处在于：从设立目的看，都在于担保合同履行；从担保的手段看，定金是金钱的担保，保证金也是金钱；。3）不同之处：担保法第91条规定：定金的数额不得超过合同标的额的20。而保证金则可大大超过20；保证金没有定金双倍返还的制裁性，只有补偿性；保证金可以用金钱以外的仓单等替换，而定金不能。,38
22、,二、担保业务中若干法律问题,23、定金与保证金的区别 4）担保法解释第八十五条债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。所以，保证金与定金的法律性质有较大不同，不能画等号。我们可以认为保证金是质押的一种形式。,39,二、担保业务中若干法律问题,24、最高额担保合同的独立性 1）物权法规定担保合同不随主合同无效而无效的法定情形主要是指最高额担保，2）最高额担保是债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供最高债权限度的担保，实际的债权债务还没有发生，担保合同可以先成立，如果其中一笔主合同出现无
23、效情形，最高额担保合同仍然有效。3）既然最高额担保可以担保合同先于主合同而存在，那么在担保实务中，对某一客户设计最高额担保授信以达到在一个较长时间段中锁定抵押物的目的应该是可行的。4）担保公司在实际担保业务中可以先与准备长期合作的企业签订最高额担保授信合同，约定担保授信额度、担保先决条件、追偿权、针对授信担保的反担保措施，并凭该合同向登记机关申请反担保物的抵押登记。,40,二、担保业务中若干法律问题,25、关于约定实现担保物权的情形 1）物权法第一百七十条担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。2）根据物权
24、法的这一规定，担保机构可对合同文本作出修订，在抵押合同、质押合同中对可以实现担保物权的情形进行约定，当不利于或损害担保机构权益情形发生时可以实现担保物权，提前实现风险控制措施，防患于未然。,41,二、担保业务中若干法律问题,25、关于约定实现担保物权的情形 3）在实际业务中，针对个性化的项目应该约定的提前实现担保物权的情形千差万别，担保机构要根据实际情况来确定，并且应该征得被担保企业的认可。4）我们一般对所有项目的借款人违反资金用途列入到提前实现担保物权的情形中。,42,二、担保业务中若干法律问题,26、关于共同保证 1）共同保证，是指数人同时或分别就同一债务履行而提供的保证。2）共同保证的特
25、点在于保证人不是一人而是二人以上。3）共同保证分按份共同保证与连带共同保证两种法定类型,43,二、担保业务中若干法律问题,26、关于共同保证 4）按份共同保证。共同保证的保证人与债权人约定保证份额的，为按份保证。按份保证的每个保证人仅就其约定的份额向债权人承担保证责任，保证人在承担保证责任后，也只能就其清偿的债务份额向主债务人追偿。,44,二、担保业务中若干法律问题,26、关于共同保证 5）连带共同保证。共同保证的保证人与债权人未约定保证份额或者约定不明确的，为连带保证。连带保证的每个保证人都有义务承担全部保证责任，在保证债务未全部清偿前，各保证人的保证责任都不能免除。连带保证的各保证人内部之
26、间仍依一定的份额承担保证责任。连带保证人向债权人承担保证责任后，可以向主债务人追偿，也可以要求其他保证人清偿其应当承担的份额。各保证人应当承担的保证份额依约定，没有约定或者约定不明确的，应当视为各保证人平均分担保证责任。,45,二、担保业务中若干法律问题,27、小产权房担保问题 1）小产权房，是指在农民集体土地上建设的，没有国家房地产管理部门颁发的房产证，仅有乡镇政府或村民委员会颁发的产权证，根据国家相关规定不能在市场上自由流通的房屋。小产权房不受法律保护，对于非农村集体成员的受买人来说，存在很大风险。2）小产权房存在的问题 A、小产权房的产权不受法律保护 B、房屋保留和房款追回存在风险。C、
27、房屋质量无法保证 D、小产权房遇到征地或拆迁，购买人的利益将很难保证。E、购买小产权房贷款无法办理担保抵押 3）小产权房担保问题，只能在一定的时间、地点、条件下，通过可回购的买卖方式，作为反担保方式的补充。,46,二、担保业务中若干法律问题,28、关于房地产抵押的相关问题 1）存在的问题 A、抵押设立后，主合同发生变更，未重新办理抵押登记，导致抵押担保无效。根据担保法，房地产抵押必须登记。每一抵押登记都是针对特定的债权债务关系，即使债权人、债务人不变，如果债的内容不同，前债的担保不能替代后债的担保，除非当事人另有约定，如最高额抵押担保是一特例。抵押权的重要特征之一是从属性，抵押权必须从属于特定
28、的债权而存在。前一借款合同终止，与之对应的抵押权亦随之消灭。后一新设的借款关系（金额、还款期限均与前不同）的担保需另行依法设定。,47,二、担保业务中若干法律问题,28、关于房地产抵押的相关问题 1）存在的问题B、房地产抵押登记后，抵押人擅自处分抵押物，损害抵押权人和他人利益。抵押期间抵押人不转移抵押物的占有，并不丧失对抵押物的所有权，因而有法律上的处分权，包括再设定用益物权、租赁权或转让抵押物的权利，但处分的前提是不影响抵押权人行使抵押权，抵押人应当通知抵押权人并告知受让人转让物已抵押的情况，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。,48,二、担保业务中若干法律问题,28、关于
29、房地产抵押的相关问题 1）存在的问题B、房地产抵押登记后，抵押人擅自处分抵押物，损害抵押权人和他人利益。解释进一步明确：抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未通知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。关于不动产抵押后租赁关系的设定问题，担保法没有作明确规定。解释中对此予以明确：抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。,49,二、担保业务中若干法律问题,28、关于房地产抵押的相关问题 1）存在的问题C、抵押权抵押给银行，当事人也
30、约定了担保公司代偿后将抵押权转给担保公司，那么，这种约定的效力如何呢？担保法五十二条规定“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”。,50,二、担保业务中若干法律问题,29、在建工程的抵押问题。关于在建工程的抵押，担保法未作规定，解释则予以明确：以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。根据城市房地产抵押管理办法，在建工程抵押必须符合以下条件：抵押人为主债务人；债权人为具有贷款经营权的金融机构；主债权的种类为贷款；担保的贷款须用于在建工程继续建造；抵押人已合法取得在建工程占用土地的使用权，且须将其合法取得的土
31、地使用权连同在建工程的投入资产一并抵押。国务院办公厅（2006）90号文件指出：担保公司在担保业务中涉及抵押物登记的，登记部门应为担保公司办理相关登记手续。,51,二、担保业务中若干法律问题,30、关于其他权利设定质押的问题 权利质押是常用的一种担保方式。这里主要讨论以不动产收益权设定质押的问题。担保法具体规定了可以质押的权利有三类，即：债权类，包括票据、债券、存单、仓单、提单；股权类；知识产权的财产权。同时在立法技术上又以第（四）项之弹性规定作为补充，表明除上述可以质押的三类权利外，尚有“依法可以质押的其他权利”。其他权利包括哪些权利？担保法没有明确，但担保法解释规定：以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的，按照担保法第七十五条第（四）项的规定处理。,52,二、担保业务中若干法律问题,30、关于其他权利设定质押的问题 这就明确规定了不动产收益权可以作为质押的标的。这种收益权与前述三类权利一样，具有如下三个法律特征：第一、均为财产权，具有经济价值，即可以用货币来估价。第二、均为适于设质的财产权利。第三、均为可让与的财产权。,53,三、担保业务中相关法律合同设计案例,1、委托担保合同设计案例2、抵押反担保合同设计案例3、质押反担保合同设计案例4、保证反担保合同设计案例5、投资期权合同设计案例,
