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1、,合同法,第二章 合同的成立与订立,Page 2,一、合同订立概说 所谓合同订立是指当事人满足合同成立和生效要件的过程，即当事人就合同之必要内容或者条款达成协议的过程。法律将当事人达成协议的过程拆解成两个阶段：一个是主动要求和对方订立合同方的意思表示，被称之为要约；另一个是对主动方提出订立合同的意思加以同意的意思表示，被称之为承诺。,Page 3,二、要约（一）要约的概念 要约指一方当事人向他人作出的以一定条件订立合同并表明一经对方同意即受其约束的意思表示。前者称为要约人，后者称为受要约人。,Page 4,（二）要约的有效要件要约必须是特定人的意思表示。要约必须是向相对人发出的意思表示。,要约
2、必须是具备合同成立必要内容的意思表示，即要约必须是对方已经同意即可成立合同的意思表示。4要约必须是表明一经对方同意即可成立合同的意思表示，即要约必须是将最终决定合同成立的权利交给对方的意思表示。,Page 5,（三）要约生效的时间 要约在到达受要约人时生效，具体情形为：1以对话形式作出的要约，自受要约人了解时发生效力；2以书面形式作出的要约于到达受要约人时发生效力；,3采用数据电子形式进行要约，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间视为要约生效时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间视为要约生效时间。,Page 6,（四）要约的撤回 撤回要约的
3、通知应在要约到达受要约人之前或同时到达受要约人，如果要约已到达受要约人，该要约由于已经生效则不得撤回。但是若该要约不是不可撤销的要约则撤回的意思表示可以构成要约的撤销。,Page 7,（五）要约的撤销 要约对要约人的法律效力主要是指在要约有效期限内，要约人不得随意改变要约的内容，不得任意撤销要约。不过依据我国合同法的规定要约人在受要约人承诺之前可以撤销要约，但是有下列情形之一的不得撤销，即撤销的意思表示不生效，对方进行承诺的仍然成立合同：,（1）要约人在要约中确定了承诺期限;（2）要约人明确表明要约不可撤销；（3）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。,Page 8
4、,（六）要约的失效 1、受要约人拒绝要约。受要约人拒绝要约后，再行同意接受要约的为新要约，必须经要约人承诺才能成立合同。2、要约已过有效期限，受要约人没有承诺的。经过要约有效期而进行的承诺为新要约，必须经要约人承诺才能成立合同。,3、要约人撤销要约。4、受要约人改变要约的实质内容而进行承诺的。此时承诺视为一项新要约，必须经要约人承诺才能成立合同。,Page 9,（七）要约邀请1概念 要约邀请又称作要约引诱，是指行为人邀请他人向其发出要约的意思表示。,Page 10,2对要约与要约邀请的认定 对要约邀请的同意不构成承诺，因此不能成立合同。因此区分一项意思表示是要约还是要约邀请意义至关重大。（1）
5、法律有规定的直接依据法律规定来认定 价目表的寄送、拍卖广告、招标公告、招股说明书、商业广告属于要约邀请。例外：商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。,Page 11,商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。（最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第3条）,Page 12,（2）法律没有规定的审查该意思表示是否完全符合要约的要件，凡是不符合
6、要约的要件但又是希望和他人订立合同的意思表示即为要约邀请。具体为：,是否具备合同成立的全部必备条款，若具备则为要约，若不全具备则为要约邀请 表意人是否表明受该意思表示的约束，如表明对方同意即成立合同的为要约，反之为要约邀请 是否向特定之当事人作出，若向不特定多数人作出的意思表示则为要约邀请。但有例外，商业广告构成要约及悬赏广告。,Page 13,三、承诺（一）承诺的概念 承诺指受要约人同意要约内容而与对方成立合同的意思表示。（二）承诺的有效要件1、承诺须由受要约人或其代理人作出 2、承诺必须向要约人或其代理人作出,Page 14,3承诺须在要约的有效期内作出。对此认定应依据如下情形具体确定：（
7、1）要约定有承诺期限的必须在承诺期限内到达（2）要约没有定有承诺期限的应当在合理的期限内到达 要约以对话方式作出的，承诺人即时作出承诺的意思表示，承诺生效，若不即时作出要约即归于失效。要约以非对话方式作出的，所谓合理期限应当综合考虑要约到达受要约人的时间、受要约人考虑的时间（依合同的性质不同而不同）、承诺到达要约人的时间等。,Page 15,4承诺须与要约的实质内容一致（1）受要约人对要约的内容进行实质性变更而进行承诺的为新要约。（2）有关合同标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解除争议方法等的变更，是对要约内容有实质性变更。承诺对要约的内容作出。,（3）非实质性
8、变更的，除要约人及时表示反对或要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。,Page 16,（三）承诺的迟到与迟延 1承诺迟到 所谓承诺迟到是指迟发迟到的承诺。受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。（合同法第28条）,Page 17,2承诺迟延 所谓承诺迟延是指未迟发但是迟到的情形。受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。（合同法第29条）,Page 18,（四）承诺的方
9、式 1承诺应以通知的方式作出，但根据交易习惯或要约表明可以通过行为作出承诺的除外。2单纯的沉默不构成承诺,Page 19,3沉默作为承诺的情形（1）法律有特别规定时,（2）当事人之间有特别约定时 如甲和乙事先约定甲对乙发出的所有要约，若乙未在指定的期限内拒绝的视为接受，那么乙对甲的要约未表示拒绝的视为承诺。,Page 20,（五）承诺的生效时间 1、承诺需要通知的，承诺在承诺期限内到达要约人时生效。其到达的认定与要约的认定完全相同。2、承诺不需要通知的，根据交易惯例或要约的要求作出承诺行为时生效。,Page 21,（六）承诺的撤回 1承诺可以撤回，但不能撤销，因为承诺一旦到达要约人合同即成立。
10、2，撤回承诺的通知应先于承诺到达要约人或与承诺同时到达要约人才能发生效力。,Page 22,四、合同成立（一）合同成立的时间 1、承诺生效的时间为合同成立的时间原则 承诺生效的时间为承诺到达的时间，所以原则上承诺到达要约人时为合同成立的时间。,Page 23,2、例外（1）自最后一方当事人签字或盖章时成立：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。注意只需要签字或盖章其中之一即可而不是同时具备。,（2）签订确认书时合同成立：当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，要求在合同成立之前要求签订确认书。,Page 24,（二）合同成立的地点 1、承诺生效的地点。数据电文方
11、式是以收件人的经常居住地作为合同成立的地点的。2、采取书面形式的是在最后一方当事人签字盖章的地点。,Page 25,（三）要式合同之形式的补足1法定要式的补足 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。,2约定要式 采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。,Page 26,五、缔约过失责任（一）缔约过失责任的概念 缔约过失责任是指在合同成立前订立的过程中一方故意或者过失违反了基于诚实信用原则而产生的照顾、保密、告知、通知等前契约义务而应当对对方承担的损害赔偿责
12、任。,Page 27,（二）要件 1缔约过失责任发生在合同成立前合同订立的过程中 2一方当事人违反了基于诚实信用原则而产生的照顾、保密、告知、通知等前契约义务 3给对方当事人造成了损害 4行为人有过错,Page 28,（三）缔约过失的主要类型 恶意磋商，即非出于订立合同之目的而假订立合同之名与他人磋商，然后突然中断缔约。2故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。主要包括如下情形（）隐瞒当事人的有关情况，如当事人的资质、财产状况等等。（）隐瞒标的物的真实情况，包括标的物的瑕疵、性能、权利状态等等。若违反此项义务（隐瞒或虚告），即构成欺诈。,Page 29,3、未及时通知对方当事人关于订
13、立合同的重要情形。4泄漏在缔约过程中掌握对方的商业秘密等。,Page 30,（四）缔约过失责任的赔偿范围 构成缔约过失责任，应当赔偿给对方造成的损失，该损失主要是信赖合同有效成立而支出的费用和实际遭受的损失。缔约过失责任不包括预期利益的赔偿。,在合同不成立，或虽已成立但被宣告为无效或被撤销的情况下，构成缔约过失的一方应赔偿对方的直接损失通常包括订立合同的费用（如旅差费、通讯费）、准备履行合同所支出的费用以及上述费用的利息等。,Page 31,由于一方当事人在订立合同的过程中未尽照顾、保护义务、通知义务或者说明义务而使对方遭受人身或财产损害时，应赔偿因此产生的实际财产损失。,Page 32,【例
14、题1】（10-11）张某和李某采用书面形式签订一份买卖合同，双方在甲地谈妥合同的主要条款，张某于乙地在合同上签字，李某于丙地在合同上摁了手印，合同在丁地履行。关于该合同签订地，下列哪一选项是正确的？A甲地B乙地C丙地D丁地,答案：C,Page 33,【例题2】（07-8）甲公司通过电视发布广告，称其有100辆某型号汽车，每辆价格15万元，广告有效期10天。乙公司于该则广告发布后第5天自带汇票去甲公司买车，但此时车已全部售完，无货可供。下列哪一选项是正确的？A甲构成违约 B甲应承担缔约过失责任 C甲应承担侵权责任 D甲不应承担民事责任,答案：A,【例题3】（10-12）甲、乙同为儿童玩具生产商。六一节前夕，丙与甲商谈进货事宜。乙知道后向丙提出更优惠条件，并指使丁假借订货与甲接洽，报价高于丙以阻止甲与丙签约。丙经比较与乙签约，丁随即终止与甲的谈判，甲因此遭受损失。对此，下列哪一说法是正确的？A乙应对甲承担缔约过失责任 B丙应对甲承担缔约过失责任 C丁应对甲承担缔约过失责任 D乙、丙、丁无须对甲承担缔约过失责任,Page 34,答案：C,Page 35,
