《冒认专利申请的处理.ppt》由会员分享，可在线阅读，更多相关《冒认专利申请的处理.ppt（78页珍藏版）》请在三一办公上搜索。
1、冒认专利申请的处理,李扬：华中科技大学法学院教授、博士生导师,内容摘要:冒认专利申请是指非发明人没有获得专利申请权、未经发明许可提出的专利申请。冒认专利申请不能取得先申请地位。冒认专利申请授权后，真正权利人不能基于不当得利、无因管理、准无因管理等法律构成取回专利权,而只能基于专利立法目的以及专利法基本原理被宣告无效。真正权利人只能通过反不正当竞争法和民法进行救济。关键词 冒认专利申请 冒认专利权 专利权无效宣告 商业秘密,一、引言,（一）冒认专利申请的含义：冒认专利申请是指非发明人没有获得专利申请权、未经发明人许可提出的专利申请。具体来说又包括全部冒认专利申请和部分冒认专利申请。参见日田村善之
2、：知的财产法（第四版），有斐阁2006年版，第304页。,全部冒认专利申请是指对发明创造未作出任何实质性贡献的人或者根本没有承继专利申请权的人提出的专利申请，但不包括职务发明创造情况下单位提出的专利申请。部分冒认专利申请则是指共同发明创造中部分发明创造人未经其他发明创造人许可单独以自己的名义提出的专利申请。,在部分冒认专利申请中，由于部分发明创造人对发明创造作出了实质性贡献，本身享有发明人身份权和专利申请权，在专利申请被批准后，也应当享有专利权，因此在司法实践中只要该部分发明创造人以发明人身份权和专利申请权受到侵害为由向法院提起诉讼，法院就应该首先确认该部分发明创造人的发明人身份权和专利申请权
3、，并判决被告负有协助原告办理发明人名义、专利申请人名义以及专利权人名义变更义务，该部分发明创造人再凭借判决书到国家知识产权局办理相应变更手续。,冒认专利申请不同于侵权专利申请。侵权专利申请是指侵害他人在先权益提出的专利申请。在侵权专利申请中，侵权专利申请人虽然未经同意利用了他人在先权益、但其对发明创造也作出了实质性贡献，因而其申请形式上符合专利法规定的授权要件。而在冒认专利申请中，如果是全部冒认专利申请，则冒认专利申请人根本未对发明创造作出任何实质性贡献；如果是部分冒认专利申请，则虽然冒认专利申请人对发明创造作出了实质性贡献，但其并未侵害任何他人的在先权益。侵权专利申请和被侵害的权益之间只是表
4、现为一种技术上的利用关系，性质上不同于冒认专利申请，因此本身只要具备授予专利权的要件，就应该授予专利权，被侵害的在先权益人也无权要求返还专利申请权和专利权，但在实践中，侵权专利权人不得实施其专利权。参见李扬：知识产权法总论，中国人民大学出版社2008年版，第125页。,（二）争点问题：实务中发生冒认专利申请时，会出现以下两个需要研讨的问题：一是从申请程序上看，冒认申请能否作为先申请处理而对抗真正权利人或者第三人就相同发明创造主题提出的在后申请？二是从实体法律关系上看，冒认专利申请被批准后，拥有专利申请权的人（包括真正发明创造人和其他依法获得专利申请权的人，以下简称为真正权利人）能否请求返回专利
5、权？如果不能，冒认专利申请被批准后，该专利权（以下称为冒认专利权）应该如何处理？真正权利人又应该如何进行救济？,二、日本关于冒认专利申请的立法、司法和学说,（一）立法状况1、关于冒认专利申请在申请程序上的效果，日本现行特许法做了明确规定。按照日本特许法第49条第7项的规定，专利申请人如果不是发明人、并且没有承继专利申请权时，特许厅不得授予其专利权。日本现行意匠法第17条第4项、种苗法第17条第1款第1项和第3条第1款、半导体法第8条第1款第1项也作了类似规定。如果由于特许厅的错误进行了授权，则按照日本特许法第123条第1款第6项的规定，冒认专利申请构成请求宣告专利权无效的理由，任何人都可以请求
6、宣告该专利权无效。日本实用新案法第37条第1款第5项、意匠法第48条第1款第3项、半导体法第9条第1款第1项也作了类似规定。,2、冒认专利申请能否作为先申请处理？对此，日本特许法第39条第6款规定，非发明人提出的专利申请，视为没有人提出专利申请。也就是说，冒认专利申请不能取得先申请地位。在这样的情况下，真正权利人提出的在后申请就不会因此而丧失新颖性，有可能获得专利权。但是，在真正权利人提出专利申请之前，如果有第三人就相同发明创造主题提出了同样的专利申请，则第三人同样的专利申请将构成先申请而使真正权利人的在后申请丧失新颖性。,3、冒认专利申请由于特许厅审查的错误被授予了专利权之后，真正权利人是否
7、拥有返还请求权呢？对此，日本现行特许法并没有作出规定。不过日本历史上的专利立法就此都曾经做过明确规定。日本最早的特许法即1885年的专卖特许条例采取先发明主义，按照该条例第4条和第14条的规定，将他人已经作出的发明申请专利的，构成专利无效的理由，先发明人可以从冒认申请人那里直接取回专利权。但1888年制定的专利条例废除了该种救济制度，而以冒认专利申请公开之后、真正权利人的申请丧失了新颖性为理由，不再允许真正权利人取回专利权。,1899年的日本特许法沿袭了其1888年的专利条例中的这种制度。但日本1909年的特许法在坚持先发明主义的同时，首次引入了先申请主义，规定因被冒认而无效的专利不因冒认申请
8、而丧失新颖性，也就是说，真正权利人可以通过重新申请获得专利权。,1921年的特许法则完全采取了先申请主义。为了保护真正权利人的利益，1921年特许法曾经在第10条和第11条设计了申请日追溯制度，规定在冒认专利申请情况下，被冒认专利申请的真正权利人或者其承继人提出的专利申请视为自冒认人专利申请之日提出，因而不丧失新颖性，可以获得专利权。但这种制度在日本1959年重新制定现行特许法时被废除了。被废除的原因在于两个，一是日本特许法立法者认为发明人已经受到了6个月新颖性丧失例外宽限期的保护（日本现行特许法第30条第2款），二是在冒认人提出专利申请之后、真正权利人提出专利申请之前就同样发明提出专利申请的
9、第三人也需要保护。,（二）三种学说由于日本现行特许法对冒认专利申请被错误授予专利权后真正权利人应该如何救济未作规定，日本司法实践和学说基本上形成了返还请求权否定说和返还请求权肯定说、折中说等三种观点。,1、返还请求权否定说。返还请求权否定说属于日本知识产权法学界的主流学说。该说认为，冒认专利申请被授权后，虽然德国专利法第8条和法国专利法第8条承认真正权利人的返还请求权，但因为日本现行特许法没有规定，因此真正的权利人无权请求冒认者返还冒认专利权，而只能按照特许法第123条第1款第6项请求宣告该专利权无效。返还请求权否定说在日本知识产权法司法界主要以东京地方裁判所1961年6月5日对“粉末定量供给
10、机”一案的判决为代表，在知识产权法理论界则以竹田和彦、茶园成树、田村善之等人为代表。,注释：德国现行专利法第8条规定，如果一个权利人的发明被无权利者提起专利申请的，或因他人非法引用而遭受损失的，可以要求专利申请人让渡授予专利的请求权。如果一项申请业已成为专利，可以要求转让专利权。该请求权，在保留本条第4、5句的情况下，必须在专利授权公告（第58条第1款）之日起2年期限内，以起诉的方式提起方为有效。法国现行专利法第8条规定：窃取发明人或者其权利继受人的发明，或违反法定或约定的义务申请工业产权证书的，受损害人可提起诉讼要求追还该申请或者颁发的证书的所有权。追还诉讼的时效期间为工业产权证书颁发公告之
11、日起三年。但如能证明证书的颁发或者取得之时系出于恶意的，时效期间为证书满期之日起三年。,在“粉末定量供给机”一案中，真正权利人A公司提出实用新型专利申请后，A公司的董事B擅自将A公司拥有的专利申请权转让给了C，C根据转让合同到日本特许厅办理了专利申请人名义变更。其后，涉案的第一和第二个实用新型专利申请被公开，第三个实用新型专利申请则被授权，C因此成为专利权人。东京地方裁判所昭和，判146号，第146页，自動連続給粉機事件。也可参照日竹田和彦：特許知識（第版）社年版，第202页。,A公司得知后，向法院起诉，要求将第一和第二实用新型专利申请的申请人名义变更为A公司，并要求C返还第三个实用新型的专利
12、权。对于A公司要求C返还第三个实用新型专利权的请求，东京地方裁判所作出了否定判决。东京地方裁判所的理由是：实用新型专利权因设定登记而对登记人发生，因此即使A公司对第三个实用新型技术方案拥有专利申请权，由于不存在以A公司名义设定实用新型专利权的登记，因此A公司当然不能取得上述实用新型专利权。东京地方裁判所实质是认为专利申请权和专利权属于性质完全不同的权利，因而被冒认的A公司虽然可以请求返还专利申请权，但不能请求返还专利权。,东京地方裁判所的上述判决和所持理由得到了竹田和彦、茶园成树、田村善之等日本著名知识产权法学者的赞同。除了上述理由外，各位反对返还请求权的学者还从各自角度提出了其他各种理由。,
13、竹田和彦提出的理由主要有：不能适用侵权法上的恢复原状之请求，因为专利权不同于专利申请权；不能适用准占有，发明本身是无形的、观念上的存在，无法发生现实的、事实上的支配；不能适用不当得利，因为真正权利人没有提出专利申请，也没有在新颖性丧失例外的宽限期内提出专利申请，所以日后再主张所谓的损失是不合适的，对于自己权利怠慢的人，没有必要给予过于优厚的保护。此外，竹田和彦还认为，即使按照不当得利处理，不当得利返还的范围也是成问题的，因为专利权的价值远远高于专利申请权的价值，如果适用不当得利返还，返还的范围会大大超过真正权利人的损失。参见日竹田和彦：特許受権利返還請求，第巻第号，第页以下。,茶园成树提出的反
14、对理由主要是：如果获得授权的申请是冒认人提出的，则返还请求应当仅限于专利申请权的价格。如果承认真正权利人的专利权返还请求，等于赋予了真正权利人本来不可能得到的价值，这会破坏真正权利人的申请积极性，从而破坏专利制度的机能；在冒认申请提出后，即使真正权利人也提出申请，也不能承认其专利权返还请求，否则等于又回到被废除了的申请日追溯制度的老路子上。茶園成樹：生処理装置上告審判批，1224号，第284頁（2002年）,田村善之认为冒认专利申请被授权后真正权利人不能要求返还专利权而只能提出无效宣告的理由主要是：专利法上存在新颖性丧失例外期限的规定，在该期限内不申请专利，其发明只能由于冒认人的专利申请公开而
15、丧失新颖性；在发明人没有很好地进行秘密管理而导致其发明被冒认并成为公知技术时，不给予其专利权不能说不合理；虽然可以适用准无因管理支持真正权利人的专利权返还请求，但日本民法典上没有规定准无因管理制度，因此真正权利人找不到法律依据；,此外，如果承认真正权利人的返还请求权，在冒认者改进了发明时如何处理也是一个问题，冒认者进行改进的部分不属于真正权利人发明的部分，真正权利人当然不能就该部分享有返还请求权；实务中虽然存在冒认者和真正权利人进行和解的做法，但在其他人请求宣告该专利权无效时，该专利权由于根本不应该授予冒认者而不得不宣告无效。田村善之：知的財産法有斐阁2010年，第五版，第305至306页。,
16、2、返还请求权肯定说。返还请求权肯定说属于日本的少数说。该说认为，冒认专利申请被授予专利后，真正的权利人应该有权请求冒认者返还专利权。返还请求权肯定说在日本司法界主要以日本最高裁判所2001年6月12日对“含有水分的垃圾处理装置”一案的判决为代表，在日本知识产权法理论界主要以川口博也、盛冈一夫和玉井克哉为代表。,在“含有水分的垃圾处理装置”一案中，A和B于1992年10月29日就“含有水分的垃圾处理装置”共同提出专利申请。1993年6月29日，C持A将专利申请权持份转让给其的转让证书向日本特许厅请求将专利申请人由A变更为C。但事后发现，该转让证书属于C利用A的印章伪造的。该共同专利申请于199
17、4年7月5日公开，1995年7月12日公告，1996年3月28日进行了专利权设定登记，专利权为B和C。A得知事实后，向法院提出确认自己对该发明拥有专利申请权持份的诉讼。日本最高裁判所平成，判第1066号，第217页，生処理装置事件。,在一审过程中，由于专利权进行了设定登记，A变更了诉讼请求，要求将该专利权中C的持份直接转移到自己名下。一审判决支持了A的诉讼请求。但二审驳回了A的诉讼请求。二审法院所持的理由是：如支持A的专利权返还请求，相当于法院未经特许厅无效宣告程序就宣告冒认人的专利权无效，并直接赋予真正权利人专利权，而专利权是否有效的理由必须由特许厅从技术角度进行专门判断，一审判决结论显然违
18、反了专利纠纷解决程序的宗旨。A不服，将案件上告到了日本最高裁判所。日本最高裁判所撤销了二审判决，支持了A的诉讼请求。日本最高裁判所的理由主要有四个：,一是真正权利人提出专利申请的权利和之后获得的专利权之间具有联系性，专利权只不过是专利申请权的变形，如果不支持A的返还请求，即使A重新提出专利申请，由于该专利申请已经公开，A也不能获得专利权。二是虽然上述情况下可以通过侵权法对A进行损害赔偿，但也不足以救济A遭受的损害，对于A最直接和有效的救济手段就是允许A请求返还专利权持份。三是专利权归属的判断不一定需要专门技术知识，以尊重特许厅的第一次判断权威来否定A的请求，是不恰当的。四是专利权的成立和维持，
19、即使C有贡献，也只需要让A向C支付C已经付出的金钱即可。,按照该案调查官长谷川浩二的说明，日本最高裁判所支持A的理由实际是不当得利返还的法理。其原话是：“对于特定物成立不当得利时，原则上应该返还还特定物，即使稍有变化但如果仍然具有同一性、并以此种状态存在于得利人之处时，应当予以返还。”。長谷川浩二：生処理装置上告審判批，Law&Technology15号，第80頁（2002年）,日本最高裁判所的上述态度得到了川口博也、盛冈一夫、玉井克哉等学者的赞成。川口博也是返还请求权肯定说的坚定支持者。川口博也认为，虽然日本特许法没有明文规定真正权利人的返还请求权，但德国早在明文规定真正权利人的返还请求权之
20、前，就通过判例承认了返还请求权，因此日本也可以进行这样的解释。以此为前提，川口博也认为，可以通过不当得利和准占有来解释真正权利人的返还请求权。从不当得利角度看，川口博也认为，冒认专利申请批准后的专利权属于冒认者的不当得利，按照民法典第703条的规定，真正权利人虽然对于从冒认者那里受让专利权的第三人不能主张不当得利返还请求权，但对于冒认者应当享有不当得利返还请求权。,为了解决真正权利人对于从冒认者那里恶意受让专利权的第三人的返还请求权问题，川口博也进一步认为，可以利用民法典第205条规定的准占有概念，类推适用民法典第200条关于占有返还之诉的规定，允许真正权利人在侵夺之时起1年内对恶意第三人提出
21、返还请求。参见日川口博也：特許受権利冒認発明者返還請求権，商大論集第21巻第4号。,盛冈一夫虽然将冒认专利申请分为了真正权利人提出了专利申请和没有提出专利申请两种情况进行分析，但认为无论哪种情况下，真正权利人都应当拥有返还请求权。盛冈一夫的具体分析是：真正权利人提出了专利申请后他人擅自变更申请人名义的情况下，如果还没有进行授权登记，理所当然应当允许真正权利人变更专利申请人名义。如果已经进行了授权登记，则专利申请权应当理解为发展成了专利权，在此情况下也应当允许真正权利人请求返还专利权。而在真正权利人没有提出专利申请的情况下，尽管承认返还请求权对真正权利人有过度保护之嫌疑，但恶意的冒认者更不值得保
22、护。盛岡一夫：生処理装置上告審判批，発明99巻1号，第106-107頁（2002年）,玉井克哉在批判返还请求权否定说对德国专利法理解不准确的基础上，倾向性地介绍了德国1936年修改专利法之前的判例和学说情况。根据其介绍，情况大致如下：1892年德国联邦最高法院在“Reich”一案的判决中，通过侵权法中的恢复原状责任以及准无因管理，支持了真正权利人的返还请求。在学说界，Isay把专利申请前的权利分为财产权和人格权两个部分，并认为其中的财产权就是发明占有权。所谓发明占有，是指对有关发明的知识、记载、图标等的占有，不同于民法中的一般占有，是一种特殊意义上的占有。玉井克哉认为，返还请求权否定说认为德国
23、专利法在1936年修改法才明文规定真正权利人的返还请求权是不准确的。按照玉井克哉的观点，德国1936年专利法之所以如此修改，是德国长期积累的学说和判例的产物。1936年专利法修改的意义在于，真正权利人对善意第三人的返还请求权只限于专利权成立后1年之内。按照玉井克哉的主张，发明人主义经历了所谓的三个阶段，第一个阶段是将冒认作为驳回、异议和无效的理由，第二个阶段是申请日追溯制度，第三个阶段是发明人专利权返还请求权制度。从历史上看，德国专利法一直在提高发明人地位，而日本特许法以1959年专利法修改为契机，从第二阶段倒退到了第一阶段。玉井克哉：特許法発明主義，法学協会雑誌111巻11号、12号（199
24、4年）,3、折中说。折中说不赞成一刀切，而是主张应该具体情况具体分析，主要代表人物是中山信弘。中山信弘认为，由于日本特许法没有明确规定冒认专利申请的效果，因此将专利申请权作为物权性权利承认固有的返还请求权，或者适用准无因管理都是困难的，因而需要区分以下具体情况进行讨论：首先，如果真正权利人和冒认者之间达成了协议，则应该承认该协议的效果，允许真正权利人向特许厅申请专利申请人名义的变更或者专利权人名义的变更。其次，真正权利人提出专利申请后，第三人没有取得权源而将专利申请人名义变更到自己名下时，应该承认真正权利人变更专利申请人名义的请求权。具体操作方法是：真正权利人凭借专利申请权确认判决向特许权提出
25、专利申请人变更申请，特许厅必须受理该申请。,第三、没有专利申请权的第三人未经真正权利人许可提出专利申请时，由于真正权利人除了请求变更专利申请人名义以外没有其他救济方法，因此应当允许真正权利人凭借确认判决向特许厅申请专利申请人名义变更。但在这种情况下，真正权利人应当证明其发明和冒认者提出专利申请的发明创造具有同一性。第四、在专利申请权双重转让情况下，如果在后的受让人主观上具备恶意，即使具备登记对抗要件，也不得对抗真正权利人的专利申请人名义变更请求。第五、在冒认专利申请授权后，按照日本现行专利法，由于真正权利人只能请求宣告冒认者的专利权无效，其结果是发明创造任何人都可以实施，而这并不是真正权利人的
26、本意，因此从立法论的角度看，是否有必要承认真正权利人的返还请求权需要进行深入检讨。总之，中山信弘认为，在日本现行专利法框架内，从解释论角度看，真正权利人最多只能请求进行专利申请人名义变更，除此之外根本的解决方法，必须交由立法解决。日中山信弘：工業所有権法（上、特許法第二版増補版），弘文堂2000年版，第169-171页。,三、我国的立法、司法和学说,（一）立法和司法状况对于上述问题，我国特许法及其实施细则未作出任何规定，司法机关则基于专利权只能授予真正做出了发明创造的人这种朴素的发明人主义，简单地将冒认专利申请引发的纠纷作为专利申请权和专利权纠纷，先确定原告的发明人身份，然后在此基础上直接判决
27、专利权人为原告，被告在一定期限内负有协助原告到国家专利局办理专利申请权人以及专利权人名义变更的义务。,比如在龚与北京博纳士科技有限公司等发明专利权权属纠纷一案中，一审和二审法院采用的就是这种做法。该案中，龚于2003年8月20日以其作为发明人，与曾源、丰年作为共同申请人，向国家知识产权局提出了名称为“纳米微乳化燃油增效剂及其制备方法”的发明专利申请，该申请于2005年2月23日被公开，2007年3月14日被授权公告，发明人为龚，专利权人为龚、曾源、丰年，专利号为ZL03153658.1（简称涉案专利）。一审原告李正孝就此提出发明人身份之争，一审原告北京博纳士科技有限公司则就此提出专利权权属之争
28、。北京市高级人民法院民事判决书（2008）高民终字第939号。,一审法院在查明事实的基础上判决如下：名称为纳米微乳化燃油增效剂及其制备方法，专利号为ZL03153658.1发明专利的发明人为李正孝，龚、曾源、丰年于判决生效之日起十日内协助李正孝办理相关手续）；名称为纳米微乳化燃油增效剂及其制备方法，专利号为ZL03153658.1发明专利的专利权人为博纳士公司，龚龚、曾源、丰年于判决生效之日起十日内协助博纳士公司办理相关手续。二审北京市高院判决维持了一审判决结论。,（二）学说状况从知识产权法学界研究情况看，至今为止，笔者能够查询到的有关冒认专利申请应该如何处理的文献只有两处。一是笔者所撰写的知
29、识产权法总论有关章节，二是南京大学法学院解亘博士撰写的冒认专利效力考发明人主义的再诠释一文。这种情况说明，我国理论界要么完全认同了司法界基于发明人主义的处理方法，要么根本没有把冒认专利申请引发的一系列问题作为问题对待。,从程序上看，冒认专利申请不得作为先申请处理，以保证真正权利人或者第三人的专利申请不丧失新颖性；从实体上看，为了保证真正权利人的利益，认为一般情况下有必要支持其专利权返还请求权，但冒认商业秘密申请专利的除外。现在看来，该种观点和日本学界、司法界所持的返还请求权肯定说基本相同，存在诸多问题，因此还需要进一步思考。（三）问题化意识：冒认专利申请究竟是不是一个值得研究的问题呢？当然是。
30、解亘博士提供了以下两个大方面的笔者均赞成的较为充分的理由：,一是从冒认申请人、真正权利人、第三人之间利益衡量的角度看，至少存在以下问题：1、在真正权利人根本没有申请专利的意图的情况下，却因为冒认申请人的行为获得专利权，是不合理的。2、专利申请不但需要申请费用，而且需要相当技巧，真正权利人去申请也许得不到专利。3、如果冒认申请人将专利申请权和专利权转让给了善意第三人，真正权利人是否能够追回呢？4、专利权应该授予以向全社会公开其发明创造作为对价的人。但在冒认专利申请的情况下，公开发明创造的人却是冒认申请人而不是真正权利人。在此情况下，允许真正权利人请求返还专利权不免过于轻率。5、在冒认专利申请之后
31、真正权利人提出专利申请之前，如果有第三人就同样发明创造提出专利申请，第三人的权利又应该如何保护呢？,二是从法律构成的角度看，由于我国专利法及其实施细则根本没有就冒认专利申请作出任何规定，理论界和司法界又没有把其作为一个问题对待，因此也没有人关注返还请求权的法律构成问题。虽然司法界承认真正权利人享有返还请求权，但并没有提供一个明确的法律构成。也就是说，按照解亘博士的观点，在我国专利法及其实施细则没有明文规定冒认专利申请应该如何处理的情况下，我国司法界虽然承认真正权利人有返还请求权，但并没有从法理上作出任何论证，这不免显得有些过于简单化了。,冒认专利申请构成一个值得研究的问题除了解亘博士提供的上述
32、理由外，从利益衡量的角度看，还有一个理由。即即使在冒认专利申请后没有第三人提出专利申请，但真正权利人提出的专利申请如果超过了新颖性丧失例外的宽限期，按照我国专利法以及世界各国专利法的规定，则真正权利人的专利申请丧失新颖性，此时如果允许真正权利人直接请求返还冒认专利权，无异于授予没有新颖性的发明创造专利权，而这是与专利法关于发明创造必须新颖性才能授予专利权的规定直接相违背的，会根本上冲击专利制度的基本宗旨。,四、国内外学说的评析及本文的见解,（一）国内外学说的评析 冒认专利申请不管是否授予专利权，都侵害了真正权利人的专利申请权，真正权利人可以提出专利申请权侵害之诉，并凭借法院的判决书到专利局进行
33、专利申请人名义的变更、冒认专利申请人负有协助的义务，这一点在中日的上述司法判决中已经得到确认，也得到了中日学者的一致赞同，就此本文不再进行评论。下面只就冒认专利申请被授权后，冒认专利权应该如何处理的相关学说进行评析。,从以上的介绍和梳理中可以看出，真正权利人返还请求权肯定说的法律构成主要有不当得利、无因管理、准无因管理和发明占有论。这些法律构成是否足以支持真正权利人的返还请求权呢？下面一一进行分析。1、不当得利说,不当得利是指没有合法根据，取得不当利益，并因此造成他人损失（我国民法通则第92条）。在不当得利情况下，受损失者可以要求不当得利者返还不当得利。虽然冒认专利申请人没有合法根据获得了不当
34、利益，并造成了真正权利人的损失，但正如上述日本反对学者竹田和彦所指出的那样，真正权利人损失的只是专利申请权，而不是专利权，因此真正权利人至多要求冒认专利申请人返还专利申请权。,为什么说真正权利人损失的只是专利申请权、而没有损失专利权呢？主要理由在于，不管真正权利人是否提出专利申请，在真正权利人未获得专利权之前，其拥有的只是发明人身份权或者专利申请权，因此冒认专利申请人只可能侵害真正权利人的发明人身份权或者专利申请权，特别是在真正权利人未提出专利申请的情况下是如此。附带性的理由在于，专利申请是一个专业性很强的活动，涉及到申请策略、申请文件撰写以及修改、专利申请审查等各方面因素，因此即使真正权利人
35、提出专利申请，也并不一定能够获得专利权。基于上述理由，正如上述竹田和彦等日本学者所认为的那样，冒认专利申请人返还给真正权利人的，只能是发明人身份权或者专利申请权，而不是专利权，专利权性质上完全不同于发明人身份权或者专利申请权，利用不当得利的法律构成支持真正权利人返还请求权理由并不充足。,2、无因管理说无因管理是指没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行的管理或者服务（我国民法通则第93条）。在无因管理情况下，无因管理者可以要求受益人偿付因管理而支付的必要费用。冒认专利申请人提出冒认专利申请对于真正权利人而言虽然不存在法定或者约定义务，但目的并不是为了避免真正权利人利益受损而进行的管理
36、或者服务，相反却是为了自己获得专利权而进行的管理或者服务，对真正权利人而言根本不是做好事而是做坏事，因此即使按照管理包括为本人新取得权利或者负担义务的行为的观点，冒认专利申请也不符合无因管理的要件。我国台湾学者郑玉波认为，无因管理中的管理不仅包括保存、利用、改良等处分行为，而且包括为本人新取得权利或者负担义务的行为。参见郑玉波：民法债编总论（修订第二版），中国政法大学出版社，2003年版，第75页。,此外，按照民法学界的一般观点，违法行为，如为盗窃分子保存赃物的行为，不能作为无因管理的事项。冒认专利申请由于侵害了真正权利人的发明者身份权或者专利申请权，因此不能作为无因管理的事项。由此可见，利用
37、无因管理法律构成支持真正权利人的专利权返还请求权相比不当得利法律构成来说，理由更加不充足。,3、准无因管理说在上述诸种法律构成中，甚至持返还请求权否定说的日本学者也认为，准无因管理中的不法管理法律构成可以支持真正权利人的返还请求权。但果真如此吗？所谓准无因管理，又称为不真正无因管理，是指管理人管理事务是为了自己，而非为本人进行管理事务，具体包括误信管理、幻想管理、不法管理等三种。误信管理是指管理人误信他人事务为自己事务而管理。幻想管理是指管理人误信自己事务为他人事务而管理。不法管理是指管理人明知为他人事务，仍然作为自己事务而管理。,冒认专利申请既不属于冒认专利申请人误信真正权利人的发明创造或者
38、专利申请为自己的发明创造或者专利申请而提出专利申请，也不属于误信自己的发明创造或者专利申请为真正权利人的发明创造或者专利申请而提出专利申请，因此既不属于误信管理，也不属于幻想管理。,冒认专利申请中，冒认申请者明知属于真正权利人的发明创造或者专利申请而作为自己的发明创造或者专利申请而提出专利申请，因此形式上属于典型的不法管理。关于不法管理的法律后果，按照德国民法典第687条第2款的规定，本人可以主张根据该法典第677条、第678条、第681条、第682条产生的请求权，并且本人主张上述请求权时，应当对事务管理人负第684条第1句规定的义务。参见陈卫佐译注：德国民法典（第2版），法律出版社2006年
39、版。,根据第677条的规定，本人可以请求管理人返还管理所得的利益。根据第678条的规定，本人可以请求管理人承担侵权损害赔偿责任。根据第681条规定，管理人负有等待本人作出决定的义务。根据第682条规定，在管理人欠缺行为能力时，本人可以请求管理人负担损害赔偿和不当得利返还责任。根据第684条第1句，本人应当按照返还不当得利的规定向管理人返还因事务管理而取得的利益。,总体上来看，按照德国民法典第687条第2款的规定，在不法管理情况下，本人既可按照侵权主张损害赔偿，也可基于无因管理主张管理人所得利益的返还，对于不法管理人而言，只有在本人基于无因管理主张管理人所得利益返还时，才能主张本人返还其因管理所
40、花费的必要费用。,德国法之所以规定不法管理等准无因管理，应该结合不当得利和侵权制度来理解。在不当得利和侵权情况下，返还范围或者赔偿范围仅仅包括权利人所受实际损失，在某些情况下这对于权利人是不利的。比如某甲将价值20万元的某物借与某乙使用，某乙将该物以25万元卖给善意的某丙，则根据不当得利或者侵权，多出的5万元（所获利益）不在返还或者赔偿范围之列（因为一般认为，只返还或者赔偿实际损失）。但是，按照德国民法典第687条的规定，本人则可主张25万全部返还，这对于本人来说明显是有利的。该部分得益于和华中科技大学法学院张定军博士的讨论，特此表示感谢，但如果有任何法律问题，概由本人负责。,根据上述不法管理
41、的基本原理，如果真正权利人主张不当得利返还或者侵权赔偿，如上所述，由于其丧失或者受侵害的只是发明人身份权或者专利申请权，因此真正权利人至多能够恢复发明人身份或者取回专利申请权，这显然对于真正权利人不利，而如果按照准无因管理行使返还请求权，则可以请求冒认专利申请人将发明人身份权或者专利申请权连同其获得的利益即专利权一并返还。由此可见，通过准无因管理的法律构成来支持真正权利人的冒认专利权返还请求权，至少从形式上看，理由还是比较充分的。,可持返还请求权否定说的日本学者为什么仍然反对通过准无因管理法律构成来支持真正权利人的返还请求权呢？原因之一在于，虽然日本民法典第697-702条详细规定了无因管理制
42、度，却没有规定准无因管理，因此司法实践中无法适用准无因管理支持真正权利人的返还请求权。我国的情况和日本一样，民法通则第93条虽然规定了无因管理制度，却没有规定准无因管理制度，因此司法实践中利用准无因管理支持真正权利人的冒认专利权返还请求权于法无据。原因之二在于，根据专利法、商业秘密法的立法趣旨，实质上不得利用准无因管理支持真正权利人的返还请求权。,4、发明占有论从玉井克哉的论述看，是指对有关发明的知识、记载、图标等的占有，虽然玉井克哉认为该种占有是不同于民法中一般占有的特殊意义上的占有，但该种占有究竟和真正权利人取回冒认专利权有什么关系，玉井克哉根本没有论述，因此该种论点相当于什么问题也没有解
43、决，毫无意义。即使将玉井克哉的发明占有理解为准占有，也正如竹田和彦批判的那样，由于发明创造本身的非物质性，发明创造者对于发明创造也无法发生现实的、事实上的支配。,在本文看来，即使真正权利人对其发明创造能够发生现实的、事实上的支配，由于在提出专利申请之前，真正权利人支配的只是发明创造本身，而不是专利申请权，更不是专利权，因此也无法发生专利申请权和专利权的回复请求。我国物权法第19章虽然详细规定了占有制度，但从条文上看，占有对象只限于对动产或者不动产的占有，并没有规定准占有制度。这样一来，至少在我国，不管是司法界还是学界，利用准占有构成来支持真正权利人的返还请求权也缺少明确的法律规定。,由上述分析
44、可见，在不当得利、无因管理、准无因管理、准占有等几种法律构成中，除了准无因管理之外，其他几种法律构成都不足以支持真正权利人的返还请求权，而准无因管理虽然形式上能够为真正权利人的返还请求权提供法理依据，但一来日本民法典和我国民法通则都没有规定，无论是在我国还是在日本，司法机关适用起来缺乏法律依据，二来从实质上看，利用准无因管理支持真正权利人的返还请求权违反专利法和商业秘密法的立法宗旨，结论只能是，真正权利人的返还请求权肯定说是值得商榷的。,中山信弘虽然总体上不赞成返还请求权肯定说，但又提出，如果真正权利人和冒认专利申请人之间达成了协议，则应当承认该协议的效果，允许真正权利人取回专利权。该种观点虽
45、然坚持了契约自由原则，尊重了真正权利人和冒认专利申请人的意愿，却无视了其他申请者的利益，不符合大陆法系国家专利法所采取的先申请主义原则。因为在冒认专利申请人提出专利申请之后真正权利人提出专利申请之前这段时间之内，很可能有第三人就相同发明创造提出专利申请，在此情况下，虽然冒认申请不能作为先申请处理，但第三人同样的申请相对于真正权利人在后的申请而言，则处于先申请地位，并有可能因此而获得专利权。,如果允许真正权利人与冒认专利申请人达成协议，在第三人就同样发明创造提出专利申请的情况下，第三人的利益显然无法得到保护。可见，中山信弘先生的上述观点也是值得商榷的。那么，在没有第三人提出专利申请的情况下，是否
46、准许真正权利人和冒认专利申请人之间达成协议呢？答案也是否定的。,解亘博士虽然不赞成日本少数学者和少数司法判例坚持的真正权利人的返还请求权肯定说，但也不赞成日本占多数的真正权利人返还请求权否定说所认为的只能宣告冒认专利申请获批后的专利权无效的观点，而是认为应当将冒认专利申请获批后的专利发明创造作为类似于商业秘密的专有信息，通过反不正当竞争法保护。虽然解亘博士利用大量笔墨去论证冒认专利申请获批后的专利发明创造符合商业秘密的保密性要件，其论证和结论却不无商榷之处。,商业秘密本质上必须是秘密，违背商业秘密保有者意愿公开的技术信息不可能再回复为秘密，虽然恶意第三人不得获取、使用，但善意第三人可以获取、使
47、用，对于违法公开其秘密的人只有通过反不正当竞争法的相关规定进行救济。不这样理解，就会给善意第三人施加过重的预见义务和注意义务，给善意第三人以及公众获取和使用信息的自由造成过大妨碍，也不利于促使商业秘密保有者提高保密意识、强化保密措施，更不利于发明创造的市场化应用。,综上所述，本文不赞成返还请求权肯定说。本文的基本态度是：虽然和解亘博士一样认为返还请求权否定说认为在发生冒认专利申请时，只能由真正权利人或者其他人请求宣告冒认专利权无效的观点存在一定问题，但总体上是赞成返还请求权否定说的。尽管如此，本文却并不赞成解亘博士提出的通过将冒认专利发明创造作为类似商业秘密的专有信息进行债权保护以弥补其不足的
48、方法，应当采用其他方法救济真正权利人。下面具体展开论述。,（二）本文的见解1、为什么本文认为通过准无因管理来支持真正权利人的冒认专利权返还请求权会违背专利法、商业秘密法的立法宗旨、并在此基础上坚持返还请求权否定说呢？主要理由如下：,（1）虽然法律允许商业秘密的存在，但在专利制度已经十分发达的现代社会，通过秘密方式保护技术信息并不是立法者追求的终极价值目标。立法者之所以制定专利法，目的之一就在于鼓励发明创造者尽可能公开其发明创造以换取专利，在有限期限内独占其发明创造的实施，从而兼顾私人利益和社会公共利益。在发明创造者不愿意公开其发明创造而通过秘密方式保护其发明创造的情况下，秘密保有者应该承担他人
49、拥有同样秘密形成竞争局面、他人就同样的秘密申请专利后不能再实施、他人通过反向工程破解其秘密、随时采取保密措施等不利后果。一句话，在发明创造者无意公开其发明创造时，除非其在新颖性丧失例外的宽限期内申请专利，否则就没有理由获得专利权，不然就违背专利法授予专利权的基本趣旨。而按照准无因管理支持真正权利人的返还请求权，相当于授予了无意公开其发明创造、通过秘密方式管理其技术信息的人专利权，这明显是违背专利法的基本立法宗旨的。,（2）专利法已经规定了新颖性丧失例外，在新颖性丧失例外的法定期间，真正权利人本可以依法提出专利申请，但商业秘密保有者等真正权利人不但不能及时发现其技术秘密已经被他人窃取、甚至已经提
50、出了专利申请的情况下，一方面说明发明创造者没有采取合理的措施保护其商业秘密，另一方面说明商业秘密保有者权利意识非常单薄，因而必须承担不能获得专利权的不利后果。对于在新颖性丧失例外期间不提出专利申请的人，专利法没有再为其提供专利保护的必要性。而按照准无因管理支持真正权利人的返还请求权，相当于授予了真正权利人没有新颖性的发明创造专利权，这明显是违反专利法授予专利权的基本原理的。,（3）在获得专利权的方式上，大多数国家的专利法采取先申请原则而不是先发明原则。这说明，专利法不但保护发明人的利益，也保护发明人以外的专利申请人的利益。在第三人就同样的发明创造先于真正权利人提出专利申请时，专利权应该授予第三
