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1、1,医院投诉管理讲座,主讲人：张赞宁 东南大学法学院 卫生法学研究所 中国卫生法学会,2,医患关系的理论误区,医患关系为什么紧张？九十年代以来，医疗纠纷呈爆炸性增长，来势之凶猛让每一位医务人员始料未及，而且医疗官司一旦诉诸法院，医院是败多胜少，有的几乎每打必败。这一反常现象，深深困惑着全国每个医务人员。其实，不光是医生们感到困惑，许多法官们也同样感到困惑,3,尤其令人费解的是，曾经的白衣天使，在今天许多人的眼里，出现在媒体、网络中时也多被妖魔化、边缘化了。医务人员在民众中的形象，经民意测验甚至低于公务员、警察、法官位居倒数第一。只有当2003年的SARS来临时、2008年的汶川地震来临时，由于
2、他们在抗震中的表现以及不可替代的作用，医生们才成了“最可爱的人”，但SARS一过，地震一过，医务人员又不可爱了。,4,究竟是什么原因，造成了如此险恶的医患关系和如此凶险的医事执业环境？大家都习惯于从医-患之间找原因，或者在医疗机构内部找原因：1.医德医风滑坡的问题；2.群众法律意识在提高；3.患者对医学的期望过高；4.医患之间缺乏沟通等等。,5,医事执业环境的恶劣，难道真是因为我们的医德医风的滑坡和医患沟通不够所造成的吗？不是！论医疗水平，现在比过去已有成倍的提高，虽有医德医风滑坡问题，但是若横向的比较一下，医院的道德素质与服务态度并不比商业服务、公务员系统差。,6,我认为，造成医疗纠纷呈爆炸
3、性增长和医疗执业环境恶劣的原因是多方面的，归纳起来有3个：一是法学界对医疗行为、医-患关系的法律属性没弄明白，即定位不准；二是医疗资源配置不公，使人们对政府不满情绪转移到了医生的头上；三是医疗风险保险机制缺失，将本应当由政府承担的责任转嫁到了医生头上。三者互为因果，恶性循环一句话，就是制度或体制的原因所造成的。,7,一、法学界对医疗行为和医-患关系的法律属性弄错、定位不准。现行医事法律规范、制度、法律解释和媒体宣传上都往往违背了医学科学和医疗行为的特征，脱离实际，对医生存在有几乎等于神的要求，认为行政长官、公安、检察院、法院、甚至革命领袖谁都是可以犯错误，唯独医生是不能犯错误的，因为医生面对的
4、是人，是人的生命与健康。因此要求医生必须是神仙。,8,这样就把伦理和法律问题混为一谈。在法律的制定上不切实际，对医生的要求无限拔高；由此促使人们用放大镜显微镜来寻找医生的缺点，对医生的优点却视而不见，人为造成医患关系紧张。最为典型的就是医疗事故处理条例第11条和最高法院关于医事诉讼实行举证倒置的规定：先看看条例第11条的规定：医务人员应当将患者的病情、治疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答咨询；但是应当避免对患者产生不利后果。不知世界上有哪位高人能履行这一规定？,9,最近，在南京的一家大医院就发生了一起：在为一位患冠心病的老太婆作心脏手术前，在如实告知其手术风险时，告知完了，老太婆也当场被
5、吓死了的案例。案发后有媒体把电话打到我家里：请教张教授，医院对此应承担怎样的责任？。我说：医院属正常履行职务，没有责任。记者就不答应了：条例第11条不是明文规定“在告知风险时，应当避免对患者产生不利后果”吗？你咋说“没有责任”呢？,10,我没有正面回答，只是反问：如果你是医生，你将怎样操作？记者：(无语)。这是属于意外，是根本不可预知的。明显，条例的这一规定是不可操作和无法履行的。如碰到这种情形必然产生：如你不履行告知义务，则侵犯了患者的知情同意权；如果履行了告知义务，你又侵犯了患者的生命健康权的两难境地。除非你的运气好。,11,现在被定为医疗事故的概率为2040，患者的胜诉率为80以上。医院
6、几乎每诉必败。请专家们回顾一下，被定为医疗事故和被法院判处赔偿的医疗官司，究竟有多少真正是由于医生的医德医风不好或者技术失误所造成的？我们的一些立法者、执法者，包括许多媒体，多是“理想主义”者，也就是“只要治疗效果不好，那么肯定有问题。”这有点站着说话不腰痛味道。,12,再讲讲举证倒置：最高法院关于民事诉讼证据的若干规定(2001年12月21日颁布 法释200133号)第4条第8项规定：因医疗行为引起的侵权诉讼由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任这主要是出于“在民法上一般情形下实行的是谁主张谁举证的规则；但对于一些特殊的民事行为实行举证倒置。而医疗行为是
7、一种特殊的民事行为，所以医疗诉讼就要实行举证倒置”的考虑。,13,其实，特殊的民事行为有两种：一种是需要从严管束(制约)的民事行为，如环境污染、高危作业、产品缺陷等引起的人身损害行为；另一种特殊的民事行为通常是指国家特别需要的或者能直接为民众带来好处的公益行为，应当从轻或者可以免责的民事行为，如科学试验、见义勇为、救死扶伤、城市公共交通、社会福利等。对于特殊的民事行为是要严加管束，还是应当网开一面，是根据“两害相权取其轻，两利相权取其重”的原则确定的。,14,最高人民法院关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知和对医事诉讼适用举证倒置的规则，则是从反面错误理解了“医疗行为的特殊性”的
8、典型例子，从而人为造成了医患关系的紧张，严重阻碍了我国医学事业的发展。医事诉讼适用举证倒置的规定，至少有以下弊端或错误：对医事诉讼适用举证倒置有违公序良俗,15,大家都会讲，医生这个职业很崇高，因为它是一种救死扶伤的人道主义行为。由此决定了医患关系就是一种求助者与救助者之间的关系。举证倒置是个什么概念？就是：只要医生向病人伸出援助之手，只要医生实施了“救死扶伤”的人道主义行为，那么我国的法律就先认定你行为有错，是违法的。除非你救助者，用充分的事实能够证明自己的行为没有过错和不存在违法。那么，法律才有可能承认你是真的没错。,16,我做了好事，而且还不是一般的好事，是治病救人的大好事，还要救人的人
9、自己去证明自己清白“无罪”，这是一部什么法律？究竟是恶法，还是良法？一个人在什么样的情形下，才应当证明自己的清白呢？就是只有在你被怀疑做违反道德或者违法犯罪的事时！而医务工作本来就是法定的、公认的人道主义行为，为什么还要证明自己无错才能免责呢？,17,要让一个做好事的人自己证明自己的清白，这本身就是不道德的。鲁迅先生讲过：当一个人需要自己证明无错时，他就已经吃了很大的亏了。何况，现在我们医生还不是一般的讲清自己无错，而是站在法庭的被告席上去讲！显然这是反人道的。也是对崇高的人道主义的严重亵渎。就是这个举证倒置规则使医疗职业变得不崇高了，使曾经的“天使”被妖魔化、边缘化了。这样，今后还有谁会向求
10、救者伸出援助之手呢？,18,现在有越来越多的医生们，不愿意让自己的子女学医了。这本身就是一个极大的损失。因为医疗工作不同于一般的工作。医学向来是有传承性的，现在医务人员不愿自己的子女承父(母)业，这对我国医疗事业的损失是长远性的。最终受到损害的是患者。,19,有违立法宗旨。由于举证倒置规则的实施，在医疗诉讼中又进一步延伸扩展理解为：因为是医方负有举证责任，所以医疗事故鉴定的申请必须由医方申请，如医方不申请鉴定，法院仅凭这一点就可以判你个“举证不能”而让你败诉。这是典型的“自证其罪”。现在我国刑法对犯罪嫌疑人都没有自证其罪的义务，而要让一个救人者“自证其罪或者证明自己的清白，这本身就是不道德的！
11、,20,最高法院的这一解释明显违法立法法第8条第9项规定，凡决定诉讼和仲裁制度的，必须由全国人大立法。高法的这一解释明显超越了自己的权限，侵犯全国人大权利。最高法院33号解释所规定的8类适用举证倒置的案件中，只有前6类有一定的法律基础，它们分别是专利法第57条第2款、民法通则第122条、第123条、第124条、第126条、第127条及环保法第41条。,21,对医事诉讼适用举证倒置的理由不能成立据媒体披露，促使最高法院作出“医事诉讼必须由医院举证”的理由主要有两点：一是病人不懂医，难以举证；二是医生占有医疗信息，如病案资料和数据一般掌握在医院手中，因此医院和医生具有举证上的优势，故认为在医事诉讼
12、中应当将举证责任分配给医院承担。就是出于这种考虑使我国成了世界上唯一对医事诉讼适用举证倒置的国家。,22,这两项理由，一项都不能成立首先，“病人不懂医，便可以不负举证责任”？不仅在国外尚无先例，就是在国内其他行业也无此种规定。若此理可以成立，那么，同样的道理，老百姓不懂法，在老百姓与法官、检察官、律师们打官司时，是否也应当适用举证倒置?文盲、科盲在同专家、教授、科技专业人员打官司时，是否也要适用举证倒置?再说，法律是有普遍约束力的规范，是不应当有例外的。如果原告自己也是个医生，那么，打起医疗官司来，岂不有失公正?,23,其次，若以“病案保管”论，应当由病案保管方，仅仅只对病案负举证责任(而不是
13、对全案负举证责任)，尚有一定的道理。其实，病案也并不是全由医院保管的，在我国门诊病历一般由病人自己保管，只有住院病历才由医院保管。然而，33号解释并未规定在门诊病人为原告时就不适用举证倒置。因此，以“病案在医方手上，而应由医方对全案负举证责任”的解释是没有道理的。,24,再次，要弄明白医疗信息是从那里来的？无疑是从病人身上来的。一是通过病人的主诉和陈述，二是通过对病人身体的检查得来的。所以，医方掌握的医疗信息永远不可能超过病人本人。如果病人的陈述并不全面正确，或者故意隐瞒病史，或出于经济等原因而拒做检查。这样，举证倒置便可能成为医生的法律陷阱，甚至被人利用，进行恶意诉讼，成为对医院进行敲诈的手
14、段。,25,事实上，医疗事故处理条例第10条已经规定了患者有权复印病案资料，这就使得病案资料和信息，不仅掌握在医生手中，同样也掌握在病人手中，这样，就使得对医事诉讼适用举证倒置的第二项理由也不复存在。,26,再说，生在自己身上的病，却要他人负举证责任，这本身就违背了客观与真实的要求长在自己身上的病，是冷是热，是痛是痒，只有病人自己是最清楚的。医生看病，主要也是从病人的陈述和对病人的检查中获取信息，从而决定治疗方案的。所以疗效的好坏，往往取决于病人自己的举证(陈述)是否真实可靠。,27,科学不适用举证倒置科学有白学、灰学和黑学之分。所谓白学，是指可以被事实和科学手段加以证明的那一块。如医生从某人
15、的痰液中找到了结核杆菌，则可证明其患有肺结核病；在粪便中找到了血吸虫卵，则可证明其患有血吸虫病等等。所谓灰学，是指人们对这一领域已有较深的认识，甚至可以用现有的认识对其规律性进行一定的预测，但是要证明它仍有很大困难的那一块。如气象学，地震学；医学上的高血压成因，某些传染病的传播途经等等。,28,所谓黑学，就是在现阶段根本无法用事实和科学手段予以证明或预测的那一块。如医学上的癌症的成因，脑瘫的成因；宇宙大爆炸理论，达尔文的进化论，马克思的科学共产主义学说，数学上的哥德巴赫猜想等等。请问：有谁能证明人是从猴子变来的？有谁能证明哥德巴赫猜想是真理？又有谁能证明马克思的科学共产主义是真理？！,29,二
16、、医疗资源配置不公。2000年世界卫生组织对世界202个国家和地区的卫生资源分配的公正性排名，中国被排到了第199位，居世界倒数第4。医疗改革的结果不是减轻了病人的负担，而是减少了政府对卫生的投入，增加了群众的负担。这才是造成群众看病难、看病贵的真正原因。加上媒体的误导，使国家与民众之间的矛盾有意无意地转嫁到了医疗机构和医生的头上。中国留美学生患阑尾炎住院10天，10万多美元，贵不贵？,30,三、医疗风险强制性保险制度缺失，再次将政府的责任转嫁到了医生的头上。世界多数国家都实行医疗风险强制性保险制度，即使不是医疗事故，像医疗意外、药物不良反应引起的不良后果，患者可以得到救济。而中国没有。这样，
17、就把中国的医生推到了矛盾的风口浪尖上，去代人受过，去承受本不该由医师承担的风险、责任与后果。可见，造成当前医患关系紧张、医生执业环境恶劣的三大因素，主要是由社会的原因社会体制和制度上的原因所造成的，而不是医患本身的原因，医患本身只占极次要的地位。,31,我并不反对必要的医患沟通。但医患沟通决非解决医患矛盾的灵丹妙药，其作用是极其有限的。我认为主要应从管理体制上找原因，建立起科学的医疗管理体制，才是解决医患矛盾激化、医患关系紧张关键所在。我认为要沟通主要不是要医院与病人去沟通，而是主要是要卫生部与最高法院的沟通，是卫生部与媒体的沟通。因为是一些媒体和法院的高额赔偿有意或无意地助长了医闹的发生。,
18、32,在这里，笔者仅举一例就很能说明问题2000年3月13日检察日报第6版，刊登了我国著名哲学家周国平先生的医学的人文品格。在这篇文章中，周先生将发生在医院里的极个别现象说成是普遍现象。他说“现在医院带给我们美好的回忆却如此稀少”，“医院如今是最令人望而生畏的地方之一。”这是因为周先生的爱女“妞妞”因患有双眼多发视网膜母细胞瘤，不幸早夭。周先生在事后获知，,33,他的爱女所患的这种发病率为1.2万分之一的视网膜母细胞瘤，可能与X光的照射有关时，便断定，妞妞的病肯定是与其母在怀孕5个月时，患肺炎后的一次X光透视检查有关。其实，现代医学对于视网膜母细胞瘤的产生原因并不十分明了。研究表明，遗传因素有
19、着的重要作用，约40%的视网膜母细胞瘤具有遗传性，如果父母中有任何一方患有此病，子女发病的机会为1/2。此外，视网膜母细胞瘤基因的携带者发生视网膜母细胞瘤的危险将增加1万倍。,34,目前，尚没有事实证明视网膜母细胞瘤的发生与X光的照射有必然关系。于是在他的潜意识里便产生了对医院的恐惧和对整体医生的仇恨心理。周先生自己也承认“我心里还是恨，怎么能不恨呵，有时候杀人的心都有，杀女医生，杀医学博士”(引周国平文集第5卷89页)。从此，他只要走进医院便“觉得自己是面对着一群野蛮人”，“是一些穿着白大褂的蒙昧人”(见周国平医学的人文品格)。多么可怕的误解！,35,恶性肿瘤死亡率，是继心脑血管病之后，占整
20、个死亡排名的第三位，这本是很正常的事情。是属于现代医学科学尚不能解决的问题，这完全是疾病的自然转归，即医术回天乏术所使然。可是，作为一名有知识有涵养的，而且是专门从事哲学与伦理学研究的国内知名学者的周国平先生，却将女儿因患“不治之症”的死亡，一古脑儿怪罪到为他治病的医生头上，甚至殃及整体医务人员，并公然表明要杀为他治过病的女医生和医学博士的仇恨心态！作为人类灵魂工程师的哲学家周国平先生尚且如此，那么，普通平民碰到类似的情况，还不真拿刀子去捅医生吗？,36,对于医疗过错或者说对待医学的局限性问题，有两种截然不同的态度。这里不妨举例说明，看看人家是怎么管理和处理医患关系的：例一、(美国)公公带小孙
21、儿去医院看急诊，孩子高烧达39度多，需紧急救治，因为公公非孙子的监护人而被拒之门外。公公没法只好打电话给孙子的父亲，父亲发来了由其亲笔签署的全权委托公公负责处理孙子的一切治疗事宜的授权委托书传真后，医院才接受治疗。试想，如果此事发生在中国将会怎样？肯定是一片“见死不救”的谴责声，然后卫生部表态严肃查处，院长撤职,37,例二、(美国)病房里发生紧急情况，医生在忙乱中，错将麻醉气体当氧气给病人输入，造成病人当场死亡。病人家属很不满，在获得保险赔偿后对医生提出指控。医院出面解释说：这不是医生的错，问题是由于“麻醉气体接头与氧气接头可以通用而造成的，在紧急情况下医生难免出错，这是医院的管理有问题。”病
22、人家属也表示谅解，放弃了对医生的法律追究。通过这个案例，从此将全美的氧气插管接头均换成专用接头。这样，再也没有第二例类似的悲剧发生。中国类似问题是怎样处理的？,38,例三、(中国)1996年兰溪县医院发生将氯化钾当氯化纳进行静脉推注而造成7岁儿童死亡，两名医务人员(一名司药和一名护士)受到刑事追究。我为本案作了无罪辩护，但未成功。例四、(中国)1986年8月21日，江苏新沂县人民医院妇产科婴儿室两次发生鼠咬婴儿事件，5名新生儿被咬伤。其中3名新生儿分别于8月21日，8月27日，9月1日死亡。1名婴儿在9月15日治愈出院后，于10月19日因败血症死亡。1名婴儿在8月26日治愈出院后，于1年左右因
23、其他疾病死亡。,39,当班护士李如清受到刑事追究。现场勘查，原因是婴儿室安装暖气管道时，有一14cm18cm的墙洞未堵死，婴儿室纱门底缝过高，有7cm，老鼠可自由出入。当时情况是婴儿室有24名新生儿需护理，3名重症新生儿在吸氧抢救此案曾轰动全国，中华护理协会和江苏护理协会均致函法院、检察院，建议撤案，不予刑事追究，结果还是判了构成玩忽职守罪免予刑事处罚。从此深爱护理工作的李如清护士再也不肯从事本行工作。,40,相比之下，在中国发生过多少起将氯化钾当氯化纳进行静脉推注而造成的死亡事件，所有类似案件的当事人，所受到的均是刑事追究。而至今的氯化钾与氯化纳除了只有半个字的差别外，在外包装上和安瓶的形状
24、上仍然完全一样。这岂不意味着类似的悲剧还会重复发生！以上案例表明，在中国一旦发生医疗事故，法律所能做的只是一味的惩罚医生个人，而在美国则是从管理制度上找原因。这就是中-美医院管理和制度上的差异。,41,但是，我高兴地看到，我国现正在日益重视全民医疗保险的问题，也高兴地看到法学界正在反思自己的观点。最有代表性的就是梁慧星教授2005年6月1日在“审理医疗纠纷案件法律适用问题研讨会”上所作的医疗损害赔偿纠纷案件的法律适用问题的专题发言。在这次会上，梁慧星教授作了自我批评，他说：“学术界，包括我自己在内，要对缓和医患关系承担责任。当我看到新闻媒体关于医患关系紧张的报道时，,42,认识到我自己应该早点关注医疗损害案件，与医生、法官、律师共同研究，共同探讨如何贯彻执行条例的规定。学术界有自己的问题。我们实在写的太多、说的太多、出版的太多，但大抵属于立法论的探讨，对于现行法律法规应当如何正确理解解释适用，例如条例的规定如何贯彻，如何适用，却研究太少，或者不作研究。”对勇于作自我批评的学者是值得令人尊敬的。,
