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1、市场秩序法专题,消费者权益保护法,第一节 消费者保护法概述,一、消费者保护法的定义和特征（一）定义消费者保护法有广义、狭义之分狭义的消费者保护法仅指消费者权益保护法广义的消费者保护法则是指由国家制定、颁布的具有保护消费者功能的各种法律规范的总称。现实生活中消费者权益的保护不可能仅靠消费者权益保护法就能完成，而是必须仰仗诸如民法、产品质量法、物权法甚至刑法等不同法律部门的协力配合。因此本章若未特别声明都是采用消费者保护法的广义而论。,（二）特征1、现代消费者保护法是商品经济发展到一定阶段的产物，是国家通过法律干预经济生活的重要体现。2、现代消费者保护立法是在充分认识到消费者的弱者地位的基础上对消
2、费者利益的特殊保护3、消费者保护法是具有预防、救治功能的法律消法对消费者利益的保护主要通过两种途径实现：一是事前预防即通过法律对各种商品和服务的质量应当达到的标准、经营者的生产经营活动应当遵守的规则等作出规定，约束生产经营者，使生产者生产出高质量、安全、卫生的商品，并通过正确标示，指导消费者合理地使用商品，以预防消费者损害事件的发生；二是事后救济即通过法律规定在经营者违反规定要求，侵害消费者利益时，为消费者提供及时、充分的救济,二、消费者保护法的性质思考：消费者保护法为什么属于经济法而不属于民法？,其原因在于1、消法是从消费者的弱势地位出发，给予消费者的特殊的倾斜性的法律保护，它背后体现的是国
3、家对于经济生活的特殊干预2、现代社会，消费者问题已经成为了一种带有普遍性的社会问题，而非仅仅是一种个殊性问题。危害消费者权益的行为，并不仅仅针对某一具体的消费者，而是针对不特定的多数消费者，这就决定了这类问题单靠消费者个人是无法彻底克服的，因而需要国家运用法律从社会整体利益的层面出发来进行相应干预。（恰如单纯医疗责任纠纷与公共卫生事件之间的区分）,第二节“消法”中的“消费者”,所谓消费者是指为满足生活需要而购买或使用经营者提供的商品或服务的人。这一定义包含以下含义：1、消费者是购买、使用商品或接受服务的人思考：消费者保护法中的“消费者”是否只能为自然人？,“消费者”只能是自然人的原因：其一，消
4、法的立法目的和宗旨是保护处于弱势地位的消费者，根据现实生活经验，企业、法人在市场中很难被看作是弱势群体，尤其是当其与作为自然人的消费者相比较时。其二，消法主要是对产品交换、流通领域进行支配与控制，而企业、法人购买商品、接受服务的行为更多是发生在生产领域当中。,2、消费者购买、使用的商品或接受的服务由经营者提供。需注意：（1）消费者不仅包括购买商品和服务的人，还包括使用商品或接受服务的人。如：子女购买一台空调给父母使用，当使用过程中出现质量问题而权益受损时，父母可直接依据消法保护自己的权益（2）上述消费者所使用的商品应当是他人生产、制造的而不是自己生产、制造的。如农民食用自己生产的蔬菜。（3）消
5、费者所消费的商品或服务是其自己或他人通过一定方式从经营者处所获得的。注意：所谓“一定方式”通常是指购买，但又不限于购买，通过支付一定形式的代价（如劳动、提供便利等）而获得的也应被看作是消费者思考：张三因接受某商家免费提供的赠品而在使用过程中导致权益受损，试问张三能否通过消费者保护法而保护自身权益？,3、消费者是进行生活性消费活动的人是否为了个人生活需要而购买、使用商品或接受服务，构成消费者与经营者间的根本区别试问：张三购买30袋面粉回家做成馒头以便第二天在早市上出售时，其是消费者还是经营者？某餐厅购买大量鲜花进行室内装饰时，是消费者还是经营者？农民购买种子、化肥的行为中，是消费者还是经营者？,
6、注意：消费者权益保护法第54条规定：农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料，参照本法执行。其含义有二：一是此处肯定了农民在该情形下也不属于消费者范围；二是肯定消法此时可以赋予农民以与其他消费者一样的地位，享有同样的权利,思考：如何评价王海打假现象？,第三节 消费者权利,（一）消费者权利的定义与特征1、定义：消费者权利就是消费者在购买、使用商品或接受服务时依法所享有的受法律保护的利益。2、特征：（1）消费者权利是消费者所享有的权利一方面只有在以消费者身份购买、使用商品或接受服务时才能享有这些权利；另一方面，凡是消费者，在购买、使用商品或接受服务时都享有这些权利。,（2）消费者权利通常是法定权利
7、（3）消费者权利是法律基于消费者的弱势地位而特别赋予的权利（二）我国消费者的基本权利1、消费者的安全权（1）定义：消费者的安全权是指消费者在购买使用商品或接受服务时所享有的人身和财产安全不受侵犯的权利。（消费者权益保护法第7条规定：消费者在购买、使用产品和接受服务时，享有人身、财产不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品或服务附合保障人身、财产安全的要求）,（2）基本内容安全权包括两方面内容其一是人身安全权。这其中又可具体划分为消费者的生命安全权和消费者的健康安全权其二是财产安全权。即消费者的财产不受损失的权利。（3）消费者安全权对经营者的要求第一，经营者提供的商品必须具有安全性，而不能
8、具有可能危及消费者人身、财产安全的瑕疵或隐患。第二，经营者向消费者提供的服务必须有可靠的安全保障第三、经营者提供的消费场所应具有必要的安全保障,2、消费者的知悉权（1）定义：消费者的知悉权又称为知情权，是指消费者依法享有的了解与其购买、使用的商品和接受的服务有关的真实情况的权利（2）基本内涵其一，消费者有了解真实情况的权利其二，消费者有充分了解有关情况的权利。亦即，对于商品和服务中与消费者利益相关的一切信息，消费者都有权了解。消费者权益保护法第8条第2款对此的规定为“消费者有权根据商品或服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成分、生产日期、有效期限
9、、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务或服务的内容、费用、规格等有关情况。（3）法理依据：克服消费领域的信息不对称,3、消费者的选择权（1）定义消费者的选择权是指消费者根据自己的意愿自主地选择其购买的商品及接受的服务的权利。（2）主要内容首先，消费者有权根据自己的意愿和需求选择商品和服务，而不受经营者的强迫其次，消费者有权自主地选择作为其交易对象的经营者第三，消费者对商品和服务有权进行比较、鉴别和挑选最后，消费者有权自主作出交易或不交易的决定。,4、消费者的公平交易权（1）定义：消费者的公平交易权是指消费者在与经营者之间进行的消费交易中所享有的获得公平交易条件的权利（消费者权益保护法第10条
10、规定：消费者享有公平交易权，在购买商品或接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为）,（2）主要内容交易公平，就一般意义而言是指交易各方在交易过程中获得的利益相当。在消费性交易中，就是指消费者获得的商品或服务应与其支付的货币价值相当。其具体包括以下内容：首先，消费者有权要求商品应当具备公众普遍认为其应当具备的功能，即商品的适销性。其次，消费者有权要求商品或服务的定价合理。再次，消费者有权要求商品计量正确，不得克扣、短斤少两。最后，交易必须在自愿的基础上进行,5、消费者的索赔权（1）定义：消费者的索赔权是指消费者对其在购买、使用商品或接受服务过程
11、中受到的人身或财产损害所享有的依法获得赔偿的权利。（2）消费者可能遭受到的损害的类型第一，因经营者未采取必要的安全防范措施或为提供必要的安全设施而导致的消费者损害。第二，由于服务者服务不当而导致的消费者损害第三，由于不公平的交易条件而导致的消费者损害。如缺斤少两等第四，消费者在消费过程中因遭受经营者的侮辱、殴打或其他不公平对待而导致的损害第五，由于商品缺陷而导致的消费者损害,6、消费者的结社权（1）定义：消费者的结社权是指消费者为了维护自身的合法权益而依法组织社会团体的权利（2）结社权的主要内容首先，结社权意味着消费者可以依法组织社会团体其次，消费者行使结社权是为了维护自身的利益。最后，消费者
12、的结社权应依法行使。,7、消费者的受教育权（1）定义：消费者的受教育权是指消费者享有的获得有关消费和消费者权益保护方面的知识的权利。（2）内容一是，消费知识教育。消费知识包括与消费者正确选购、公平交易、合理使用消费品、接受服务等有关的知识。二是，有关消费者保护方面的知识，,8、消费者的受尊重权（1）定义：消费者的受尊重权是指消费者在购买、使用商品或接受服务时享有的人格尊严、民族风俗习惯受到尊重的权利。（2）内容首先，消费者的人格权不受侵犯其次，消费者的民族风俗习惯受到尊重注意：消费者的受尊重权乃一项法定权利，经营者不得擅自任意剥夺（如北京某商场曾在店内悬挂“本商场有权搜查顾客携带的包袋”的告示
13、）,9、消费者的监督权（1）定义：消费者的监督权是指消费者对于商品和服务以及消费者保护工作进行监察和督导的权利。（2）主要内容一方面，是对商品和服务进行监督。如对经营者出售假冒伪劣、质次价高、虚假以及欺骗性标识商品等，有权进行举报；另一方面，是对保护消费者工作的监督。主要是对国家机关及其工作人员在消费者保护工作中的违法失职行为进行监督。,第三节 经营者及其义务,一、消费者保护法中的经营者一般意义而言，经营者是指以营利为目的而从事商品生产、经营和提供服务的人在消费者保护法中，经营者是与消费者相对应的主体，是指通过市场为消费者提供消费资料和消费服务的人。注意：消费者保护法中的经营者并非必须以营利为
14、目的。虽不以营利为目的，但通过市场中介（采用商品交换形式）而将其产品提供给消费者的人，也可以成为消法中的“经营者”。例如，某些公益性企业虽其设立之初衷不是以营利为目的，但仍然可以成为“经营者”,二、经营者义务的内容（一）履行法律义务的义务（消费者权益保护法第16条）首先，履行法律义务的义务要求经营者必须履行法定义务其次，要求经营者严格履行其与消费者约定的义务（二）接受消费者监督的义务（消费者权益保护法第17条）首先，经营者应当允许消费者对其商品和服务提出不同的看法其次，经营者应当为消费者反映自己的要求提供便利渠道再次，经营者应当正确对待消费者的意见和建议，分情况认真地进行处理最后，经营者带有违
15、法性的损害消费者利益的行为，消费者可以及时予以制止,（三）商品、服务安全保证义务消费者权益保护法第18条规定“经营者应当保证其提供的商品或服务附合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或接受服务的方法，以及防止危害发生的方法。经营者发现其提供的商品或服务存在严重缺陷，即使正确使用商品或接受服务仍然可能对人身、财产安全造成危害的，应当立即向有关行政部门报告和告知消费者，并采取防止危害发生的措施”,由此可见，经营者对商品、服务安全保证义务主要包括以下内容：1、确保商品、服务符合安全要求2、对危险商品和服务进行
16、警示和说明3、发现商品或服务存在严重缺陷时采取必要措施。,（四）信息提供义务消费者权益保护法第19条规定：“经营者应当向消费者提供有关商品或服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。经营者对消费者就其提供的商品或服务的质量和使用方法等问题提出的询问，应当作出真实、明确的答复。商店提供商品应当明码标价”,由此可见，经营者信息提供义务包括以下内容：1、经营者不得拒绝提供有关信息2、应当提供真实的信息3、应当提供充分的信息即与消费者作出消费决策有关的信息，凡可能影响消费者正确判断、选择、使用、消费的信息，经营者都应提供4、应当提供全面的信息即既应包括有利于商品、服务声誉的信息，也应包括不利于其商品、
17、服务声誉的信息，不得故意隐瞒商品或服务存在的瑕疵。5、信息应以适当的方式提供首先，信息载体应易为消费者所接触其次，信息应以易为一般消费者所理解的语言、文字、图形等来表示最后，重要信息应当以特殊的、能引起消费者特别注意的方式标示6、商店对于商品明码标价,（五）身份标明义务消费者权益保护法第20条规定：“经营者应当标明其真实的名称和标记。租赁他人柜台或场地的经营者，应当表明其真实的名称和标记”（六）出具凭证、单据的义务消费者权益保护法第21条规定：“经营者提供商品或者服务，应当按照国家有关规定或商业惯例出具购货凭证和服务单据。消费者索要购货凭证和服务单据的，经营者必须出具”现实生活中，购货凭证或服
18、务单据主要表现为发票、收据、保险单等形式。,（七）商品、服务品质担保的义务消费者权益保护法第22条“经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品或服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限；但消费者在购买该商品或接受该服务前已经知道其存在瑕疵的除外。经营者以广告、产品说明、实物样品或其他方式表明商品和服务的质量状况的，应当保证其提供的商品或服务的实际质量与表明的质量状况相符”可见，经营者的品质担保义务包含两方面内容：1、没有广告许诺的情况下2、存在广告许诺的情况下,（八）售后服务义务消费者权益保护法第23条规定，经营者提供商品或服务应当按照国家规定或其与消费者的约定承担包修、包换
19、、包退或其他责任，不得故意拖延或无理拒绝。可见，经营者的售后服务义务包括以下两方面内容：其一，经营者应当履行法律规定的关于售后服务的强制性义务。（1995年国家经贸委、技术监督局、工商局、财政部联合公布了包括自行车、电视机、摄像机在内的18种法定“三包”的商品目录）其二，经营者应严格履行其与消费者之间约定的售后服务的义务。售后服务中法定义务与约定义务的关系：首先，既有法定义务又有约定义务，而约定义务要严于法定义务时，执行约定义务其次，在没有法定义务但有约定义务时，执行约定最后，既无法定义务又无约定义务时，经营者应当按照瑕疵担保责任的有关规定承担售后服务义务,（九）不得不当免责的义务消费者权益保
20、护法第24条规定，经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的责任。具体而言，该义务包括以下内容：1、经营者提出的一般契约条款应当公平、合理2、经营者不得通过一般契约条款免除其损害消费者利益所引起的责任3、不公平、不合理以及不当免责的约定无效,（十）尊重消费者人格的义务消费者权益保护法第25条规定，经营者不得对消费者进行侮辱、诽谤，不得搜查消费者的身体及其携带的物品，不得侵犯消费者的人身自由。,案例分析1、案例分析：张女士在某百货购买一件纯羊毛大衣,售价1280元.商店标明“换季商品,概不退换”,穿了三天后衣服起
21、满毛球,于是到市质量监督检验:鉴定结果证明羊毛大衣所用原料为100%晴纶,张女士到购买衣服的百货店要求退货并赔偿因此而造成的损失,商店营业员回答:当时标明“换季商品,概不退换”,因而该质量瑕疵应由张女士自行承担。请问:商店(经营者)违反了我国消费权益保护法的哪些内容?,经营者违反以下内容、经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。、经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。3、经营者提供商品或者服务，按照
22、国家规定或者与消费者的约定，承担包修、包换、包退或者其他责任的，应当按照国家规定或者约定履行，不得故意拖延或者无理拒绝。换季商品,概不退换该规定无效,案例2：2008年6月，李女士到某钢琴城购买钢琴。结合该钢琴城出示的一本立式钢琴宣传画册的介绍，李女士选定了一台附有产品合格证书的费希尔牌钢琴，并支付了16000元价款。在钢琴送货到家后，李女士发现钢琴的实际长度少于宣传画册所标注的长度约70mm，李女士认定该钢琴城存在欺诈行为，故向法院提起诉讼，要求其退还货款并承担双倍赔偿责任。在庭审中，钢琴城辩称钢琴的质量与长度无关，画册仅为便于消费者参考，而并非是产品的说明书，况且李女士当时是亲自看到了钢琴
23、的正品后才付款的，说明其当时已经对于钢琴的长度和质量表示了认可。试问：法院应支持哪一方的观点？,案例32007年9月，顾客刘某前往某小吃城就餐，就餐过程中欲通过被贴有“顾客止步”表示的操作间前往后院寻找卫生间，小吃城服务员当即制止并告知刘某该店未设客用卫生间。刘某不信，待服务员离开后，径直穿过操作间来到后院，岂知后院设有一污水井，当时灯光昏暗，刘某未能注意，结果落入井中，造成小腿骨折。事后，刘某向法院提起诉讼，要求小吃城承担其医疗费、误工费等损失共计5000元。试问：刘某的主张能否得到法院支持？,分析：本案中小吃城虽然对原告当时的行为进行了阻拦，但是并未能完全制止原告穿过操作间的行为，更重要的
24、是，被告后院存在安全隐患而未采取有效防范措施，因而其并未尽到保证消费场所的安全的义务，何况被告也没有告知过原告后院存在安全隐患的事实，因而对于原告的损失应承担一部分责任。另一方面，原告是完全民事行为能力人，其应知道操作间不可随意进入，其在看见操作间贴有“顾客止步”标志并经过服务员阻止之后仍自行闯入所造成的损害，自身也有过错，故原告也应自行承担部分责任,第五节 消费者义务,思考：消法中消费者是否应当承担一定的法律义务？,第六节 法律责任,消法第49条：“经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍”,思考：
25、2004年6月安徽汇通商厦的商家为表明其协力打假的决心，公开向广大消费者承诺不卖假货，庄重承诺“假一罚十”。其承诺的内容包括对商品计量，少一罚十，商品质量，假一罚十，商品价格，暴一罚十，消费者只要发现计量、质量和价格方面有一个方面有假，商家就给予其十倍的奖励。消费者张某于当年8月在该商厦某电器专柜以200元购得电风扇一台，回家使用一段时间后发现乃假冒伪劣产品，遂前往该商厦要求其赔偿2000元。商厦负责人在调查后承认该商品为假冒商品，但是认为其只应按照消法第49条之相关规定承担双倍赔偿责任，并宣称当初“假一罚十”的承诺只是一种宣传方式，由于其内容与明确法律规定相冲突，因而自然无效。试问：你是否同
26、意该商厦负责人的相关言论？,针对该案例，学界曾出现如下不同见解：（1）经营者售作出“假一赔十”的允诺违反了消法第49条的规定，不具有法律上的效力，但作出该允诺的经营者售假，应依照消法第49条的规定的赔偿额承担惩罚性赔偿责任，即在赔偿了消费者的实际损失后，再按照商品价款或者服务费加计惩罚性赔偿金。（2）由于经营者售作出“假一赔十”的允诺违反了消法第49条的规定，不具有法律上的效力，因此，此类案件不适用消法第49条，经营者只承担一般的瑕疵担保责任，而不承担惩罚性赔偿责任。（3）“假一赔十”属于应按照消法第49条兑现的允诺，因为，该条关于增加赔偿的规定，虽然没有明确指明是最低赔偿线，但按照消法的立法
27、精神，它属于授权性规范，应理解为增加的赔偿额至少不得低于商品价款或者服务费用的一倍。（4）“假一赔十”属于悬偿广告，它不适用消法第49条，但应依悬偿广告的法理，由经营者兑现其允诺。,第二章 垄断及其法律规制,第一节 反垄断法概述一、垄断的定义与危害（一）定义思考：反垄断法中的“垄断”究竟是一个名词还是一个动词？,1、结构主义“如果一个企业是其产品的唯一的卖者，而其产品并没有相近的替代品，这个企业就是垄断”（曼昆，经济学原理）结构主义的基本逻辑：市场资源配置效率受影响 过度的垄断 市场力量的集中,高集中率一定导致低市场效率？,2、行为主义出发点：高集中率不一定导致低市场效率对于效率的追求是导致垄
28、断地位产生的根本原因。这种对于经济效率的追求同时又是经济体制创新、发展和变迁的根本动力，经济垄断恰恰是高效率的体现。从实证的角度来看，高集中率仅仅表明企业拥有了实施垄断的优势力量，而真正对市场形成危害的，是拥有这种优势力量的企业所实施的滥用市场支配地位、构筑市场进入壁垒的行为。正如著名经济学家张五常所言：“反托拉斯反对的是monopolize,而非monopoly”,3、垄断的法律定位（1）有效竞争的衡量标准市场结构市场行为市场效率（2）相互关系垄断性市场结构是市场低效的必要条件垄断性市场行为是市场低效的充分条件结构+行为主义方为影响市场效率的充要条件,（3）法律上对于垄断的基本含义，是指垄断
29、主体对市场运行过程进行排他性控制或者对市场竞争进行实质性的限制、妨碍公平竞争秩序的行为或状态（二）垄断的危害1、阻碍技术进步（如微软的视窗系统）2、破坏市场公平竞争（如联合定价、划分市场）3、损害消费者利益,二、反垄断法的定义与特征（一）定义：反垄断法是国家对市场主体以排斥和限制竞争、控制市场为目的而实施的反竞争行为进行规制的法律规范的总和。（二）特征：1、反垄断法规制的主体主要是市场主体。（但是不排除特定情况下政府或行业协会成为反垄断的规制主体）,2、反垄断法规制的行为是反竞争的行为。3、反垄断法是实体规定和程序规定相结合的法律规范的总和。,第二节 滥用市场支配地位行为的法律规制,滥用市场支
30、配地位，又称滥用市场优势地位，是指企业凭借已经获得的市场支配地位，排挤竞争对手或进行不公平交易的行为。一、市场支配地位及其确立（一）市场支配地位支配地位？,市场支配地位是指，企业在市场中对交易价格和交易条件能够独立决策而无须考虑其他经营者，并足以影响市场竞争的优势地位。（“当企业能够独立地做出经营决策而无须考虑其他竞争者、消费者和供应者的独立地位时，该企业即处于优势地位”欧共体关于“市场支配地位”的判例）确定企业是否拥有市场支配地位是确定滥用行为的前提。,（二）界定相关市场要确定企业的支配地位，必须首先确定市场的范围。相关市场是指经营者在一定期间内就某种商品经营所涉及的区域和范围。其包括三方面
31、要素：市场范围、区域范围和时间范围。亦即要求是在同一市场、同一区域、大致相同的时间段内进行判断。,二、滥用市场支配地位行为的类型（一）垄断价格行为垄断价格行为是指具有市场支配地位的经营者在一定时期内以超高价格销售产品或以超低价格购买商品的行为。（二）掠夺性定价行为掠夺性定价行为，又称为低价倾销，它是指处于市场支配地位的企业以牺牲短期利益（低于成本价格）的手段销售商品，在竞争对手被排挤出市场后将产品价格提高到边际成本以上的垄断行为,判断标准：1、企业具有市场支配地位2、低于成本价格销售3、该定价行为对市场带来实质性影响4、待排挤掉竞争对手后迅速提价,（三）差别待遇行为差别待遇行为是指处于市场支配
32、地位的企业在没有正当理由的情况下，对条件相等的交易对象，就其提供的商品的价格或者其他条件给予明显区别对待的行为。补充：差别待遇行为在经济学上被称为“价格分歧”或“价格歧见”（Price Discrimination），即“同样的商品，同样的成本以不同的价格予以出售”,在经济学看来，实行价格分歧是企业获利的唯一途径，即如果企业实行“不二价”，其一定是会亏本的。原因：付出不同价格的顾客的需求弹性存在差别实施条件：将市场分开或顾客分开,（四）拒绝交易行为在欧共体竞争法中又被称为拒绝供货行为，是指具有市场支配地位的经营者无正当理由，拒绝向其他经营者销售商品的行为。思考：拒绝交易行为与合同自由原则是否相
33、悖？,（五）强制交易行为是指处于市场支配地位的企业采取利诱、胁迫或者其他手段，迫视其他企业违背自己的意愿与之进行交易或者促使其他企业从事限制竞争的行为。它包括强迫他人与自己交易，强迫他人不与自己的竞争对手进行交易，迫视竞争对手放弃或回避与自己的竞争等,（六）搭售和附加不合理交易条件的行为搭售行为也称为捆绑销售行为，是指在相关产品市场上拥有优势地位的企业在出售产品或服务时，强迫买方接受与该产品或服务无关的产品或服务的行为，或者要求买方签订接受与该产品或服务无关的产品与服务的协议。认定标准：1、企业具有市场支配地位2、必须具有强制性。不接受则无法购买原产品3、必须对市场竞争构成实质性影响。若影响轻
34、微，则不在规制之列,（七）独家交易行为又称为排他性交易行为，是指处于市场支配地位的企业要求经营伙伴在特定的市场内只能与其交易而不得与其他竞争对手进行交易的行为。,第三节 限制竞争协议的法律规制,一、限制竞争协议的定义限制竞争协议，也称为卡特尔协议或者垄断协议，是指两个或两个以上具有竞争关系的企业之间达成的旨在排除、限制竞争的协议。注：这种协议不限于企业间的正式书面协议，还包括非书面的联合行为合意，如通过行业协会间作出的决定、经营者之间通过往来信件、数据电文或资料信息的交换等形式形成的彼此间互不竞争的约定等,二、限制竞争协议的形式（一）横向限制竞争协议1、固定价格的协议是指具有竞争关系的行为人通
35、过协议、决议或者协同行为来确定、维持或者改变价格的行为，在我国也称为价格联盟。2、划分市场和消费者的协议是指企业间为了间接控制市场价格就特定地域内特定领域的市场达成互不竞争的承诺而形成的协议,3、控制生产或销售数量的协议这是企业之间为了维持商品的高价格，从而为此企业的高利润而采用的限制生产数量的协议。它使得市场始终处于“不饱和”状态，参加协议的企业不得随意提高产量、压价销售，以此来维持各自的利益4、联合抵制协议是指经营者通过联合，共同不与其他竞争者交易，排挤竞争对手的协议。,5、其他除了上述四种之外，现实生活中还包括了限制购买新技术、新设备或者开发新技术、新产品的协议，互相交互价格情报的行为，
36、提供建议的行为，统一标准以排挤其他竞争对手的行为等。这些行为一般是通过行业协会或者非正式组织进行。,（二）纵向限制竞争协议是指占有市场支配地位的企业强制性地要求与其有供应关系的经营者签署强制性的限制竞争协议的行为。其最为主要的表现形式是：限制转售价格，即上游企业（如生产商和批发商）在向其他经营者（如批发商和零售商）提供商品或服务时，强制性地以停止供应为要挟，限定该经营者向第三人转售商品或服务的价格，或者限定其他交易条件，达到排除或限制竞争的目的。反垄断法第14条：“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断
37、执法机构认定的其他垄断协议”,三、限制市场竞争协议的法律规制原则（一）本身违法原则又称自身违法原则，是指法院在司法实践中根据行为本身来判断是否违法，而无需考虑该行为对市场是否造成实质性损害。知识延伸：本身违法原则起源于英国18世纪的判例，19世纪末在“美国诉艾迪斯顿管材和钢铁公司案”中方正式得以确认。在该案中，法官塔夫特认为，被告签订固定价格协议行为本身这一事实就足以追究其法律责任，而无须考虑其固定的价格是否合理。思考：本身违法原则的积极意义和缺陷,积极意义：使法官可以绕开大量对后果的考查和分析，简化了判断标准，从而可以提高司法效率、降低司法成本缺陷：可能会抑制甚至打压某些限制竞争协议的积极影
38、响，从而不利于现代全球化市场下企业“做大做强”例如，互相交换价格情报的协议行为、提供建议的行为等因此，产生了对限制市场竞争协议的法律规则的第二个法律原则（二）合理原则,合理原则是对本身违法原则的修正和限制，它的基本要义是限制竞争行为有合理与不合理之分。判断某种行为是否合理，要全面考察与限制竞争行为有关的企业的所有事实，只有在企业存在谋求垄断的意图，并通过不正当方法实现了目的，造成对竞争的实质性限制或损害的情况下，才构成违法。亦即，若依据合理原则，一个限制竞争行为是否违反反垄断法必须从主体、目的、行为与后果四个构成要件层面来加以逐一判断。,（三）本身违法原则与合理原则在现实中的适用对于固定价格协
39、议、划分市场和消费者的协议、控制生产或销售数量的协议以及联合抵制协议，各国大多采用“本身违法原则”，除此之外的限制竞争协议采用合理原则来加以判断。,四、限制竞争协议的除外适用（豁免）（一）豁免的正当性依据1、符合一国的产业政策2、不与反垄断法的立法目标相违背反垄断法的基本目标是维护公平竞争，当企业行为是为了维护社会公共利益或是基于企业的特殊经营性质而生时，其便不一定会与反垄断法的立法目标相违背。例如德国反限制竞争法便规定保险、农林牧副渔产业以及自来水、煤气等公用事业不适用反垄断法的规定。,（二）豁免的判断标准将竞争可以实现的利益与一定程度的限制竞争而实现的利益相比较，如果后者大于前者，如更有利
40、于国家产业政策的发展，或消费者从这样的垄断协议中可以得到更多的利益，那么这样的协议便属于可豁免的范围。,（三）我国反垄断法对限制竞争协议的豁免制度1、为改进技术，研究开发新产品的2、为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工3、为了提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的4、为了实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的5、因经济不景气，为了缓解销售量严重下降或生产明显过剩的6、为保障对外贸易或对外经济合作中的正当利益的7、其他,四、限制竞争协议的法律责任1、依法宣告协议无效2、行政制裁。禁止、废除协议、罚金3、刑事制裁。如美国法院对限制竞争行为的犯罪
41、企业可处以100万美元以下的罚金，对个人可处以10万美元以下的罚金或3年以下的监禁4、民事制裁。受损的当事人可以提起损害排除之诉并得请求损害赔偿,第四节 对企业合并的法律控制,一、企业合并的定义和类型（一）企业合并又称经营者集中（反垄断法），凡属于以下情形之一的，都被认定为反垄断法所称的“企业合并”：经营者合并；经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。（二）类型,1、资产转移型合并资产转移型合并即公司法意义上的合并，它又可以分为横向合并、纵向合并与混合合并横向合并是指生产相同产品的生产者之间的合并
42、或者经营相同产品的销售者之间的合并。纵向合并是指处于不同生产或销售环节的企业之间的合并，其实质是将原来的市场交易关系内化为企业内部的管理关系混合合并是指分属于不同产业领域的企业的合并，如金融业与制造业的合并。,2、经营控制型合并它包括股份控制、经营控制以及人事控制股份控制是指一个企业通过购买竞争者企业的股票或资产、受让或承租资产而导致企业结合形式经营控制是指通过委托经营、共同经营或联营等形式实现共同控制市场的目的。人事控制是指公司的人事财务或业务经营受其他公司的控制，从而纳入其他企业运行轨迹的企业结合形式,二、企业合并的消极意义与积极意义（一）消极意义企业合并的消极作用主要体现在其对竞争的不利
43、影响方面。在企业合并的三种形式中，横向合并对竞争可能产生的有害影响最为明显。因为，横向合并的结果是直接减少甚至完全消灭市场上的竞争者；当市场上的竞争者数目过少，以致于市场的集中度过高的时候，市场的有效竞争就会受到威胁。垂直合并和混合合并由于不会直接减少或消灭市场上的竞争者，从而提高市场的集中度，因此不会对竞争产生过大的影响，但是，过度的垂直合并和混合合并会产生阻止潜在的竞争者进入合并各方所在的市场、排挤合作各方的既有竞争者等限制竞争的效果。（二）积极意义思考,（1）企业合并可以实现资源的优化配置，促进产业结构、产品结构和企业结构的合理化和均衡化（2）企业合并使企业的规模得以扩大，从而可以实现规
44、模经济。具体讲，横向合并可以集中使用日常行政开支和统一行使行政职能，可以通过实现较细的劳动分工，来提高员工的生产经营熟练程度，降低员工的培训费用，减少废品，缩短单位产品的生产时间；垂直合并使供应、销售和生产环节得到更好的调整和配合，从而可以使产品流转的中间环节及交易成本缩减；混合合并使多样化的综合生产经营成为可能，从而可以分散经营风险，并在市场发生变化时以较低的成本实现生产经营重点的转移。这就表明，横向合并、垂直合并和混合合并，都可以产生一定的规模优势,（3）企业合并可以减轻过度的企业破产给社会带来的压力。从根本上讲，市场经济是充满竞争的经济，竞争的结果是优胜劣汰，因此，企业破产原本是市场经济
45、正常的和必然的现象。但过度的企业破产又会引发严重失业及社会不稳定等众多的社会问题。允许优势企业对那些基于利益衡量而不宜进入破产清算程序的破产企业进行合并，无疑是一种较为妥当的处理办法。再思考：企业合并是否会对有效竞争产生伤害？,（4）企业合并有利于实现有效竞争。因为，有效竞争一方面要求市场上有足够的竞争者，以维持竞争性市场结构，确保竞争的广度；另一方面，要求竞争者具有一定的规模，以保证竞争的力度。企业合并尽管有可能减少市场上竞争者的数量，但可以增加竞争者的规模，实现竞争的力度。,三、对企业合并的法律控制（一）关于企业合并控制的标准对企业合并的发垄断法控制的最终标准应当是社会的整体效益是否得到增
46、进。在具体操作过程中，各国根据本国对反垄断法立法标准的判断，大致确立了如下两种标准1、实质减少竞争标准（美国）是指按照是否减少市场竞争、对竞争产生实质限制作用为标准对合并进行控制。按照美国合并指南的规定，企业合并导致的相关市场产品价格如果显著高于没有合并情况下的价格，而且这种价格的差异难以在两年内得以消除，那么就可以认定其是实质减少竞争的情形而予以禁止。实践中，一般以高于相关市场产品价格的5%作为“价格差异显著”的判断标准。现实生活中采纳这一标准的国家还有日本、韩国、加拿大、澳大利亚等。,2、市场支配力标准（欧盟及其成员国）该标准是以合并后的相关市场有没有竞争中或者是否消除了实质竞争，或者企业
47、在与其他竞争者的关系上是否具有突出的市场地位作为判断标准。市场支配力的认定是以相关市场中的份额为主要依据，而市场份额又是以营业额和销售额来具体体现，因此，欧盟法律在合并的实际判例中往往通过对量化标准的确定来进行控制。如50%的市场份额就足以认定市场支配地位。（欧盟合并条例规定：如果一项合并创设或者加强市场支配地位，从而使得共同市场或者共同市场中的一大部分有效竞争受到实质妨碍，该合并得宣布与共同市场不一致而不被批准）,3、合并控制标准的效率化趋势随着反垄断法对效率目标的追求，各国对企业合并的控制逐渐转移到以“效率”为标准上来：美国。20世纪80年代以来，美国司法部在其颁布的多个合并指南中以开始逐
48、渐对实质性减少竞争标准进行调整，调整的主要内容就是将是否损害市场效率，尤其是相关市场上消费者福利作为对合并是否进行规制的主要考虑因素。（1992年，美国司法部与联邦贸易委员会联合发布的合并指南中明确赋予合并企业以“效率抗辩”权利，即当合并企业能够证明该项合并导致的收益可能大到足以超过该合并损害相关市场上消费者利益的坏处时，该合并可以得到反托拉斯机关的批准）,欧盟。通过成文法明确规定了企业在合并审批中享有“效率抗辩权”。如对市场份额不超过30%的纵向合并，当事人可以以合并的效率增强大于合并中的反竞争效果为由而提出相应抗辩，当此抗辩成立时欧盟委员会可以授权对之加以豁免,（二）企业合并的控制程序1、
49、事先申报制度是指对市场竞争具有重大影响的合并事项，必须事先向主管机关进行申报的制度。关于何谓“重大影响的合并”？美国哈克斯科特罗狄诺法规定，任何收购交易额在1000万美元及以上的合并行为，或收购的结果是收购人将持有被收购人15%以上的股权且涉及合并企业的股权或资产价值达到1500万美元的合并,2、行政调查制度它包括合并控制机关对必要信息的调查取证、对当事人表达意见的听证制度等3、司法审查制度司法审查制度是对行政主管机关控制企业合并所做决定的司法救济制度。欧盟条约明确规定：欧盟法院有权对欧盟委员会所作的行政决定进行合法性审查，如果企业合并的当事人以及与欧盟委员会的决定相关的第三人对欧盟委员会的决
50、定不服，有权向欧盟法院提起诉讼。,（三）我国反垄断法对企业合并的法律控制1、强制性的事先申报制度反垄断法第21条规定，经营者集中达到国务院规定的申报标准，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。2、免于申报的经营者集中（1）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者50%以上有表决权的股份或资产的（2）参与集中的每个经营者50%以上有表决权的股份或资产被同一个未参与集中的经营者拥有的,3、申报应提交的文件、资料（1）申报书（2）集中对相关市场竞争状况影响的说明（3）集中协议（4）经审计的上一年度财务报告（5）其他4、两步审查机制（1）初步审查国务院反垄断执法机构在收到相关资
