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1、收购德尔福 行为性救济 VS辉瑞收购惠氏 结构性救济,行为性救济，是指竞争执法机构通过限制经营者集中相关方的竞争行为，控制集中反竞争影响的救济。在经营者集中的反垄断评估中，如果竞争执法机构认为适用结构性救济和禁止集中均不可适用，或者适用结构性救济的风险太大，或者集中利益重大以致竞争执法机构将其列为重要考虑因素因而予以批准，则适用行为性救济较为适当。,行为性救济,纵向集中,可以降低通用的交易费用、提高经济效益。优化了通用的竞争环境可能会提高中国汽车企业的采购壁垒。可能产生阻碍市场进入的限制性效果。其它企业如果想进入这个市场，可能会因建立销售渠道的巨额成本而望而却步。,通用收购德尔福,9月18日，
2、商务部反垄断局召开关于“通用收购德尔福”经营者集中反垄断审查的闭门会议，通用、德尔福、奇瑞汽车、中国汽车流通协会同时出现在现场。奇瑞和汽车流通协会等为主的中方代表，他们坚持认为，一旦通用回购德尔福,德尔福各个方面的优质资源将向通用倾斜,而中国车企的信息也会泄露,此外则是担心断货。中方代表还表达了对于通用收购德尔福的变相贸易保护主义的担忧，并希望商务部拿出充分时间，调查这次纵向集中对中国可能带来的冲击。,路彩特经营者集中案件之后，我们杨东老师提出：参与集中的经营者应该主动地提出对集中交易方案进行调整的限制性条件，商务部仅决定是否接受以及在什么范围内接受申报人提出的限制条件建议并批准经营者集中申请
3、。,附加限制性条件的商谈 为了消除审查中确认的竞争关注，商务部与集中双方就附加限制性条件进行了商谈。商谈中，商务部就集中存在的竞争关注，要求集中双方提出可行的解决方案。集中双方对商务部提出的竞争关注陈述了自己的看法，并先后提出了初步解决方案及其修改方案。经过评估，商务部认为集中双方针对竞争关注提出的解决方案，可以消除此项集中可能产生的排除、限制竞争效果。,促进横向竞争的救济措施,一：是禁止集中企业运用其横向市场地位关闭市场和减少竞争，包括禁止联合和捆绑、限制掠夺性定价以及禁止使用排他性合同等措施。二：是禁止集中企业利用其垂直关系或整合成果破坏或限制横向竞争的行为。例如，在集中企业控制了竞争者与
4、之进行竞争所必须的进货渠道或设备的情况下，禁止集中企业利用自身的优势阻止其他竞争者进入该渠道或获得该设备，从而将其排除在市场之外。三：是通过改变买方行为促进竞争。例如，为买方提供充分的信息或者改变供应来源的便利，降低其转换成本，进而增强其竞争能力。,通用收购德尔福 2009年76号文件,辉瑞收购惠氏,横向集中,合并后使辉瑞公司在猪支原体肺炎疫苗市场市场份额明显扩大，实体将有能力利用其规模效应扩大市场，进而控制产品价格。合并将使市场集中度明显提高，从而产生限制或排除竞争效果。辉瑞公司可能利用其规模优势进一步在中国扩张市场，打压其他竞争者，限制其他企业在该领域的发展。,结构性救济，是一种旨在恢复竞
5、争结构的一次性措施，主要形式为资产剥离。资产剥离要求集中企业将特定业务或资产出售给非竞争者，使其进入市场，增加竞争者的数量，或者出售给相关市场内的竞争者，增强其与自己竞争的能力，抑制集中将导致的竞争损害，保护竞争结构。所谓资产剥离是指在企业股份制改制过程中将原企业中不属于拟建股份制企业的资产、负债从原有的企业账目中分离出去的行为。,结构性救济,日本企业结合指南中指出，与结构有关的措施不仅可以有效地防止市场支配力的形成，而且实际实行时竞争执法当局花费的执法成本相对较少。结构性救济的优点是能够迅速发生直接效果，且具有永久性，将来一般不会发生逆转，可以完整而根本地消除反竞争效果的担忧。,该限制可在一
6、段期间内适用，至产生竞争损害的威胁消除时即可终止适用，避免了结构性救济附随的结构性风险。所以在实践中各国往往在采用机构性救济措施之后还附有行为性救济措施，以行为性积极措施的灵巧机动性弥补结构性救济措施的不足，达到既能满足当事双方合并的愿望，又能消除对竞争造成的不良影响的目的。,辉瑞收购惠氏 2009年77号文件（一）剥离 在中国境内(指中国大陆地区，不包括香港、澳门及台湾)辉瑞旗下品牌为瑞倍适（Respisure）及瑞倍适-旺（Respisure One）的猪支原体肺炎疫苗业务。（二）被剥离业务包括确保其存活性和竞争性所需的有形资产和无形资产（包括知识产权）。（三）辉瑞公司必须在商务部批准此项
7、集中后六个月内通过受托人为被剥离业务找到购买人并与之签订买卖协议。（四）购买人应独立于集中双方，必须符合预先设定的资格标准，并需经商务部批准。（五）如果辉瑞公司在商务部批准此项集中后六个月内未能找到购买人，商务部有权指定新的受托人以无底价方式处置被剥离业务。（六）在六个月剥离期内，辉瑞公司应任命一名过渡期间经理，负责管理拟剥离业务。管理应以拟剥离业务利益最大化为原则，确保业务具有持续的可存活性、适销性和竞争力，并独立于双方保留的其他业务。（七）剥离后三年内，根据购买人的请求，辉瑞公司有义务向购买人提供合理的技术支持，协助其采购生产猪支原体肺炎疫苗所需的原材料，并对购买人的相关人员提供技术培训和
8、咨询服务。,对于同时能够产生重大利益和竞争损害的经营者集中，适当的救济是实现该利益减少和避免竞争损害的重要途径。,竞争执法机构依据集中方式及竞争损害的性质和范围，决定单独或混合适用特定类型的救济措施。,救济措施适用的对象是在反垄断法适用范围内的经营者集中，适用目标是解决该经营者集中的竞争损害问题。救济措施的适用通常发生于集中发生前或集中实现的过程中。因此，属于事前救济的范畴。,但是 自反垄断法实施以来至2009年6月底，商务部收到58起经营者集中申报，已审结46起，其中无条件批准43起，附条件批准2起，禁止集中1起。经营者集中救济措施的相关研究缺少。,杨东老师提出的一些建议第一，今后在救济措施
9、的适用上，应以结构性救济为主，行为性救济为补充。竞争执法机构应首选适用结构性救济，在无法通过剥离有效解决竞争损害问题的情况下，再通过限制企业的竞争行为的行为性救济措施保护竞争。第二，经营者集中审查暂行办法(征求意见稿)第11条第1款规定：在审查过程中，为消除经营者集中具有或者可能具有的排除、限制竞争的效果，参与集中的经营者和商务部均可提出对集中交易方案进行调整的限制性条件。在为一项经营者集中设计救济措施时，竞争执法机构与集中方应尽早就可能的竞争损害和适当的救济措施进行沟通交流，充分发挥集中方的信息优势和竞争执法机构的专业能力，提高救济措施的适用效率。,但是，对于第11条第1款，鉴于市场信息不对
10、称等因素，笔者建议修改为：参与集中的经营者应积极主动地提出对集中交易方案进行调整的限制性条件，商务部仅决定是否接受以及在什么范围内接受申报人提出的限制条件建议并批准经营者集中申请。特别是资产剥离的救济措施中，对于剥离哪部分资产，以及如何剥离，虽然应由集中当事方和竞争执法机构共同确定。但是，笔者认为剥离设计的过程应该是集中当事方发挥主观能动性与竞争执法机构的制约和监督相结合的过程，即集中当事方提出其认为适当的剥离方案，竞争执法机构具有最终批准权。,第三，在设计救济措施的过程中，应依据个案情况充分考虑和权衡失败的风险、执行和操作成本以及集中利益的实现等各方面的因素，增大救济成功的可能性。,最新进展2009年10月20日上午，商务部反垄断局在京召开“经营者集中附加限制性条件规定专家论证会”，反垄断局郑文副局长主持会议。来自中国社科院法学所、人民大学法学院、对外经贸大学法学院等高校的专家参加了会议。为贯彻实施中华人民共和国反垄断法和国务院关于经营者集中申报标准的规定，商务部发布了经营者集中申报办法和经营者集中审查办法，自2010年1月1日起正式施行。经营者集中申报办法对营业额的计算、申报前商谈、申报材料的审查受理等作了规定；经营者集中审查办法对审查程序、申报撤回、申辩与听证、限制性条件等内容作了规定。两个办法的发布有利于指导经营者集中的申报活动，规范经营者集中反垄断审查工作。,谢谢观赏,
